Явка с повинной и ее реализация в уголовном судопроизводстве

В результате получилось так, что в Общей части российского УК, да и в других союзных республиках, не было правового основания для освобождения от уголовной ответственности названных ранее лиц (явившихся с повинной и т.п.). Однако в Особенной части УК - такие специальные основания были указаны; причем по четырем видам преступлений и десяти их составам повышенной опасности и латентности. Эти основания законодателями формировались и именовались по-разному: добровольное заявление, сдача оружия, наркотиков и т.д. и т.п. Но, по сути, все это предполагало и предполагает одно - повинную, т.е. раскрытие и признание своего участия в преступлении или преступлениях. Так полагал и полагает автор, не встретивший пока принципиальных возражений со стороны специалистов.

Российский УПК того времени традиционно рассматривал явку с повинной, прежде всего, как один из поводов к возбуждению уголовного дела (п.5 ч.1 ст. 108 УПК РСФСР). Затем, впервые в отдельной ст.111, она лишь называлась, и были приведены некоторые процессуальные правила принятия и оформления явки с повинной. Этими двумя статьями, конечно, не определялось истинное юридическое значение повинной. Из проведенного автором анализа практических правовых (и процессуальных) ситуаций, которых насчитывалось более тридцати, сопоставляя действующие тогда УПК, УК и ИТК РСФСР, можно было выделить пять основных процессуальных форм или видов. Первый -специфичный (до исключительного) повод к возбуждению уголовного дела, кроме дел частного или частично-публичного обвинения. Второй - повод к возобновлению прекращенного либо приостановленного дела. Третий - одно из процессуальных оснований освобождения лица от уголовной ответственности с прекращением дела о преступлении (преступлениях) небольшой общественной опасности (ст.61, 7,8,9 УПК) или, как исключение, по более опасным - ст.6. Четвертый вид - в УПК формально отсутствовал, но фактически "присутствовал" в ст. 64,174,218 и 224 УК и поэтому на практике вынуждено заменялся своего рода суррогатными "основаниями" и грубой аналогией, когда дела прекращались по ст.4,5 (п.2), 6 УПК. Пятый (процессуальный) вид явки с повинной - по традиции, как и в досоветский период, представлял собой не столько повод, сколько фактическое основание для возобновления производства прокурором, а затем и судом при пересмотре состоявшихся ранее судебных решений в связи с повинной - как вновь открывшемся обстоятельством: ст.384, 386 УПК РСФСР.

Анализируя законодательство и правоприменение, можно сделать вывод, что явка с повинной фактически реализовывалась на любой стадии уголовного процесса и во всех специфичных производствах того времени, особенно по делам так называемой протокольной формы (ст.415, 419 УПК). При этом было и остается очень важным все: и точность самого правового (и процессуального) понятия явки с повинной, и четкость процедуры принятия сообщения-признания в совершенном деянии, и правовой (процессуальный) статус такого заявителя, прежде всего, на самого себя; возможные юридические и другие последствия при явке с повинной либо оговоре себя, либо иных лиц, в их числе и принимавших повинную. На некоторые аспекты обращали внимание и другие исследователи, к примеру, Р.Д.Рахунов, М.Л.Якуб, Е.К.Герасимова, А.Д.Прошляков и др. В советский период известна единственная попытка дать законодательное определение явки с повинной - в ст. 110 УПК Латвийской ССР. Там было определено, что это "явка в органы дознания, предварительного следствия, к прокурору или в суд лица, совершившего общественно опасное деяние, с целью сообщить о совершенном..." Категоричным и не бесспорным надо считать указание Прокуратуры Союза ССР о том, что явкой с повинной может считаться лишь непосредственное обращение лица "в органы, правомочные возбудить уголовное дело" (приказ № 9 от 10.02.1988г.).

Автор данного исследование полагал и полагает сегодня совсем иное. Поскольку практика и российское законодательство явку с повинной рассматривают в ряду некоторых исключительных обстоятельств, то процедура принятия явки с повинной должна бы считаться следственным действием и независимо от формы первоначально сделанного лицом сообщения - устно, письменно, непосредственно либо иным путем (заочно, через посредника). В прошлом и настоящем российские законы не делают особенных акцентов на конкретных адресатах при явке с повинной. Нельзя же такими адресами считать "суд", "местное или другое начальство", "орган власти", "медицинское учреждение" и прочее. Целесообразнее было в законодательных актах указывать, что заявление о повинной (и само повинившееся лицо) незамедлительно должно передаваться компетентным органам (лицам), правомочным решать вопрос о возбуждении производства по делу, и только они обязаны процессуально принять и оформить явку с повинной, составив об этом соответствующий протокол. Вряд ли тут уместны упрощенчество и простая аналогия с другими заявлениями, например, очевидцев. Скорее должна быть аналогия с повышенными требованиями к заявлениям по делам частно-публичного и особенно частного обвинения (ст.469 УПК РСФСР).

Из-за правовой и процессуальной неотрегулированности и упрощенчества (по нашим данным - как правило) явка с повинной не получала своего доказательственного значения, никак не выделялась среди других данных, характеризовавших личность, хотя нередко упоминалась как смягчающее обстоятельство, но под разными "именами" - признание, раскаяние и т.п. Можно заметить, что длительное время в теории, а на практике - до возобновления в России деятельности суда присяжных - никем не был отмечен "юридический парадокс": по уголовному закону явка с повинной считалась имеющей исключительную важность (до суда, в судах и даже после), а процессуальный закон вообще не считал имеющими доказательственное значение ни факт повинной, ни протокол о ней и "сопутствующие" материалы.. Однако в учебниках и комментариях в качестве примеров получения прямых (и только обвинительных почему-то) доказательств чаще всего приводятся факты задержания с поличным, явки с повинной и признание.

Но уже первые прецеденты в деятельности новых-старых судов присяжных заставили обратить внимание специалистов на необходимость законодательного решения и этого вопроса о повинной. Хотя имеется пореволюционному "простое" предложение - вообще "ликвидировать" у нас стадию возбуждения уголовного дела, на манер других государств упростить ("обесформить" - А.С.Александров) всю досудебную подготовку материалов, в том числе и устаревшие до "одиозности" поводы "к начатию" официального уголовного преследования. С таким предложением (вариантом "меньше формы"...) трудно согласиться: "донос" на самого себя - не простой и не рядовой юридический факт, причем и по законодательству почти всех зарубежных стран.

В нашей стране, как верно отметил С.А. Шейфер, отличительными и существенными особенностями процессуального законодательства и правоприменительной практики как раз и являются: наличие специальной стадии возбуждения дела, законодательные определения понятия доказательств, их видов (формы) и допустимости. Кроме того, этот же автор поддержал точку зрения тех практиков и ученых, которые полагают, что и сам факт явки с повинной, и соответствующий протокол, и другие "сопутствующие" материалы (полученные до возбуждения уголовного дела) имеют доказательственное значение... Конечно, в досоветский и советский периоды истории России всякое случалось и с повинными. Так, из воспоминаний А.Ф.Кони известно, например, об отставном солдате, повинившемся в 114 фактах якобы совершенных им преступлений. Мало известна сегодня явка с повинной прямо во время одного из громких процессов 1884 г. об убийстве, за совершение которого привлекалось другое лицо: перед судом присяжных прокурор так и не смог опровергнуть повинную, а защитник сумел ее доказать. Засекреченными были многочисленные факты ложных явок с повинной, а также - самооговоры и оговоры по так называемому "белорусскому" делу. Правда, соответствующим приказом (№2 от 7 января 1986 г.) именно на прокуроров возлагалась прямая обязанность допросить перед дачей санкции на арест каждое лицо, находившееся в розыске и задержанное, среди которых, разумеется, были и явившиеся с повинной. Неслучайно также велась речь о повинной и в известном специалистам постановлении Пленума Верховного суда Союза ССР от 5 декабря 1986 г. №15. В пункте восьмом всем судам и судьям предписывалось: в обязательном порядке в судебных заседаниях подвергать тщательной проверке мотивы отказа подсудимого от прежних показаний (т.е. от признаний, полученных ранее), также проверять достоверность сведений о явке лиц с повинной, их заявлений о недозволенных законом методах, результатом которых мог стать самооговор.

Резюмируя общие выводы о том, как формировалось законодательство о повинной в советский период надо отметить следующие положения. Государственная власть, особенно ее исполнительная ветвь и в переходные периоды, стремилась не связывать себя только правовыми и процессуальными средствами, т.е. законодательными формулировками о явке с повинной и т.п. Приоритет отдавался партийно-политическим целям и целесообразности, но не законности. Между тем, без точных формулировок и формул законодателя, как правило, нельзя обоснованно применять (либо не применять)и меры принуждения, и меры поощрения. Об этом говорит исторический опыт любой цивилизации. Четкая регламентация в УК, УПК и ИТК РСФСР положений о явке с повинной отсутствовала, хотя и начинала складываться под воздействием реалий практики. Предшествующий опыт отечественных юристов по объективным или субъективным причинам первоначально оказался невостребованным. И главное: четкая регламентация правовых и процессуальных положений о явке с повинной оказалась очень сложной проблемой в отечественной юриспруденции, только кажущейся простой для стороннего наблюдателя. Автор - находясь "внутри системы" профессионального обучения и правоприменеия - по указанным вопросам предлагал и предлагает и новые подходы, и такие, которые были известны ранее, но незаслуженно забыты (см. в списке №№1-4, 7, 8, 10-12, 14, 16, 17, 19, 20, 25, 27, 36, 38, 40-42, 51, 53, 57-59, 61).

1.3 Активное развитие положений о явке с повинной в УК и УПК Российской Федерации в постсоветский период

С началом указанного периода, особенно после принятия Конституции России, объективно усилилась тенденция к возрастанию роли поощрительных законоположений, в том числе и повинной. Цели при этом преследовались и общегуманитарные, и политические, и сугубо практические. Уходил в историю XX век, героический и трагический, тем более для России. Опять наступил переходный период, с большими трудностями столкнулось и реформирование законодательства, уголовного, уголовно-исполнительного и особенно уголовно-процессуального... Применительно к теме исследования (о повинной) "первые ласточки" нередко оказывались "первыми блинами". Так, было с постановлением № 3075 - 1993 года об амнистии, когда объявлялось об освобождении от ответственности за побег или уклонение от отбывания наказания лиц, добровольно и в течение месяца явившихся с повинной не дало позитивных результатов и нововведение 1994 г., согласно которому суд, рассматривая материалы конкретного уголовного дела, мог в данном случае оценить явку с повинной как "исключительное обстоятельство" (по ст.43 УК).

Тогда же УК РСФСР был дополнен ст.2133(терроризм), с санкцией - до смертной казни, и с примечанием - об освобождении от уголовной ответственности, когда лицо добровольно вышло из незаконного вооруженного формирования и сдало оружие. Указом Президента России в 1995 году определялись и дополнительные гарантии для тех, кто добровольно прекращал противоправные деяния в Чечне. Одновременно предусматривался относительно новый механизм очно-заочной формы реализации явки с повинной (через посредничество).

Вместе с тем органы военной прокуратуры и юстиции очень активно (и результативно) стали проводить, по сути, массовые кампании, особенно на территории Урала, под условным и весьма характерным наименованием -призывом "Явитесь с повинной!" Кроме этого, ведомственная статистика (тогда по линии МВД) продолжала фиксировать тысячи фактов явки с повинной лиц из числа отбывающих наказание в колониях или тюрьмах. Следует сразу же отметить, что в законодательной и правоприменительной практике новой России, как и советской, недостаточно учитывались специфичные правовые (и процессуальные) аспекты явки с повинной, тем более лиц, находящихся в местах лишения свободы, на службе в армии или в иных "силовых структурах". Так, к примеру, за всю историю высших судебных инстанций России и СССР имелось единственное постановление Пленума Верховного суда Союза ССР от 29.09.1953г. № 8 "Об устранении недостатков в судебной практике по делам о преступлениях совершенных в местах заключения". Это постановление юридически не действует с 1963 г., но фактически многое в нем остается актуальным до настоящего времени.

Отмеченное полностью относится и к постановлению Пленума Верховного суда России от 11.06.1999 г. № 40 "О практике назначения судами уголовного наказания". В нем также впервые за всю большую историю высших отечественных судебных инстанций сделана попытка обозначить юридически важные признаки явки с повинной, необходимые, прежде всего для решения судом вопроса о смягчении наказания. Вопрос об освобождении явившегося с повинной лица от уголовной ответственности не был, к сожалению, рассмотрен Верховным судом. Впрочем, этот же вопрос остался актуальным до сих пор, как для судов, так и особенно для досудебного производства, поскольку не стал предметом рассмотрения и в постановлении Пленума Верховного суда России от 05.03.2004 г. № 1 "О применении судами норм УПК РФ". Между тем в новых российских УК и УПК при сохранившемся старом наименовании "явка с повинной" она сначала вообще оказалась упущенной в качестве специального основания для освобождения лица от уголовной ответственности.

Затем - в статьях 75 УК и 28 УПК РФ - явка с повинной была введена "под крышу" деятельного раскаяния как одно из обстоятельств (условий) для возможного или обязательного освобождения лица от уголовной ответственности, включая все категории преступлений и их составов. Но в УК не было (и нет) законодательного определения явки с повинной, а впервые данное в УПК РФ в ст. 142 - неполно, и потому оно не может, хотя и должно, в равный мере быть необходимым и пригодным для практической реализации правовых (и процессуальных) норм УК и УПК, да и других законов, например, об оперативно-розыскной деятельности... Как отмечалось ранее в докладе, в досоветский период отечественные законодатели не предусматривали таких преступлений и исключительных обстоятельств, по которым лицо могло быть освобождено от уголовной ответственности и наказания, тем более до суда. В советский период это стало иметь место: сначала лишь по делам о взяточничестве и затем - по 4 статьям из Особенной части УК РСФСР. В постсоветский период началось активное внедрение и развитие законоположений о явке с повинной и иных обстоятельств и условий, по которым лицо могло или должно быть освобождено от уголовной ответственности и наказания, как при досудебном производстве, так и судом. Для чего, впервые за 80 лет развития отечественного законодательства, в нем с января 1997 г. было введено единое правовое и процессуальное основание под обобщающим наименованием "деятельное раскаяние", как бы поглотившем и явку с повинной: ст.75 УК и ст. (7 УПК РСФСР) 28 УПК РФ. По российскому УК (на сегодняшний день) при ЯВКЕ С ПОВИННОЙ, какой она понимается автором данного исследования, лицо подлежит обязательному освобождению от уголовной ответственности и наказания в таких определяемых законом случаях:

1) похищение человека (ст. 126 ч.1, 2, 3 - санкция до 20 лет лишения свободы), если похищенный освобожден добровольно;

2) торговля людьми (ст. 127'ч. 1, 2 - до 10 лет л.с.), если это деяние совершено впервые, потерпевшие освобождены добровольно и лицо способствовало раскрытию преступления;

3) коммерческий подкуп (ст.204 ч. 1, 2 - до 4 дет л.с.), если лицо, совершившее подкуп, добровольно сообщило об этом в орган, правомочный возбудить уголовное дело;

4) подготовка террористического акта (ст.205 ч. 1, 2, 3 и, как правило, ст. ЗО УК - санкция до 20 лет л.с.), если лицо своевременно предупредило об этом орган власти или иным способом поспособствовало фактическому предотвращению тер. акта;

5) вовлечение в совершение преступлений террористического характера или иное содействие их совершению (ст.2051 ч. 1, 2 - до 15 лет л.с.), если лицо своевременным и добровольным сообщением в орган власти или иным способом поспособствовало фактическому предотвращению и (или) пресечению деяния террористического характера;

6) захват заложника (ст.206 ч. 1, 2, 3 - до 20 лет л.с.), если заложник освобожден добровольно либо по требованию властей;

7) организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем (ст.208 ч. 1, 2 - до 7 лет л.с.), если лицо добровольно прекратило свое участие и сдало оружие;

8) организация преступного сообщества (ст.210 ч. 1, 2, 3 - до 20 лет л.с.), если лицо добровольно прекратило свое участие в этой преступной организации и активно способствовало раскрытию и (или) пресечению этого преступления;

9) незаконное приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение (определенных видов) оружия, основных его частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст.222 ч. 1, 2, 3, 4 - до 8 лет л.с.), если указанное было сдано добровольно;

10) незаконное изготовление оружия, взрывчатых веществ, взрывчатых устройств, комплектующих их деталей, ремонт (ст.223 ч. 1, 2, 3, 4 - до 8 лет л.с.), если указанное было сдано добровольно;

11) незаконное приобретение, хранение, перевозки, изготовление, переработка наркотиков, психотропных веществ или их аналогов (ст.228 ч. 1, 2 - до 10 лет л.с.), если указанное было сдано добровольно и лицо активно способствовало обнаружению, пресечению и (или) раскрытию этих деяний, изобличению других лиц, обнаружению имущества, приобретенного неправомерным путем;

12) государственная измена (ст.275 - до 20 лет л.с.), если лицо своевременным и добровольным сообщением в орган власти или иным образом поспособствовало предотвращению (существенного) ущерба интересам государства (РФ);

13) шпионаж (ст.276 - до 20 лет л.с.), если лицо... см.ст.275 УК РФ;

14) насильственный захват власти или удержание (ст.278 -до 20 лет л.с.), если лицо ... см.ст.275 УК РФ;

15) организация экстремистского сообщества либо участие в нем (ст.2821 ч. 1, 2, 3 - до 6 лет л.с.), если лицо добровольно прекратило свое участие;

16) организация деятельности экстремистского объединения либо участие в нем (ст.2822 ч. 1, 2 - до 3 лет л.с.), если лицо добровольно прекратило свое участие;

17) дача взятки (ст.291 ч. 1,2 - до 8 лет л.с.), если давшее взятку лицо добровольно (и своевременно) сообщило об этом в орган, правомочный возбудить уголовное дело;

18) заведомо ложные показания определенных законом лиц (свидетеля, потерпевшего, специалиста, эксперта), заведомо неправильный перевод (переводчика) или заведомо ложное заключение эксперта (ст.307 ч. 1, 2 - до 5 лет л.с.), если об этом указанное лицо сообщило добровольно и своевременно, т.е. до окончания дознания или следствия либо до оглашения решения суда; причем - незаконной является досудебная практика, когда штатные эксперты сами себя предупреждают об этом...

В статьях 222, 223 и 228 УК РФ (и примечаниях) ДОБРОВОЛЬНОЙ сдача указанных предметов, как правило, не считается, если они обнаружены и изъяты у лица при его задержании (по ст.91 УПК, ст. ЗО УИК или ст.27.3 КАП), а также при производстве и в результате других процессуальных, следственных и иных действий. Но, наверное, за исключением тех, что проведены по инициативе самого лица и для обнаружения именно этих объектов.

В статьях 151, 230, 337 и 338 УК есть примечания, согласно которым (в том числе и при явке с повинной) лицо может быть освобождено от уголовной ответственности лишь по грубой аналогии с деятельным раскаянием, т.к. в общей части УК и УПК РФ для этих случаев нет специальных оснований для прекращения производства. Полагаю, что это пробел в нашем законодательстве, т.к. если установлены обстоятельства в соответствии с примечаниями к ст.151, 230, 337 или 338 УК РФ - по сути, они оказываются состоянием крайней необходимости, т.е. Реабилитирующим лицо основанием, по ст.39 УК и п.2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. К предмету нашего исследования относятся, прежде всего, указанные ранее законоположения о 18 преступлениях и 42 их составах (с соответствующими примечаниями, в том числе о явке с повинной), когда производство должно быть освобождено от уголовной ответственности и наказания, но по НЕ реабилитирующему основанию - ч.2 ст.75 УК и ч.2 ст.28 УПК РФ.

Законодатель в обеих частях статей 75 и 28 использует почему-то одно и тоже словосочетание "может быть освобождено" (лицо), "вправе прекратить уголовное преследование..." Однако, по мнению не только автора, такое словосочетание допустимо лишь для первых частей, когда речь идет о преступлениях небольшой (их 194) или средней тяжести (их более 200), когда учитываются явка с повинной, признание, раскаяние в совокупности с другими обстоятельствами. Во вторых частях статей 75 УК и 28 УПК РФ (как и в поощрительно-стимулирующих примечаниях к соответствующим статьям о 18 преступлениях повышенной тяжести и латентности) нужны более четкие законодательные формулировки, к примеру, такие "лицо подлежит освобождению", "уголовное преследование должно быть прекращено". По делам о тяжких или особо тяжких преступлениях указанные разночтения и усмотрение правоприменителей, включая и судей, следовало бы исключить. Тем более в отношении явки с повинной, юридического понимания ее добровольности, правового и процессуального статуса лица, явившегося с повинной и поэтому основанию освобожденного от уголовной ответственности. Чем меньше регламентирования, тем больше..."взяткоемкости".

Исследуемые автором вопросы (вопреки оценкам отдельных оппонентов) оказались и остаются актуальными в юридической науке и правоприменительной практике. Для иллюстрации можно привести материалы, опубликованные в Бюллетене Верховного суда РФ. Так, в № 8 и 9 за 2003 год, да и ранее, констатируется и рекомендуется, по сути, неправильная практика, когда в отношении лица, добровольно сдавшего оружие и пр., уголовное преследование прекращается только на "основании" примечания к соответствующей статье Особенной части УК. Более того, в авторитетном для юристов-практиков и ученых издании "без комментариев" оставлены решения о прекращении уголовного преследования за "отсутствием" (в действиях лица, сдавшего оружие, давшего взятку или пр.) предусмотренного законом состава преступления; что влечет реабилитацию... Но по закону должны быть совсем иначе: основания указаны в ч.1 или 2 статей 75 УК и 28 УПК РФ; они - не реабилитирующие лицо, а в его действиях обязательно наличествует состав конкретного преступления, как и доказаны определенные законом обстоятельства (условия) для прекращения производства.

Учитывая декабрьские 2003 года уточнения примечаний к статьям 222, 223 и 228 УК РФ о том, в каких случаях не будет признана добровольной выдача соответствующих объектов, следует сопоставить новеллы с известными ранее постановлениями Пленума Верховного Суда и публикациями специалистов, рекомендовавшим более взвешенные подходы и решения по вопросу о "юридической" добровольности - не столько абсолютной, сколько относительной. При этом, опять-таки, по делам о преступлениях повышенной латентности и тяжести юридическая добровольность должна определяться законодателем с максимальной и формальной конкретностью, а не по усмотрению отдельно взятого дознавателя, следователя, прокурора, адвоката или судьи. Неслучайно в известных специалистам постановлениях Верховный суд России отмечал не раз: под добровольной сдачей оружия понимается его сдача лицом по собственной воле, независимо от мотивов (1966 г.); добровольность сдачи наркотиков означает их выдачу представителю власти при реальной возможности распорядиться наркотиками иным способом (1998) и более того - добровольной считается выдача до начала выемки или обыска.

В УК и УКП новой России сохранилось старое наименование "явка с повинной". Но, к сожалению, российские законодатели не дали полного и точного определения явки с повинной - как исключительного обстоятельства, в равной мере необходимого и пригодного для реализации правовых (и процессуальных) норм. Как и в прежнем советском УК, юридические последствия оказались, по сути, одинаковыми и для явившихся с повинной, и для задерживаемых в результате розыска. Отмеченная несправедливость имеет прямое отношение и к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества. Представляется, что абсолютный запрет на применение давности непродуктивен вообще и, тем более, к лицам, которые могли бы явиться с повинной: ч.5 ст.78, ч.4 ст.83 УК РФ. В указанных ранее в докладе примечаниях к 18 статьям Особенной части УК (к которым отсылают части вторые ст.75 УК и ст.28 Упк) явка с повинной прямо своим именем не называется, хотя, по сути, именно она имеется в виду в новом законе и в прошлом.

Чтобы устранить такое разночтение автор предлагал и предлагает дать законодательное разъяснение, из которого стало бы бесспорным и ясным, что "в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части" (назвать номера этих статей), под явкой с повинной понимаются и добровольное заявление (сообщение) о даче взятки, выдача захваченных людей, сдача оружия, наркотиков и т.п. Ведь главное в повинной, конечно, не личная явка к точно обозначештому адресату, А прекращение и признание, раскрытие своего участия в преступлении или преступлениях. Непризнание участия, бесспорно, исключает возможность законного прекращения уголовного преследования лица по этому исключительному, правовому и процессуальному основанию, т.е. повинной. Как и в тех случаях, когда лицо хотя и возвестило ущерб, сдало оружие и проч., но не признает своего участия в преступном деянии и тем более не прекращает его. Указав на исключительность феномена явки с повинной в ст.62, 64, 65, 73, 83, первой назвав ее в пункте "и" ст.61 УК РФ, законодатели, как и в советский период, поместили ее почему-то не на свое (первое) место - т.е. не в первые пункты ст.61 УК и 140 Упк РФ. Что было бы более логичным и соответствующим традициям раннего отечественного законодательства.

В новом российском УК, как и в советском, явка с повинной опять оказалась механически объединена в одну группу с другими, не очень совместимыми с ней обстоятельствами. Представляется, что в ОДНОЙ и первой группе лучше бы поместить повинную, признание и раскаяние. Последние два прямо не зафиксированы в УК, хотя они имеют свое место и важное значение на практике и в Упк РФ: ч. 2 ст.77, ч.1 ст.316. Автор полагает, что при особом порядке судопроизводства, если была явка с повинной, то наказание в приговоре не должно превышать половину максимального срока или наиболее строгого вида наказания: ч.7 ст.316 Упк. Сложнее и важнее в УК и Упк РФ правильно решить вопрос о правовом и процессуальном статусе явившихся с повинной (давших взятку, сдавших оружие и прочее). Прецедентами тут нельзя ограничиться, в постановлении пленума Верховного Суда России от 05.03.2004 г. №1 об этом ничего не сказано, а в тех же и других номерах Бюллетеня, на взгляд автора, содержатся, по меньшей мере, спорные положения. В них утверждается, что лицо, по сути, соучастник преступления (например, давший взятку) может после прекращения уголовного преследования по не реабилитирующему его основанию (в ст.75 УК и 28 УПК) становиться свидетелем и в этом процессуальном положении должен быть допрошен. Такими же "свидетелями" должны считаться и соучастники, которые отбывают либо уже отбыли наказание за то же деяние... Но пока нет никаких законных оснований - ни в Конституции, ни в УК и УПК России - для появления такого рода "свидетелей". Они могут, разумеется, свидетельствовать по тому же преступному деянию в качестве подозреваемого, подсудимого или осужденного, т.к. ранее уже имели соответствующий процессуальный статус. При исследовании выяснилось, что по делам о преступлениях небольшой, средней тяжести, а тем более - тяжких и особо тяжких преступлениях очень непросто правильно решить вопрос о том, когда вынести постановление о прекращении уголовного преследования (по ст.75 УК и 28 Упк) в отношении лица, явившегося с повинной. Это вопрос права и процесса, но не тактики или методики расследования. Об этом ничего нет в научных публикациях, в материалах следственной и судебной практики. Актуализировался этот вопрос и в связи с новеллами УК и УПК - о принуждении, пытке, о продлении до 30 суток срока предъявления обвинения лицу, подозреваемому в совершении какого-либо преступления, из перечисленных в ч.2 ст. 100 Упк РФ. Автор предлагает следующее... В случае, если обстоятельства повинной касаются только самого лица (явившегося с повинной, признавшегося) и не затрагивают других соучастников, то решение о прекращении уголовного преследования (и дела) целесообразно принимать при окончании производства по делу. А в том случае, когда явка с повинной одного лица неразрывно связана с обвинением другого - получившего взятку, например - прекращение уголовного преследования явившегося с повинной (в даче взятки) должно, как правило, предшествовать обвинению другого лица, т.е. получателя взятки.

Изучение материалов практики досудебного производства и правоприменения новых положений Упк (ст.220, 225 и приложений к ним) повсеместно обнаруживает как бы обвинительный уклон при окончании следствия или дознания, точнее при составлении обвинительных заключений или актов, т.к. в них, как правило, отсутствуют - и перечень доказательств со стороны защиты и список лиц, подлежащих вызову в суд для свидетельствования в пользу обвиняемого. Более того, из-за прокрустова ложа формального разделения указанных перечней доказательств и списков лиц практически все они оказываются только на стороне обвинения - и в первую очередь при явке с повинной, даче так называемых "признательных" показаний и т.п. Конечно, это отдельная проблема практики и теории. Но она стала еще более актуальной после апрельских (2004 г.) новелл УПК о продлении до 30 суток срока для вынесения и предъявления обвинения лицу, подозреваемому в совершении хотя бы одного из преступлений, перечисленных в ч.2 ст. 100. Между тем, все 10 (и 20 составов) - это деяния повышенной тяжести и латентности, а половина из их числа - не исключает вовсе, как законное обвинение, так и законное прекращение, в том числе по основанию, предусмотренному в ч.2 ст.75 УК, ч.2 ст.28 УПК.

В УПК России (2001 г.) нет должной четкости в процедуре окончания досудебного производства по указанным не реабилитирующим лицо основаниям и еще меньше ясности в решении вопроса о возбуждении уголовного дела, в том числе и при явке лица с повинной. Неясно - кто возбуждает дело и когда оно считается возбужденным, нет ясности с перечнем неотложных следственных и иных процессуальных действий органа дознания или следователя - до получения согласия прокурора на возбуждение дела. Практически и теоретически непонятной оказалась смена "утвердительной" формы прокурорского надзора на "разрешительную" - когда так и не определено, в какие сроки и с чем соглашается соответствующий прокурор: с уже возбужденным, прекращенным досудебным производством либо уголовное дело не может считаться возбужденным или прекращенным, пока на это нет согласия прокурора (заместителя, а предлагают еще и помощников прокурора). Представляется, что по ч.1 ст.75 УК и ч.1 ст.28 УПК юридически более важным является совсем другое - отсутствие возражений со стороны потерпевших и подозреваемых (обвиняемых). А по ч.2 ст.75 УК и ч.2 ст.28 УПК - автор не видит никакого юридического смысла и в обязательном выяснении согласия или несогласия указанных и иных лиц на досудебное либо судебное прекращение производства. Разумеется, если это решение будет обоснованным и законным "дважды", т.е. полностью соответствует и примечанию к определенной статье Особенной части УК РФ.

Автор полагает (как и ранее полагал), что в ч.З ст.339 УПК РФ современные законопроектанты и законодатели ошибочно отнесли к частным вопросам (для присяжных) вопрос о доказанности, либо не доказанности, обстоятельств, которые освобождают лицо от уголовной ответственности и наказания по не реабилитирующему основанию, в том числе при явке с повинной. Более логичным и справедливым был подход наших отечественных правоведов в прошлом. Тогда, да и сегодня, если поощрительное условие прямо включено в статью (или примечание к ней) в Особенной части УК, то обсуждение доказанности, либо не доказанности, факта явки с повинной, добровольной сдачи оружия и т.п., надо считать именно для присяжных заседателей (судей факта) не частным, а основным вопросом - может быть, даже самым основным, т.к., по сути, он аналогичен самому первому вопросу - доказано ли, что такое деяние имело место.

Глава 2. Соотношение явки с повинной со смежными уголовно-правовыми институтами и нормами

2.1 Явка с повинной и добровольный отказ: общее и особенное

В общих чертах законодатель пояснил, что отказ от преступления признается добровольным, если лицо прекратило свои противоправные действия на стадии неоконченного преступления и при этом осознавало возможность доведения преступления до конца (ч.1 ст.31 УК). Соответственно, если лицо осознавало невозможность доведения преступления до конца, то отказ от преступления будет вынужденным (недобровольным). Например, вор не смог открыть дверь чужой квартиры из-за сложности замка или вынужден на этой стадии немедленно ретироваться, убедившись, что он обнаружен.

Разъясняя, в каких случаях сообщение лица о совершенном им преступлении можно расценивать в качестве явки с повинной, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания" разъяснил, что необходимо проверять, являлось ли такое сообщение (заявление) добровольным. Если преступление не раскрыто, то соответствующее признание правонарушителя, сделанное правоохранительным органам, является актом доброй воли (явкой с повинной). Если же такое признание сделано лишь в связи с его задержанием в качестве подозреваемого по данному преступлению, то его нельзя засчитывать как явку с повинной (это лишь констатация участия в совершении преступления). К явке с повинной "приравниваются" также показания обвиняемого о совершенных им других нераскрытых преступлениях, даже если эти показания зафиксированы не в протоколе явки с повинной, а в протоколе его допроса (либо в иной форме).

Из положений ст.111 УПК РСФСР следует, что в случае явки с повинной устанавливается личность явившегося. Следовательно, в правоохранительных органах его заранее не ждут, туда он прибывает и делает заявление добровольно.

Обратимся к судебной практике.

В деле Б., осужденного за убийство, имелось его заявление, названное обвинением "явкой с повинной". Президиум Верховного Суда РФ констатировал отсутствие данного смягчающего обстоятельства, мотивировав это тем, что так называемая "явка с повинной" была для Б. вынужденным признанием вины под тяжестью собранных улик.

Указанные разъяснения имеют принципиальное значение. Однако суды не всегда им следуют.

П. обвинялся по п."в" ч.3 ст.228 УК. Как установлено судом, П., являясь сотрудником исправительного учреждения, в ноябре 1999 г. незаконно приобрел в целях сбыта свыше 30 г высушенной марихуаны и в кармане своей одежды пытался пронести наркотическое средство в охраняемую жилую зону исправительной колонии для сбыта осужденным в целях получения материальной выгоды. Однако при попытке проноса П. был остановлен сотрудниками оперативного отдела колонии, которые, удерживая его за руки, повели для производства досмотра. П. при этом им заявил: "Все, все, взяли вы меня, у меня в кармане лежит..." В ходе досмотра марихуана была обнаружена и изъята.

В марте 2000 г. городской суд оправдал П. за отсутствием в его действиях состава преступления, усмотрев "добровольную" выдачу П. наркотического средства и тем самым его "активное способствование раскрытию и пресечению преступления". При этом суд отметил, что П. выдать свертки с наркотиком сам не мог физически, так как его руки удерживались сотрудниками оперотдела, которые не предложили ему выдать наркотики добровольно. Свое решение суд аргументировал ссылкой на п.10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. о судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, в котором разъясняется примечание к ст.228 УК о добровольной выдаче предмета преступления как основании освобождения от уголовной ответственности.

Такая позиция городского суда вызывает возражения.

Пленум разъяснил, что добровольная сдача означает выдачу наркотических средств представителям власти при реальной возможности распорядиться ими иным способом. Например, как добровольную сдачу следует считать выдачу их лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска.

Следовательно, суды в первую очередь обязаны выяснять, имелась ли у лица указанная реальная возможность по распоряжению. Если нет, то вопрос о добровольной выдаче автоматически отпадает, даже если лицо собственноручно отдаст наркотики представителям власти, которые неожиданно и специально прибыли в целях их изъятия, ибо правонарушитель в полной мере осознает неизбежность своего разоблачения.

Ошибочность решения суда видится как в неверной оценке подлинного содержания воли П., действия которого не означали добровольной выдачи, так и в неправильном понимании значения добровольной выдачи предмета преступления. Неверно считать, что добровольная выдача "нейтрализует" наличие в деянии состава преступления. В этой связи резонно учесть правовую позицию, выраженную Пленумом Верховного Суда РФ в п.24 постановления от 10 февраля 2000 г. о судебной практике по делам о взяточничестве, что освобождение взяткодателя от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления не означает отсутствия в его действиях состава преступления (представляется, что в противном случае невозможно было бы признать и сам факт получения взятки). В п.22 того же постановления разъяснено, что не может признаваться добровольным сообщение о даче взятки, сделанное в связи с тем, что об этом стало известно органам власти.

Думается, что эти разъяснения актуальны не только по делам о взяточничестве или коммерческом подкупе, но и по всем другим категориям дел, по которым возникает необходимость определить истинное содержание воли лица в плане добровольности или недобровольности поведения.

По протесту прокурора кассационная инстанция отменила оправдательный приговор по делу П. При новом рассмотрении дела вынесен обвинительный приговор.

Интересно дело Ф. и Ш., осужденных за похищение человека. Потерпевшего Х. они похитили с целью выяснить у него, кто совершил покушение на убийство их знакомого. Не получив от Х. интересующей информации, Ф. и Ш. избили его, причинив средней тяжести вред здоровью. Затем, имея реальную возможность и далее удерживать Х., они добровольно, без выдвижения условий, отпустили его. Президиум Верховного Суда РФ не согласился с данной квалификацией преступления и указал, что при таких условиях налицо добровольное освобождение ими потерпевшего, а поэтому осужденные подлежат освобождению от уголовной ответственности за похищение человека, но это не означает, что они подлежат освобождению от уголовной ответственности за фактически совершенные действия, связанные с избиением Х. Высшая судебная инстанция переквалифицировала действия Ф. и Ш. на соответствующую статью УК.

В этой связи предлагаю изложить примечание к ст.126 УК более четко: "Лицо, добровольно освободившее похищенного, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Оно подлежит уголовной ответственности лишь за деяние, содержащее состав иного преступления".

В ст.31 УК ч.3 исключить, а ч.2 дополнить новым предложением: "В этом случае оно подлежит уголовной ответственности лишь за деяние, содержащее состав иного преступления".

Аналогичные изменения целесообразно внести и в примечания к ст.ст.205, 206, 222, 223, 275 УК.

Конечно, добровольный отказ от преступления и добровольное освобождение похищенного человека, а также добровольная выдача предмета преступления или сообщение о преступлении - не одно и то же. Но при решении вопроса о том, было ли поведение лица добровольным или недобровольным, должны быть единые критерии.

2.2 Соотношение явки с повинной с деятельным раскаянием и правилами специальных оснований освобождения от уголовной ответственности

Сама по себе явка с повинной отличается от деятельного раскаяния в целом тем, что для явки с повинной достаточно личного прибытия в правоохранитальный орган и заявления о совершенном преступлении. Для деятельного раскаяния этого недостаточно. Кроме явки с повинной, в числе признаков деятельного раскаяния ст. 75 УК РФ указывает: совершение преступления впервые, совершение преступления небольшой или средней тяжести, способствование раскрытию преступления, возмещение причиненного вреда, иное заглаживание вреда, причиненного в результате совершения преступления. Набор условий при деятельном раскаянии шире, по сравнению с условиями явки с повинной.

Следующее отличие явки с повинной от деятельного раскаяния касается сферы применения указанных институтов. Явка с повинной не значится в перечне оснований освобождения от уголовной ответственности, указанных в Общей части УК РФ. В статьях же Особенной части УК РФ явка с повинной упоминается только в трех статьях (ст. 204, 291 и 307 УК РФ).

Еще одно отличие явки с повинной от деятельного раскаяния заключается в том, что явка с повинной является обстоятельством, смягчающим уголовное наказание. Деятельное раскаяние в числе обстоятельств смягчающих наказание, предусмотренных ст. 61 УК РФ не значится. Однако оно может быть таковым при выполнении отдельных условий, а не всей их совокупности, указанной в ч. 1 ст. 75 УК РФ.

Характеризуя общие черты деятельного раскаяния, отметим, что чистосердечное раскаяние не является видом деятельного раскаяния в качестве обязательного субъективного признака деятельного раскаяния. Однако необходимо еще раз обратиться к вопросу о соотношении явки с повинной с активным способствованием раскрытию преступления и чистосердечным раскаянием. В уголовно-правовой литературе высказывалась мысль о том, что все эти разновидности послепреступного поведения составляют единую форму проявления чистосердечного раскаяния.

С таким утверждением трудно согласиться из-за целого ряда причин. О некоторых уже говорилось. В дополнение можно сказать, что п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ сформулирован таким образом, что дает основания для трактовки его как единого смягчающего обстоятельства. Совершенно справедливо многие криминалисты признают самостоятельное значение смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

"Причины, по которым виновный не использовал... возможности для облегчения своей участи, не должны влиять на учет других смягчающих обстоятельств. Каждое из них необходимо учитывать как смягчающее обстоятельство независимо от мотивов, которыми он руководствовался при явке с повинной, активном способствовании раскрытию преступления и т.д.".

Судебная практика подтверждает данное положение. Ее изучение свидетельствует о том, что чистосердечное раскаяние, явка с повинной и активное способствование раскрытию преступления учитываются как самостоятельные смягчающие обстоятельства. Признание обязательности установления всех трех признаков, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, в послепреступном поведении для признания его смягчающим обстоятельством и без достаточных оснований сузило бы возможности стимулирующего влияния уголовного закона на поведение лица после совершения преступления и уменьшило бы реальные возможности следствия и суда по оказанию воспитательного воздействия.

Безусловно, наличие в послепреступном поведении всех смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, наиболее полно свидетельствует о том, что общественная опасность лица, совершившего преступление, значительно снизилась, и он заслуживает смягчения наказания. Однако это не исключает возможности учета в качестве смягчающего любое обстоятельство, из предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Явка с повинной часто тесно связана с чистосердечным раскаянием и является его следствием. Однако она может и не сопровождаться чистосердечным раскаянием, но и в этих случаях должна учитываться в качестве смягчающего обстоятельства. Важно только установить, что лицо, явившееся с повинной и признавшееся в совершении преступления, правдиво рассказало органам следствия обо всех обстоятельствах дела, а не ставило перед собой задачу избежать возможной ответственности за другое, более тяжкое преступление, совершенное им, или дать возможность избежать ответственности другим участникам преступления.

Явка с повинной свидетельствует о готовности лица передать себя в руки правосудия и понести заслуженное наказание. Она состоит в правдивом сообщении о совершенном преступлении. Оценка явки с повинной как смягчающего обстоятельства во многом зависит от того, какие последствия она повлекла.

Более значительным смягчающим обстоятельством будет такая явка с повинной, в результате которой органы расследования узнали о совершенном преступлении или совершившем его лице или собрали необходимые доказательства по делу, в отличие от явки, последовавшей после возбуждения уголовного дела, или после установления лица, совершившего преступление, либо когда по делу уже собрано достаточно доказательств.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" разъяснено, что помимо добровольного заявления о совершенном им или с его участием преступления (ст. 142 УПК РФ), явка с повинной может быть признана таковой еще и в следующих случаях: сообщение о преступлении, сделанное лицом после его задержания по подозрению в совершении преступления, не исключает признания этого сообщения в качестве смягчающего наказание обстоятельства; если сообщение лица о совершенном с его участием преступлении в совокупности с другими доказательствами положено судом в основу обвинительного приговора, то данное сообщение может рассматриваться как явка с повинной и в том случае, когда лицо в ходе предварительного расследования или в судебном заседании изменило свои показания; сообщение лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях, неизвестных органам уголовного преследования, следует признавать как явку с повинной и учитывать при назначении наказания за эти преступления. При совокупности совершенных преступлений явка с повинной как обстоятельство, смягчающее наказание, учитывается при назначении наказания за преступление, в связи с которым лицо явилось с повинной.

На практике явка с повинной чрезвычайно редка. По нашим данным, она составляет не более 8% от всех случаев деятельного раскаяния.

Лицу, привлеченному в качестве обвиняемого, необходимо досконально разъяснять правовое значение обстоятельств, предусмотренных п. "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Именно эти обстоятельства предусматривают смягчение наказания за действия уже после совершенного преступления. Анонимное анкетирование осужденных, отбывающих наказание в виде лишения свободы, показало, что для многих из них (72,5%) активное послепреступное поведение было обусловлено стимулированием таких действий работниками органов МВД и прокуратуры в период предварительного расследования.

В новой редакции ст. 62 УК РФ "Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств", законодатель предписывает, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств положения этой нормы распространяются на все статьи Особенной части Кодекса, кроме статей предусматривающих пожизненное лишение свободы или смертную казнь (что несколько ограничивает область применения смягчающих обстоятельств по сравнению с ранее действующей редакцией ст. 62 УК РФ). Таким образом, наказание назначается в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ (ст. 277, 295, 317 и 357).

Кроме этого, УК РФ предусматривает досудебное прекращение производства и освобождение лица от уголовной ответственности и наказания по ч. 1 или 2 ст. 75 УК РФ. Под действие ч. 1 указанной статьи попадают только преступления небольшой или средней тяжести. Кроме них, под действие ч. 2 ст. 75 УК РФ отнесены 18 тяжких и особо тяжких преступлений (42 состава). Это ст. 126, 127.1, 204, 205, 205.1, 206, 208, 210, 222, 223, 228, 275, 276, 278, 282.1, 282.2, 291 и 307 УК РФ. В примечаниях к этим статьям под явкой с повинной подразумевается и добровольное заявление, и сообщение, и освобождение (захваченных людей), и прекращение участия, и сдача оружия и др. В связи с этим в ч. 2 ст. 75 УК РФ целесообразно было бы разъяснить, что названные в этих статьях действия, следует понимать как явку с повинной. Положения закона о явке с повинной учитываются при решении вопросов о давности, рецидиве, судимости, назначении условной и реальной меры наказания, досрочного освобождения от отбывания наказания, амнистии и помилования.

УК РФ не дает точного и полного определения явки с повинной в качестве действительно исключительного обстоятельства. Все юридические последствия оказались, по сути, одинаковыми и для явившихся с повинной, и для задерживаемых в результате розыска.

На наш взгляд, в действующем законодательстве в ст. 75 УК РФ использованы неточные словосочетания "может быть освобождено" (лицо), "вправе прекратить". В части 2 ст. 75, как и в примечаниях к упоминавшимся выше статьям Особенной части УК РФ, - 42 состава преступлений повышенной опасности и латентности - нужны более четкие формулировки закона, например, "лицо подлежит освобождению", "уголовное преследование должно быть прекращено".

Учитывая, что деятельное раскаяние, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления порой являются единственной возможностью изобличить преступников, предупредить возможные негативные последствия, представляется необходимым дальнейшее развитие этого правового института.