СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. ПОНЯТИЕ И ЭВОЛЮЦИЯ ИНСТИТУТА БРАКА

1.1 Понятие брака в правовой науке

1.2 Эволюция института брака в правовой науке

1.3 Юридическая природа брака в правовой науке

2. ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ БРАКА

2.1 Заключение брака в органах ЗАГСа

2.2 Процедура заключения брака

2.3 Заключение брака в дипломатических представительствах и консульских учреждениях РФ

3. УСЛОВИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ БРАКА И ПРЕПЯТСТВИЯ К ЗАКЛЮЧЕНИЮ БРАКА

3.1 Условия заключения брака

3.2 Препятствия к заключению брака

3.3 Медицинское обследование лиц, вступающих в брак

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Главной идеей Послания бывшего Президента Российской Федерации Путина В.В. от 10.05. 2006 г. Федеральному Собранию явилась особая забота государства о возрождении и обеспечении семейных ценностей. Государственный интерес в регулировании семейных отношений выражен в ст. 7 Конституции РФ, согласно которой "в Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства", в ст. 38 Основного Закона закреплено, что "материнство и детство находятся под защитой государства".

Совокупность взаимосвязанных и взаимообусловленных политических, экономических и социальных изменений, происходящих в современной России, свидетельствует о необходимости пересмотра существующих взглядов на взаимодействие семьи и государства: насколько значим институт семьи для обеспечения государственных интересов и в какой мере государство может воздействовать на сферу сугубо частных семейных отношений. Признание человека, его прав и свобод высшей ценностью определило новое направление в характеристике системы взаимодействия частных и публичных интересов в обществе.

Перед современной наукой семейного права стоит целый ряд проблем, подход к разрешению которых определяется установлением оптимального соотношения частных и публичных интересов. Анализ современных семейных отношений сквозь призму действующего законодательства и правоприменительной практики дает основания говорить о необходимости изменения предмета и метода семейно-правового регулирования: расширяется круг отношений, связанных с реализацией гражданами своих семейных прав, которые в свою очередь не всегда могут быть регламентированы имеющимся "набором" семейно-правовых средств.

Особое значение имеет совершенствование понятийного аппарата семейного права. В семейном праве наблюдается тождественность понятий "семья" и "брак", "семья" и "семейные правоотношения". Иерархия интересов в семье и иерархия интересов в семейных правоотношениях имеют разные критерии построения, характеристика которых позволяет сделать вывод о неоднородности названных выше семейно-правовых категорий.

В современных условиях семья выделяется в самостоятельную, независимую от государства сферу, которая характеризуется приоритетом индивидуальных частных интересов и ценностей членов семьи. Она утрачивает признаки социально-публичного института, представляя собой союз лиц, не обремененных взаимными обязанностями. Государство должно быть заинтересовано в существовании такой семьи, которая способна обеспечить национальные интересы, сыграть значимую роль в развитии государства, становлении гражданского общества.

В связи с этим исследование возможных форм взаимодействия государства и семьи в условиях современного социального реформирования сквозь призму сочетания частных и публичных интересов в механизме семейно-правового регулирования представляет особую актуальность. Рассмотрение общетеоретической проблемы соотношения частных и публичных начал в праве применительно к семейным правоотношениям позволит также повысить эффективность правотворчества и соответствующей правоприменительной практики.

Характеризуя состояние научной разработанности проблемы соотношения частных и публичных интересов в семейном праве, необходимо отметить, что в науке семейного права рассматривались лишь некоторые вопросы, касающиеся интересов.

Особенностью понятий "законные интересы" и "интерес" вообще применительно к семейным правоотношениям является то, что в семейном праве, как в доктрине, так и в законодательстве, отсутствует четкое их определение. Можно констатировать, что до настоящего времени представители науки семейного права исследовали правовую природу данной категории частично и сквозь призму интересов отдельных членов семьи

Семья - одна из величайших ценностей, созданных человечеством за всю историю своего существования. Ни одна нация, ни одна культурная общность не обошлись без семьи. В ее позитивном развитии, сохранении и упрочении заинтересовано общество и государство; в крепкой, надежной семье нуждается каждый человек независимо от возраста. Аристотель полагал: "Семья первичнее и необходимее государства". Однако вне общества, вне государства нет и семьи. Семья является своеобразным зеркальным отражением общества. Все происходящие в нем изменения, как позитивные, так и негативные, тут же отражаются во внешней форме и внутреннем состоянии семьи: в ее психологическом и моральном климате, бытовых условиях, экономическом состоянии и т.д.

Анализируя взаимосвязь семьи и общества, следует отметить, что неоспоримым является утверждение, согласно которому семья в социуме - сложный феномен. Она зависима от общества и потому созвучна тем изменениям, которые в нем происходят. В то же время семья имеет собственную эволюцию, обусловленную собственными механизмами, обладающую имманентными ее закономерностями. Диалектика такова: семья изменяется вместе с изменениями общества, которое в свою очередь изменяется вместе с изменением семьи. Семья, таким образом, - та социальная арена, на которой и благодаря которой во многом разворачиваются взаимоотношения отдельного человека и общества.

Семья является уникальным социально-правовым институтом. Именно в семье закладываются основы социализации личности; обладая семейно-правовым статусом, лицо вправе рассчитывать на защиту со стороны государства.

Значительное внимание к изучению семьи обусловлено развитием в последнее время учения о гражданском обществе. Принято считать, что гражданское общество - это "свободное, демократическое, плюралистическое, правовое общество, целью и центром которого является человек (личность) с его частными интересами и чаяниями, система отношений, в которой высшей ценностью являются права человека". Считаю, что тема дипломной работы «Порядок и условия заключения брака» актуальна, поскольку становление семьи начинается с заключением брака в установленном государством порядке. 2008 год объявлен годом семьи. Порядок и условия заключения брака регламентируются действующим законодательством, в частности, Семейным кодексом Российской Федерации.

Цель работы: провести анализ правовых основ условий и порядка заключения брака.

Цель работы обуславливает ее задачи:

-изучить генезис условий и порядка заключения брака в России,

- охарактеризовать основные этапы формирования понятий и функционального содержания условий и порядка заключения брака,

- определить исторические, социальные и экономические факторы, лежащие в основе формирования и развития условий и порядка заключения брака,

- сформулировать выводы относительно условий и порядка заключения брака в современном российском праве.

Основой для написания данной работы стал анализ различных нормативных правовых актов и материалов юридической практики, а также специальной литературы - учебных пособий для студентов вузов, научных статей и монографий, среди которых следует выделить работы таких авторов, как: Антокольской М.В., Беляковой А.М., Васильева Е.А., Нечаевой А.М., Матвеева Г.К., Рясенцева В.А., Ворожейкина Е.М.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ЭВОЛЮЦИЯ ИНСТИТУТА БРАКА

1.1 Понятие брака в правовой науке

В последние десятилетия брак в социологическом смысле рассматривался в России в основном как союз между лицами мужского и женского пола, посредством которого регулируются отношения между полами и определяется положение ребенка в обществе, или как исторически обусловленная, санкционированная и регулируемая обществом форма отношений между мужчиной и женщиной, устанавливающая их отношения друг к другу и к детям. В современной отечественной энциклопедической литературе под браком, как правило, понимается семейный союз мужчины и женщины (супружество), порождающий их права и обязанности по отношению друг к другу и к детям.

Однако в Семейном Кодексе отсутствует определение брака как конкретного юридического факта и одного из главных институтов семейного права, что вполне закономерно, поскольку отрицательный подход к нормативному закреплению понятия брака был характерен на протяжении длительного времени и для ранее действовавшего семейного законодательства России, включая три предыдущих брачно-семейных кодекса послереволюционного периода (1918, 1926, 1969 гг.).

Как подчеркивается в современной юридической литературе, отсутствие законодательно установленного определения брака связано с тем, что брак является сложным комплексным социальным явлением, находящимся под воздействием не только правовых, но и этических, моральных норм, а также экономических законов, что ставило бы под сомнение полноту определения брака только с правовых позиций, тем более что «духовные и физические элементы брака, безусловно, не могут регулироваться правом». [39]

Подобная позиция не нова и в целом согласуется с теоретическими выводами известных правоведов А. М. Беляковой, Н. В. Орловой, В. А. Рясенцева и других о том, что «юридическое определение брака неизбежно было бы неполным, так как не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права».[22]

В юридической литературе высказывались различные точки зрения о понятии брака, его сущности и признаках. При этом в большинстве научных работ неизменно подчеркивалось, что брак не может быть сделкой или договором, а является юридически оформленным свободным и добровольным союзом мужчины и женщины, направленным на создание семьи, порождающим взаимные права и обязанности. [26]

Отмечалось также, что брак как союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи, в принципе должен иметь пожизненный характер [27]. Подобная позиция основывалась на естественном предположении, что одной из основных целей семьи должно являться рождение и воспитание детей. [38]

Однако принцип пожизненности брака носил скорее желаемый, чем фактический характер, а ныне не может признаваться обязательным признаком брака исходя из содержания Семейного Кодекса. Некорректным являлось бы и предлагаемое ранее некоторыми авторами включение в определение брака в качестве необходимого признака цели в виде рождения и воспитания детей. [27]

С принятием Семейного Кодекса и значительным усилением в нем договорных начал в современных научных исследованиях возникают совершенно новые, нетрадиционные для отечественной юридической науки взгляды на брак, принципиально отличающиеся от ранее существовавших в семейном праве точек зрения. Например, М.В. Антокольская, последовательно исследуя правовые теории брака как договора, как таинства и как института особого рода, приходит к выводу, что «соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. В той части, в какой оно регулируется правом и порождает правовые последствия, оно является договором». При этом брак во внеправовой сфере может расцениваться вступающими в брак «как клятва перед богом или как моральное обязательство, или как чисто имущественная сделка». [25]

С другой стороны, в теории современного отечественного семейного права в основном продолжают преобладать взгляды на брак как на свободный, добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, заключаемый в органах записи актов гражданского состояния для создания семьи и порождающий взаимные права и обязанности супругов. [28]

Подобное определение приводится в научной литературе по семейному праву с некоторыми коррективами. Так, О.А. Хазова понимает под браком «моногамный добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, заключенный с соблюдением установленного законом порядка и порождающий между супругами взаимные личные и имущественные права и обязанности». [48]

А.М. Нечаева, также давая традиционное понятие брака как союза мужчины и женщины, влекущего за собой правовые последствия, вместе с тем одновременно расценивает его как форму отношений между лицами разного пола и как своеобразный символ для вступающих в брак и для государства. [18]

Многообразные точки зрения на правовую природу брака существуют не только в отечественной теории семейного права, но и в семейном праве зарубежных государств. В частности, Е.А. Васильев выделяет из числа существующих за рубежом три основные точки зрения на брак: брак-договор (наиболее распространенная концепция), брак-статус, брак-партнерство. [14]

Характерно, что, как и в России, конституционное законодательство большинства зарубежных стран устанавливает необходимость государственной защиты брака как основы семьи.

Например, Конституцией Ирландии (ст. 41 (3.1) закреплено, что «государство берет на себя обязательство с особой тщательностью охранять институт брака, на котором основана семья, и защищать его от нападок». [14]

В некоторых государствах посчитали необходимым дать нормативное определение брака, причем именно в конституции. Так, ст. 46 Конституции Республики Болгария 1991 г. провозглашает, что «брак представляет собой добровольный союз мужчины и женщины». [13]

Таким образом, вышесказанное делает возможным дать следующее понятие брака: брак -- это важнейший юридический факт, вызывающий возникновение семейно-правовых связей, и представляет собой свободный и добровольный союз мужчины и женщины, заключаемый в установленном порядке с соблюдением требований закона, направленный на создание семьи. В каждом случае брак является конкретным правоотношением, порождающим у супругов определенные субъективные права и обязанности личного и имущественного характера.

Семья является одним из фундаментальных институтов общества, придающим ему стабильность и способность восполнять население в каждом следующем поколении. На протяжении своей жизни человек входит в состав множества самых разных групп - в группу сверстников или друзей, школьный класс, трудовой коллектив, спортивную команду - но лишь семья остается той группой, которую он никогда не покидает.

Поэтому когда мы говорим о важнейших социальных институтах - столпах общества, то в числе первых называем семью. Семья - главный институт общества. В свою очередь институт семьи включает множество более частных институтов, а именно институт брака, институт родства, институт материнства и отцовства, институт собственности, институт социальной защиты детства и опеки и другие.

Брак - институт, регулирующий отношения между полами. В обществе сексуальные отношения регулируются комплексом культурных норм.

Конечно, половые отношения могут происходить вне брака, а сам брак может существовать и без них. Однако именно брак в человеческом обществе считается единственно приемлемой, социально одобренной и закрепленным законом формой не только разрешенных, но обязательных сексуальных отношений супругов.

В ходе культурно-исторического развития изменялась не только форма семейно-брачных отношений, но и само содержание этих отношений, в частности, между мужем и женой. С возникновением моногамии это изменение в большей степени носило качественный характер.

Для современной России характерны деформации семьи и брака как общественных институтов. Если в советские времена представление о семье как о ячейке общества, вне которой человек является социально ущербным, было преобладающим, то теперь отношение прямо противоположно.

Как следствие вышеизложенных обстоятельств многие наши сограждане перестали воспринимать семью и брак как важные ценности и жизненный приоритет. Если в 50-е и 70-е гг. прошлого века на 100 браков приходилось соответственно 7 и 15 разводов [19], то в 2007 г. на каждые четыре зарегистрированных брака приходилось три развода.

Брак уже не представляет собой для мужчины и женщины ни социальную, ни правовую значимость. Опять-таки по данным социологических исследований, все большее число мужчин и женщин предпочитают не регистрировать свои отношения, выбирая новые формы сожительства: "гостевой брак", "партнерский брак" и др. По данным последней переписи населения, 50% российских женщин не замужем, причем из каждой тысячи 175 никогда не состояли в браке. Из 34 млн. супружеских пар в России у 3,4 млн. (9,8%) брак не был зарегистрирован. [19]

С точки зрения государственно-правового регулирования брачно-семейных отношений современная ситуация может быть охарактеризована как противоречие публичных и частных интересов.

С одной стороны, отдельные индивидуумы выражают свой интерес, совместно проживая с лицами того же пола, называя это сожительство браком; признают такое явление, как многоженство (многомужество); предпочитают проживать в незарегистрированном браке и т.п. С другой стороны, государство и общество не признают подобные социальные изменения имеющими право на существование как не соответствующие установленному законодателем "стандарту" брачно-семейных отношений.

Такая ситуация характерна не только для нашего государства. Отдельные страны восприняли подобные элементы "модернизации" семьи и брака: признаются однополые браки и даже разрешается усыновление такими супругами детей; применяется процедура регистрации заключения и расторжения брака по Интернету и т.п.

Российское законодательство, продолжая следовать установленным традициям, императивно регламентирует отношения, связанные с оформлением брачно-семейных связей. Необходимо выяснить в связи с этим, насколько возможно и целесообразно установление государством формы брачно-семейных отношений, как при этом соотносятся интересы публичного содержания с частными интересами мужчины и женщины.

Значительное внимание публичному интересу в регулировании отношений между супругами уделял дореволюционный русский цивилист И.А. Покровский. Он писал: "Государство взяло на себя ту роль, которую раньше играла церковь. Не интересы супругов как частных лиц, как некоторых "самоценностей" стоят при юридической нормировке брака на первом месте, а интересы чего-то, вне их находящегося. Если церковь охраняла брак как религиозное таинство во имя высших трансцендентных благ, то теперь государство охраняет его как некоторое социальное учреждение во имя таких или иных земных интересов общественности... Брак... есть некоторый от воли супругов независимый нравственный и юридический порядок... Замена церкви государством ничего не изменила по существу: ныне святость брака провозглашается в интересах государства". [20]

Взаимодействие интересов супругов и интересов государства, по мнению И.А. Покровского, проявляется в выполнении мужчиной и женщиной особого социального предназначения. "От воли частных лиц зависит вступить или не вступить в брак, но раз они вступили, они уже не принадлежат себе, так как должны выполнять теперь некоторую социальную функцию". [20]

Необходимо отметить, что Конституцией РФ, принятой 12 декабря 1993 года всенародным голосованием, установлено в п.1 ст. 7, что «Российское государство - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека». Важнейшим критерием социального государства является защита материнства, детства, отцовства, а также и защита семьи. В пункте 2 этой же статьи Конституции сказано, « В российской Федерации …….. обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства,……. Развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты». [1]

Статьей 72 Конституции предусмотрено, что семейное законодательство находится «в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации».

Семейное законодательство состоит из Кодекса и принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов, а также законов субъектов Российской Федерации. В статье 2 Семейного Кодекса говорится о том, что семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака, признание брака недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), между другими родственниками и иными лицами, также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей. Законодатель установил, что к названным в ст. 2 Семейного Кодекса имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, урегулированным семенным законодательством (ст. 3 Кодекса), применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семенных отношений.

В случае если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Чтобы охарактеризовать основные этапы формирования понятий и функционального содержания условий и порядка заключения брака, определить исторические, социальные и экономические факторы, лежащие в основе формирования и развития условий и порядка заключения брака, необходимо проследить исторические типы браков.

В истории человечества существовали иногда одновременно, но в разных местах, четыре системы брачных отношений:

- групповой брак - брачный союз нескольких мужчин и женщин (повсеместно был распространен в первобытном обществе);

- полигиния - один мужчина и несколько женщин (этот тип особенно присущ скотоводам-кочевникам) - полиандрия - одна женщина и несколько мужчин (крайне редкий случай, существовавший у одного из народов Индокитая);

- моногамия - один мужчина и одна женщина (преобладающая форма брака у земледельческих народов).

- Моногамия встречается в двух формах: пожизненная и допускающая развод, или легко разводимая. Неполная семья (один родитель с детьми) встречались крайне редко. [32]

Согласно обычаю заключения браков они делятся на эндогамные и экзогамные. При эндогамии выбирается только из той группы, к которой относится сам вступающий в брак. Экзогамия предполагает выбор брачного партнера в чужой группе.

Одним из критериев типологии семьи выступает неравенство супругов.

Неравный брак подразумевает, что супруги различаются по какому-либо значимому признаку: общественному положению, возрасту, доходу. Так называемый статусный брак предполагает преимущество выбора брачных партнеров для занимающих высшие ступеньки в социальной иерархии. Отсюда возникает понятие “неравный брак”. В кастовом, сословном и отчасти классовом обществах неравные браки запрещались в тех случаях, когда они угрожали стабильности социальной иерархии. По существу, это возвращение к принципу эндогамного брака, разрешающего заключать союзы только в пределах своей группы - рода, племени, сословия, касты.

Другим критерием классификации выступает плата за брак. Институт покупного брака возник на заре истории одновременно и внутри группового брака, когда женщина была вовлечена в обменный процесс в качестве товара. Две группы обменивались “подарками”, которым могла служить женщина. Родственники женщины “дарили” родственникам мужчины его будущую супругу в обмен на равноценные услуги и помощь, которые обязывались вторые первым. Раннюю форму покупного брака можно назвать дарообменной.

Практика покупного брака повлекла за собой оживление таких обычаев, как похищение невест, нередко чисто символическое. При похищении невесты у разных народов практиковались разные обычаи. Например, у древних галлов этим занимались женщины - родственницы жениха. Батаки с Суматры обязательно оставляли в доме похищенной знак - одежду или оружие, иначе брак считался незаконным. Узаконивание брака после умыкания обычно сводилось к выплате выкупа и чисто символическому бою за честь похищенной невесты и ее родителей.

Особой разновидностью платного брака считается священный брак. В своей книге “Золотая ветвь” Джеймс Фрезер приводит множество доказательств тому, что обычай выдавать девиц замуж за богов-покровителей, был широко распространен у многих древних народов. Так, индейцы Перу выдавали 14-летнюю девушку замуж за камень, по форме напоминающий человека и почитавшийся в качестве бога. Девушка должна была хранить свою девственность и приносить богу-мужу жертвы от имени соплеменников, которые оказывали ей величайшее почтение. Кенийское племя кикуйю поклонялось речной змее, поэтому через каждые несколько лет молодую девушку выдавали замуж за бога-змея.

Священный брак являлся столь распространенным, что его сюжет вошел в народные сказки практически всех народов Земли. Это разнообразные сказки о том, как некий город или поселение находилось во власти многоголового змея или дракона, и его жители вынуждены были отдавать ему в жены молодых девушек, пока не появлялся герой, не освобождал девицу и город. Цель священного бракосочетания - откупиться от богов (добрых и злых), вызвать плодородие виноградных лоз, призвать на землю дождь, получить помощь в охоте или спасти племя от какой-либо беды.

В отличие от древних форм покупного брака, осуществлявшихся в виде эквивалентного дарообмена, более поздние его формы, особенно в эпоху патриархата, проявлялись в форме неравного дарообмена.

Господствующий пол, т. е. мужчина, преподносил невесте более дорогие подарки, чем получал от нее, - соответственно своему привилегированному положению, размеру богатства и политической власти. Неравенство, собственно говоря, и делает покупной брак в точном смысле покупным. Брак превращается в объект купли - продажи.

Утверждение частной собственности превратило брак в коммерческую сделку. Размеры прав мужа на обладание женой делаются прямо пропорциональными величине выкупа, уплаченного за нее. У нубийских арабов число дней в неделе, в течение которых жена сохраняла верность мужу, зависела от числа голов скота, уплаченного за нее.

С тех пор можно говорить о новой форме покупного брака - выкупном браке. Церемония бракосочетания намного усложнилась, она стала формализованной. Устной договоренности молодых людей или их родителей было уже недостаточно. В формализованном браке требовались свидетели, а церемония бракосочетания проходила публично.

Сначала в эпоху племенных объединений во главе с вождем, а затем в период раннеклассовых государств принципы неравного дарообмена, на которых базировался выкупной брак, приобретали институциональную окраску. Структуры власти (вождь, клан, отец) осуществляли действия, составляющие процедуру бракосочетания:

1. принятие решения о необходимости либо желательности вступления в брак,

2. выбор брачного партнера, заключение брачного контракта, исполнение брачного обряда и ритуальной трапезы.

Покупной брак перестал быть делом только брачующихся, превратившись в часть родоплеменных мероприятий. На мусульманском Востоке возникла новая форма покупного брака - калымный брак. Калым - выкуп за невесту, первоначально выплачивался роду, а позднее - родителям в качестве компенсации за потерю работницы. Махр - брачный подарок жениха, который принадлежит только невесте. В отличие от него калым делится на две части: большая часть остается у родителей как их собственность, а меньшая передается невесте как “плата за девственность”. Стороне жениха вручался особый список, в котором сторона невесты указывает, что именно и в каком количестве она хотела бы получить в качестве калыма.

Размер калыма - величина непостоянная. Так, например, чем выше образование невесты, тем ниже калым. Это объясняется тем, что мужчина покупает не только красоту, нежность, добронравие или ученость, но его интересует возраст и работоспособность будущей невесты.

Согласно традиции, калым считается знаком уважения к невесте и ее родне. Но он воспринимается и как составная часть рыночной экономики и таким образом формирует новое явление - брачный рынок.

Закономерности брачного рынка таковы: цены на самом маленьком рынке (внутриплеменном) - самые высокие, а цены на самом большом (конфессиональном) - самые низкие; чем выше степень эндогамии (запрещение инонациональных браков), тем больше размер калыма.

Одним из предшественников брачного рынка надо считать существовавший в древнем Вавилоне обычай, именуемый на современном языке брачным аукционом. В отличие от калыма здесь имело место перераспределение денег, полученных за красавиц, в пользу девиц, обделенных привлекательностью. Таким образам все они оказывались замужними.

Брак по расчету зародился еще на заре человечества, когда люди заключали браки, чтобы обеспечить союзы между племенами или с другими полезными целями. В дальнейшем правители древних стран отдавали своих дочерей и родственниц в жены правителям других стран, чтобы получить, политические или дипломатические выгоды, укрепить межгосударственный союз, повысить свой статус и т. д. Со временем мотивы брака менялись, но его сущность оставалась прежней. В нем отсутствовала эмоциональная составляющая, чувство взаимной любви.

В дореволюционной России высокий уровень брачности среди основной части населения, крестьянства во многом объяснялся экономическим образом. Крестьянский парень до женитьбы в деревне всерьез не воспринимался; он не имел голоса в семье, на крестьянском сходе; деревню ему не разрешали покинуть даже на короткий срок. Только после свадьбы он становился полноправным членом семьи и “мира” - сельской общины, обладателем прав и обязанностей полноценного члена крестьянской общества. Аналогичным было положение незамужних крестьянских девушек. Таким образом, невозможность холостой жизни земледельца объясняется материальной необходимостью. Экономическая и морально-этическая необходимость заставляла крестьян жениться при первой же возможности, делая безбрачие практически невозможным.

Именно это заставило многих исследователей крестьянской жизни сделать вывод, что такой брак - хозяйственная сделка, а не взаимная склонность.

Характерным было стремление женить детей как можно раньше: парней в 18-20 лет, девушек - в 16-20 лет. Однако в ряде губерний, таких как Курская, Орловская, Рязанская и др., девушек выдавали в 15, 14, 13 и даже в 12 лет. Крестьяне этих губерний при обращении к епархиальным властям мотивировали просьбы разрешить вступить в брак до 16 лет необходимостью иметь в доме работницу или хозяйку.

Другая причина брака по расчету - желание избежать службы в армии. Земские врачи считали, что браки до 20 лет преждевременны в силу неполной физической и половой зрелости крестьянской молодежи: в конце X1X в. около 8-10 новобранцев ежегодно получали отсрочку по этим причинам.

“Хозяйственный” подход к браку свойствен многим народам. Юкагиры считали, что семья - это группа людей, которая “отдельно ставит шатер или юрту, имеет свой собственный огонь (очаг) и концентрируется вокруг одной женщины-матери”. Симптоматично, что “жениться” у юкагиров дословно означает “приобрести чум”, а не найти любимого человека. Видимо, для менталитета этого народа, понятие домохозяйство” более точно отражает реальность, нежели термин “семья”. [32]

1.2 Эволюция института брака в правовой науке

Как устойчивое объединение семья возникает в связи с разложением родового строя. Первая историческая форма моногамии - патриархальная семья (управлялась отцом, включала его потомков с их женами и детьми, а также домашних рабов). Переход от старой, существовавшей в первобытном обществе, формы семьи к новой, появившейся в классовом обществе, совершался не прямо, а через промежуточные формы. Примером является семья, состоящая по вертикали не из родителей и детей, а из дядьев и племянников. Ее остатки видят в обычае воспитательства - обязательной отдаче детей на воспитание в чужие семьи. Другой пример - обычаи травестизма и кувады. Травестизм - практика ”перемены пола”: мужчина отрекался от своего пола, надевал женское платье и выполнял женские обязанности вплоть до супружеских, тем самым, присваивая себе и женские права. Кувада - демонстрация отцом тесной связи с ребенком от прямой симуляции мужчиной акта деторождения до косвенных знаков причастности к нему, например жалоб на слабость или соблюдение диеты. Большинство ученых объясняет куваду как борьбу мужчины за признание его отцовских прав и установление отцовского родства.

Первой формой отдельной семьи была большая семья, или домашняя (домовая) община. Еще одно ее название - патриархальная семья.

Различаются два основных типа такой семьи: вертикальная большая семья, состоящая из трех-четырех поколений женатых и неженатых родственников по прямой линии; горизонтальная большая семья, образованная несколькими женатыми и неженатыми родственниками по боковой линии.

В реальной жизни многие семьи вертикально-горизонтальны, включая, например, родителей и нескольких их сыновей с внуками и правнуками.

Там, где существовало домашнее рабство, большая семья включала и рабов. Известны случаи, когда такая семья достигала 200-300 человек, образуя население целого поселка.

Все члены семьи жили вместе, сообща владея землей, скотом, орудиями труда, совместно вели хозяйство. Семью возглавляли “старший” мужчина и “старшая” женщина. Важнейшие дела семьи, например, женитьба или выдача замуж, решались на общем совете, состоявшем из всех взрослых мужчин и женщин. Это была ячейка, обособившаяся внутри родовой общины и отличавшаяся от нее своим близкородственным составом.

Большая семья постепенно уступило место исторически новой форме - малой нуклеарной, элементарной семье, воплощавшей в себе начала частной собственности. Произошло это на пороге классового общества и развития товарного хозяйства. Таким образом, эволюция семьи прошла три этапа. На первом этапе существовали архаичные большие семьи с коллективной или групповой собственностью. На втором этапе они трансформировались в поздние большие семьи, внутри которых возникали обособленные семейные

ячейки с частной собственностью. На третьем этапе эти ячейки превратились в малые или нуклеарные семьи с развитой частной собственностью.

Неравенство мужа и жены, старших и младших в семье - это не исходная точка истории, а скорее ее довольно позднее приобретение. Согласно патриархальным порядкам, девушка должна беспрекословно повиноваться старшим родственникам, а замужняя женщина - купившей ее семье.

Развод стал односторонней привилегией мужчин. Если женщина хотела вернуться в родительский дом, ее родственники должны были вернуть брачный выкуп. Даже после смерти мужа вдова продолжала принадлежать его семье. Сокращение имущественных и наследственных прав женщины привело к тому, что у многих народов ее собственность свелась к одному ее приданому. Ограничивались и ее права на детей: в случае развода они оставались с отцом. [32]

Возникновение городской цивилизации, развитие навыков письма и чтения привели к первым письменным законам о браке, появившемся в Древнем Вавилоне. Брак в те времена являлся и экономической сделкой: будущий муж должен был выкупить девушку у ее отца. Во всех древних культурах брак-соглашение и брак-сделка были обычным явлением.

В Древнем Египте брак также заключался по экономическим или политическим соображениям. Часто в брак вступали братья и сестры, чтобы не делить наследственную землю или наследуемые семьей государственные посты.

Первая историческая форма моногамии - патриархальная семья - управляется отцом, включает его потомков, их жен и детей, а также домашних рабов.

История знает и эпоху матриархата, когда в древнем обществе главенствующее положение занимала женщина, но на то были свои особые причины. Когда было наложено жесткое табу на кровосмешение, образовался

род, как новая форма семьи, в основу которой как уже отмечалось, был положен принцип родства по материнской линии. Ввиду того, что мужья и жены были общими, отцовскую линию проследить было фактически невозможно, и поэтому действительно кровными родственниками можно признать было только мать и ее детей, которые оставались при ней и составляли ее, материнский, род. [23]

В период матриархата наследование всегда шло по женской линии, а в брачных соглашениях собственность жениха часто передавалась во владение невесты. Многие фараоны женились в связи с этим на своих сестрах и даже дочерях, так как это помогало сохранить трон, династию и наследство.

Так Клеопатра (69 - 30 гг. до н. э.) сначала была женой своего старшего брата, затем после его смерти, - супругой младшего брата.

Каждый этот брак давал им право владеть Египтом.

Первые законы римского права приписываются Ромулу, легендарному основателю Рима. В соответствии с этими законами женщина, соединенная с мужчиной священными узами брака, должна была стать частью его имущества, на нее распространялись все права мужа. Закон предписывал женам полностью приспосабливаться к характеру своих супругов, а мужей - управлять женами как необходимым своим имуществом. Законы Рима гласили, что брак существует исключительно ради деторождения, а также ради того, чтобы неделимой осталась семейная собственность. Много веков спустя Римское право легло в основу английского законодательства, которое по-прежнему закрепляло за мужьями большие права.

В период рабовладения в Древней Греции было известно 4 типа женщин:

1) жрицы - служительницы различных культов, «мистические» женщины.

2) матроны - респектабельные, замужние женщины, матери детей (мужа называли на «вы», за измену могла поплатиться жизнью или продавалась в рабство); 3) рабыни, являвшиеся наложницами плебеев; 4) гетеры - образованные и одаренные женщины (так называемые «женщины для наслаждения»);

Нравы в Древней Спарте иллюстрируются следующим примером. Спартанец разрешал вступать в половую связь со своей женой любому мужчине, который его об этом просил. Женщина при этом оставалась в доме мужа, рожденный ею ребенок от постороннего мужчины также оставался в семье (если это был крепкий, здоровый мальчик). Объяснимо это с точки зрения единственной цели брака спартанцев, которая заключалась в рождении детей.

Приведем слова Ф. Энгельса: «Ниспровержение материнского права было всемирно историческим поражением женского пола. Муж захватил бразды правления и в доме, а жена была лишена своего почетного положения, закабалена, превращена в рабу его желаний, в простое орудие деторождения». [52,с.60]

С появлением частной собственности женщина становится бесправной домашней прислугой с многочисленными хозяйственными обязанностями, она не может даже распоряжаться личным имуществом без разрешения мужа, а в случае его смерти власть в доме переходила к сыну.

По свидетельствам историков, женщина могла делить с мужем ложе, но не трапезу. В Древней Греции красивая женщина стоила несколько голов рогатого скота. [29]

На протяжении IV и V веков Европа постоянно подвергалась нашествию северных племен варваров, которые приносили свои представления о браке, свои брачные обряды. Например, в соответствии с традициями германских племен брак был моногамным, а супружеская неверность, как мужа, так и жены строго каралась моралью и законом. Французские племена, напротив, одобряли полигамию и разрешали куплю-продажу невест. При этом почти у всех варварских племен считалось, что брак существует ради семьи, ради сексуального и экономического удобства.

С переходом от племенной к национальной общности, по мере усиления королевской власти, феодальные вожди постепенно утрачивали свою абсолютную власть, в том числе и право, принимать решение о браках своих вассалов и смердов.

Средние века овеяны ореолом рыцарства. Однако в брачной сфере ситуация выглядела следующим образом: рыцари должны были жениться на дамах своего круга. По существу брак был социально-экономической сделкой: с одной стороны девушка «продавала» свою девственность, целомудрие, с другой - мужчина брал на себя обязательства содержать и обеспечивать ее и будущих детей. Для аристократии брак был политическим актом, лучшим средством увеличить свое влияние и могущество. То же самое отношение к браку существовало и среди цеховых мастеров средневековых городов и среди купечества.

Представления о серенадах требуют уточнения в том плане, что их, как правило, распевали под окном чужих жен. Но в то время как женатый мужчина пел под окном чужой жены, под окном его собственной жены мог находиться другой. Представление о трубадурах средневековья неплохо совмещается с образом рогоносца.

К эпохе Возрождения и Реформации стали возможны браки, основанные на добровольном союзе. Одновременно стала распространяться и более либеральная точка зрения на брак, появились новые духовные и сексуальные веяния.

Ренессанс, по существу своему революционная эпоха, стал «совершенно исключительным веком пламенной чувственности». Вместе с идеалом физической красоты, и как его следствие, в идеал была возведена производительность, плодовитость. Другими словами «Высшими добродетелями считались вулканические страсти у обоих полов. Иметь много детей приносило славу и было обычным явлением, не иметь их считалось наказанием за какой-нибудь грех и встречалось сравнительно редко».

Исследователи древнееврейской семьи обнаружили в ней элементы фратриархата (когда главой является старший брат), матриархата, но в целом уклад древнееврейской семьи патриархален. Муж был хозяином своей жены: он спал с нею, она рожала ему детей, и он имел абсолютную власть над потомством. [37]

Семья не была замкнутой: в нее входили все кровные родственники, а так же слуги, рабы, приживалки, вдовы, сироты, имеющие отношение к семье. Все они находились под защитой семьи. Если урон, нанесенный семье, был настолько серьезен, что требовалась месть, это становилось прерогативой «искупителя», «избавителя». Месть могла осуществляться в виде «вендетты» - кровной мести.

«Брачный сговор» совершался членами семьи или их официальными представителями. Жених уплачивал семье невесты мохар (выкуп, компенсацию) - отчасти чтобы как-то компенсировать потерю дочери, но в основном из-за того, что все дети, которых она в будущем родит, будут членами семьи мужа.

В большинстве случаев жених не видел невесты до тех пор, пока брак не был заключен. На свадьбе происходил обмен дарами.

И мужчины и женщины вступали в брак молодыми. Смешанные браки имели место, но не поощрялись. Целью брака было укрепление семьи, предпочтительно состоящей из особ мужского пола. Внебрачные связи были запрещены, и за измену или блуд полагалось наказание.

Существовало четкое различение значимости мужчины и женщины. Мужчина обладал большей свободой и ценностью в глазах общества.

Предназначением женщины было вынашивать и рожать детей для своего мужа и помогать ему во всех его делах. Она должна делать его счастливым, удовлетворять его сексуальные потребности и во всем следовать его приказам.

Социально статуса у женщины практически не было, и все решения принимались мужчинами. «Безусловно, - пишет Дж. Ларю, - многие женщины обладали большей властью, чем кажется, во внутрисемейных ситуациях. Чтобы высказать свои требования, в распоряжении женщины было множество средств - гнев, капризы, злой язык, однако идеалом всегда оставалась покорная женщина». [37]

Примером семьи, характерной для языческой культуры, является русская семья XII - XIV веков. Отношения мужа и жены в этой семье строились не на отношениях «доминирования-подчинения», а «на изначальной конфликтности», как подчеркивает В. Н. Дружинин в своей работе «Психология семьи». Женщина обладала свободой как добрачной, так и в браке.

Ограничивалась не только власть отца, но и власть мужа. Женщина имела возможность развода и могла вернуться к матери и отцу. В семьях главную роль играла «большуха» - старшая наиболее трудоспособная и опытная женщина, обычно жена отца или старшего сына, ей подчинялись все младшие мужчины большой семьи. При этом мужчина отвечал за внешнее природное и социальное пространство, женщина доминировала во внутреннем пространстве - доме и семье.

Аналогичную картину можно увидеть, как считает В. Н. Дружинин, в большинстве других языческих цивилизаций, например в древнегреческой. В античной мифологии соблюдается паритет полов: мужские и женские божества равноправны, а отношения между ними сложны и неоднозначны, включая и борьбу.

В отношениях же родителей и детей дети занимали подчиненное положение.

Победа христианской модели семьи над языческой характеризуется сменой типов отношений между отцом, матерью и ребенком.

В период раннего христианства были радикально изменены многие законы о браке. Например, под запретом оказались полигамные браки и левират - обычай, обязывающий брата умершего жениться на его вдове.

Во времена первых христиан концепция семьи мало отличалась от иудейской. Мужчина оставался главной фигурой, наделенной властью.

Жена должна была ему подчиняться.

Патриарх - глава рода, отец семейства, выполняет и функции вождя.

Слияние ролей Отца и Вождя, как и Отца и Учителя, является характерной чертой патриархальной культуры.

В примитивном, дописьменном обществе, где нет сильной государственной власти, отец может быть (а может и не быть) главой семьи. Государство, будь то монархия или тирания, делает главу семьи опорой власти, формируя в семье миниатюру общественных отношений.

Члены семьи повинуются отцу, как подданные монарху или диктатору и, далее, как все люди - единому Богу, Отцу Небесному. Триада - Отец - Правитель - Бог - основа патриархальной идеологии. С одной стороны, на отца (реального отца семьи) возлагаются функции монарха в миниатюре, с другой - правителю, а далее и Богу приписываются отцовские качества: сочетание строгости и справедливости, умение разрешить все конфликты «по-семейному».

Вообще, как точно подмечено В. Н. Дружининым, ни одна мировая религия не отводит столь важное место семье в системе вероучения как христианство. Поэтому особенно интересно рассмотреть модель или, точнее модели христианской семьи. Как отмечает В. Н. Дружинин, христианское вероучение предписывает миру две модели семьи: идеальную «божественную» и реальную, земную.

Идеальная христианская семья включает: Отца, Сына и Мать (Богородицу). Реальная, земная семья это «Святое семейство»: Иисус Христос, приемный отец Иосиф, Дева Мария. Христианство разделяет отца-воспитателя, несущего ответственность за жизнь, здоровье, благосостояние семьи (в первую очередь - ребенка), и отца генетического, духовного, функцию которого реализует Бог-отец.

Земная модель христианской семьи является классическим вариантом детоцентрической семьи.

В католицизме особое значение имеет культ Богородицы, Девы Марии и напротив, почти все протестантские вероучения игнорируют какую бы то ни было ее роль. Семья протестантов - это отношение мужчины к мужчине: отца к сыну, хозяина к наследнику, потенциально равному. Протестантский деятель Мартин Лютер (1485 - 1546) выступал против традиционного таинства брака, считал, что целью брака является рождение детей и совместная жизнь супругов во взаимной верности. Отношение к женщине (жене, супруге, дочери) осталось за пределами сферы отношений, освященных религией. Вместе с тем к XVII веку в Германии, Голландии и Шотландии стал распространяться взгляд на семейные отношения как духовное единство мужа и жены.

Некоторые ограничительные традиции в брачных отношениях принятые в Европе были перенесены в Новый Свет первыми поселенцами. Что интересно, например, догматическое осуждение Кальвином интимных удовольствий господствовало в умах американцев, особенно пуритан, в течение многих лет. Антисексуальные и морализаторские установки достаточно долго господствовали в колониях. В начале периода колонизации браки заключались исключительно из соображений удобства. Женщины занимали бесправное, подчиненное положение.

По мере того как в США женщины получали все больше прав, отношение к браку радикально менялось. Этому способствовали сначала борьба женщин за избирательные права, а в дальнейшем набирающее силу феминистское движение. [50]

В христианском писании большее внимание уделяется взаимоотношениям супругов, нежели родителей и детей и тем более сексуальным отношениям. Последние принимаются как неизбежная данность, хотя в некоторых стихах мы можем встретить совет вообще избегать сексуальных отношений: «А о чем вы писали ко мне, то хорошо человеку вообще не касаться женщины. Но во избежание блуда, каждый имей свою жену, и каждая имей своего мужа. Не уклоняйтесь друг от друга, разве по согласию, на время, для упражнения в посте и молитве, а потом опять будьте вместе, чтобы не искушал вас сатана невоздержанием вашим. Впрочем, это сказано мною как позволение, а не как повеление» И по возможности лучше избегать и брака, так как «…Неженатый заботится о господнем, как угодить Господу, а женатый заботится о мирском, как угодить жене».

В российском религиозном мировоззрении корни язычества, «двоеверия» достаточно сильны. Возможно, поэтому православное христианство встало в борьбе между двумя языческими началами - женским и мужским - на сторону мужского, приводя семью к «нравственному» доминированию мужа над женой и детьми. В домострое много внимания отдано распределению ролей в семье и тому, как сделать, чтобы главное место в доме принадлежало не жене, а мужу.

Термин семья в ее современной трактовке Домострой не знает. Он использует слово «дом», обозначая его как некое единое хозяйственное и духовное целое, члены которого находятся отношениях господства-подчинения, но являются необходимыми для нормальной жизни домашнего организма.

Обязанность главы семьи - забота о благосостоянии дома и воспитании, в том числе и духовном, его членов. Жена обязана сама заниматься рукоделием и знать всю домашнюю работу с тем, чтобы учить и контролировать слуг. Кроме того, она занимается воспитанием и обучением дочерей (обучение сыновей - обязанность отца). Все решения, связанные с «домовным строительством», муж и жена принимают совместно. Они должны обсуждать семейные проблемы ежедневно и наедине.

Роль жены и матери в Домострое оценивалась высоко. Жена в Домострое является регулятором эмоциональных отношений в семье, она же отвечает за семейную благотворительность. Домострой рекомендует жене «мужу уноровить», то есть поступить сообразно с его желаниями и представлениями. Из текста следует, что в семейных отношениях осуждаются всякие «неподобные дела: блуд, сквернословие и срамословие, и клятва, и ярость, и гнев, и злопамятство…»