Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

В истории философских рассуждений о сущности, происхождении и природе права выделяется несколько концепций, среди которых одной из самых разработанных является естественно-правовая концепция (юснатурализм).

Согласно естественно-правовому подходу право по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным и принадлежит человеку от рождения.

Представители данной теории (например, Кант, Гегель) утверждают, что существуют высшие, независимые от государства нормы и принципы, олицетворяющие разум, справедливость, объективный порядок.

Естественное право - это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права. Представители этого направления в теории права считают, что в нем наиболее полно нашли воплощение объективные свойства и ценности «настоящего права». Оно наделяется соответствующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца и критерия качества действующего позитивного права.

В отечественной традиции философии права есть определенная терминологическая неясность: исследуется естественно-правовая теория и теория общественного договора, которые являются, по сути, частями одной и той же концепции. Следовательно, для анализа философско-теоретических оснований естественно-правовой концепции, нужно охарактеризовать обе эти теории.

Целью данной работы является комплексная характеристика философско-теоретических оснований естественно-правовых концепций.

1. Теоретико-методологические особенности различения естественно-правовой доктрины и теории общественного договора

В отечественной научной традиции теории государства и права было принято различать естественно-правовую доктрину и теорию общественного договора. Основанием для различия являлся сам предмет этих теорий. Считалось, что естественно-правовая доктрина говорит об одном - о неких неотчуждаемых, данных человеку от рождения правах, а общественно-договорная теория о другом - об условиях и процессе возникновения государственности. Это подтверждает тот факт, что в отечественных учебниках по теории государства и права две теории размещаются в разных разделах. Первая - в разделе о праве, а вторая - в разделе о государстве. На первый взгляд может показаться, что теоретически это вполне оправдано, но при более глубоком уяснении смысла этих теорий оказывается, что они тесно взаимосвязаны между собой и их взаимосвязь является основанием единой государственно-правовой концепции. В отрыве друг от друга каждая из теорий находятся в подвешенном состоянии. У естественно-правовой доктрины оказывается непроясненным источник естественных прав, и ссылки на «природу и данные от рождения права» только затемняют суть дела. Подобного рода ссылки вынуждены приписывать биологической жизни свойства сознательной (социальной) жизни. У общественно-договорной теории в отрыве от естественно-правовой белым пятном остается вопрос теоретико-легитимационного основания политического принуждения.

Любой теоретический шаг в сторону ослабления одной из теорий ведет к незавершенности единой государственно-правовой концепции. Другими словами, если приоритет отдается положениям естественно-правовой доктрины в ущерб положениям договорной теории, то получается усеченная (неполная) государственно-правовая концепция, и наоборот.

В западноевропейской истории политико-правовой мысли подобной участи не избежали французские просветители Ш.Л. Монтескье и Ж-Ж. Руссо. Первый отдал предпочтение естественно-правовой теории, отмечая, что «Дух законов» - права и свободы человека - реализуются в республике, в условиях разделения властей, но в его концепции осталась непроясненной теоретико-легитимационная аргументация республиканской формы правления. Принцип разделения властей Монтескье устанавливает чисто эмпирическим путем, отмечая, что там, где сосредоточены в одних руках хотя бы две ветви власти, наблюдается нарушение прав человека. Государственно-правовая концепция Руссо грешит другой крайностью. Для Руссо естественные права - не столь важный фактор по отношению к теории общественного договора, и согласно его взгляду воля индивида должна полностью раствориться в «общественной воле», то есть индивидуальность должна быть нивелирована в национальном интересе.

Для лучшего понимания единства двух концепций необходимо избавиться от некоторых недоразумений и иллюзий относительно толкования как естественно-правовой теории, так и теории общественного договора.

2. Основные принципиальные положения естественно-правовых концепций

Государственно-правовые теории разделяются на две большие группы: аналитические теории и нормативистские (оценочные). Первая группа теорий чрезвычайно многообразна. В ее состав входят различные позитивистские направления, которые между собой отличаются как объектом исследования, так и методом научного исследования. К этой группе можно отнести историческую школу права, социологическую, психологическую, этатический (политический) позитивизм и нормативистский юридический позитивизм. Эти многообразные теории объединяет только одно обстоятельство - аналитики отрицают правомерность использования в научном обороте оценочных суждений. Наука может и должна исследовать только то, что есть, а не то, что должно быть. Все научные суждения должны быть строго аналитическими, такими, в которых предикат суждения не привносит ничего нового в содержание субъекта суждения. Любой аналитик сказал бы: «Мы не придумываем ничего нового. Мы исследуем то, что существует». Таким образом, данное научное направление отрицает возможность синтетических суждений, в которых содержание субъекта суждения не исчерпывает все содержание предиката суждения. Аналитическая формула суждения - «А есть В», формула синтетического суждения - «А необходимо мыслить как В». Любое оценочное суждение по природе - синтетическое суждение, оценка всегда подводит существующее под общий масштаб справедливого, а с точки зрения аналитиков оценка всегда субъективна: сколько народов столько и представлений о справедливом; сколько людей столько и моральных норм.

Естественно-правовая доктрина и теория общественного договора относятся ко второй группе научных теорий, которые считают, что как в сфере политического знания, так и юридического невозможно обойтись без формулирования общего (философского) масштаба справедливого. Именно за чрезмерное философствование, за отвлеченность и отрыв от практики в большей степени критиковали естественно-правовую доктрину и теорию общественного договора.

Это первое недоразумение, с которым следует разобраться. В первую очередь требуются разъяснения понятий «природа», «естественное», от которых образовано словосочетание «естественное право»; разъяснения по поводу того, в каком смысле употребляются данные понятия в естественно-правовой доктрине. В силу того, что термин «естественное» может употребляться и употребляется во многих значениях, происходит путаница в толковании естественно-правовой теории. Уже античная правовая традиция употребляла термин «естественное право» в разных значениях. Аристотель утверждал: «Государственное право (судие) частью естественно, частью узаконено; оно естественно, если повсюду имеет одинаковую силу и не зависит от признания и непризнания (его людьми)». Аристотель здесь говорит о таких формах поведения, которые вызваны жизненными необходимостями. Термин «естественное» в данном случае имеет значение минимальной нормативности, таковой, которая создает условия (нормы) для выживания людей как биологических существ. Естественно (минимально справедливо), если человек защищает свою жизнь от непосредственной угрозы или минимально справедливо, если человек направляет свои усилия на достаточное свое пропитание. Такие нормы, по мнению Аристотеля, являются общими для людей и животных. Впоследствии римские юристы упростили аристотелевское толкование естественного права и свели его исключительно к брачно-семейным отношениям. То, что объединяет человека и животного - это воспроизводство вида. Семья - это условия, при которых воспроизводится биологический вид человека. Правда, в римской юридической традиции использовали термин «естественное» и в значении «rei natura» или «природа дела». Например, если мы решаем юридический вопрос, возникший по поводу какого-нибудь контракта, мы должны прежде всего выяснить, в чем состояла природа дела - чего добивались стороны, заключавшие контракт, то есть определить цель контракта и мотивы сторон.

Впоследствии средневековые схоласты и европейские просветители стали употреблять понятие «естественное» в значении абсолютной нормативной истины (максимальной справедливости). Естественно, если человек поступает справедливо не только по отношению к себе (минимальная справедливость), но и по отношению к другому. Эта справедливость говорит о том, как должен действовать человек в обществе. Как он должен относиться к обществу, а общество к нему, и как должно действовать государство по отношению и к индивиду, и к обществу в целом, то есть любые действия должны быть подведены под общий «знаменатель» справедливого и несправедливого. Естественное право должно быть критерием оценки позитивного права. Естественно, если позитивное право справедливо.

Помимо этого, в эпоху Возрождения, а позже и в эпоху Просвещения стали использовать термин «естественное» в антропологическом значении. Естественно, если человек самостоятельно напрягает усилия воли для реализации своего физического, интеллектуального и психического потенциала.

Четыре указанных значения естественного права имеют прямое отношение к естественно-правовой доктрине, но существуют такие значения естественного, которые только затемняют суть доктрины.

Во-первых, это такое значение понятия «естественное», которое определяет круг явлений существующих вне зависимости от воли и сознания человека, явления физического мира (природы). Явления физической природы существуют и развиваются без участия человека. Подобная метафора «природы» может использоваться и для описания социальных явлений. Общество, как и физический мир, развивается само по себе. В обществе присутствует некий скрытый от воли и сознания людей принцип, который является источником существования и развития людей.

Во-вторых, термин «естественное» может употребляться в гносеологическом смысле. Истинно то, что само собой разумеется. Естественно, что Солнце вращается вокруг Земли, а не наоборот, ведь мы это наблюдаем ежедневно; естественно, что суверен обладает абсолютным правом на принуждение, ведь мы так жили всю жизнь - истина в силу привычки.

Общепризнанная критика естественно-правовой доктрины отмечает ее умозрительный спекулятивный характер, отмечает, что она является воплощением антиисторичной и ненаучной метафизики. Данная критика опирается исключительно на значение понятия «естественное» как абсолютной нормативной истины. Критики утверждают, что не может быть абсолютной нормативной истины для всех времен и народов. Нет и не может быть таких норм, которые были бы общим мерилом позитивного законодательства. Подобная критика цепляется за одно единственное определение «естественного», естественного в значении абсолютной нормативной истины, не замечая, что в таком значении понятие «естественное» используется в естественно-правовой доктрине только как теоретический вывод, но не как теоретическая предпосылка.

Сложность аутентичного толкования естественно-правовой доктрины заключается в том, что в ней на разных этапах теоретико-легитимационной аргументации используются различные значения «естественного». В данном случае можно смело говорить о том, какие значения данного понятия не употребляются. Не употребляется метафора природы для описания социальных явлений и гносеологическое значение естественного как само собой разумеющейся истины, то есть ссылки на привычность. Для сторонников естественно-правовой доктрины утверждение: «Естественные права складываются стихийно без участия воли и сознания людей» равносильно высказыванию: «Солнце вращается вокруг Земли», а гносеологическая ссылка на само собой разумеющуюся истину в форме привычки означает отказ от научной критики нормативного материала.

На первом этапе теоретико-легитимационной аргументации юснатуралисты использовали термин «естественное» в значении физического мира, независимого от воли и сознания людей. Физическое тело и инстинкты человека - это то, чем природа наделила его, а не было им приобретено в процессе социологизации. Но следует учесть, что такое понятие естественного толкуется как понятие нейтральное по отношению к проблеме добра и зла и является исключительно предпосылкой естественных прав человека, но ни в коем случае не их источником. Более того, природа человека - его физическая природа (тело) и психическая (инстинкты) - не только не создает социальные нормы, но и является источником разрушения любой социальной нормативности («Война каждого против каждого» - Т. Гоббс).

Общество состоит из индивидов-атомов, их физические тела и инстинкты сталкиваются и отталкиваются друг от друга вне и до какой-либо нормативности. За использование подобной механицистской метафоры юснатуралисты подвергались резкой критике. Критиковали за то, что это чрезмерно упрощенное представление об обществе, критиковали за использование метода физической науки для анализа сложных социальных явлений. Общество, считали критики юснатурализма, является более сложным единством, нежели механическое единство.

Это еще одно недоразумение, которое требует разъяснения. Механицистская метафора - это вполне корректная аналитика. Когда юснатуралисты утверждают, что общество состоит из атомов-индивидов, сталкивающихся и отталкивающихся друг от друга, то они утверждают только одно - общество есть совокупность лиц с частными интересами - и не добавляют к предикату суждения никакого иного содержания к содержанию субъекта суждения (общество) - то, что сверх того, то «от лукавого». Но когда Г. Спенсер утверждал, что общество есть организм, то тем самым ученый изменил своему аналитическому методу, формулируя синтетическое суждение. Понятие «организм» привносит дополнительное содержание к субъекту суждения. Отношение между людьми мыслится на условиях существующих реальных связей по аналогии с органической жизнью. Хотя английский социолог в своих научных исследованиях применяет метод функционального анализа, тем не менее его исходная посылка строго синтетическая: «Общество необходимо мыслить как организм».

Механицизм не утверждает, что общество есть только совокупность индивидов-атомов и их механические столкновения. Я еще раз повторяю, что понятие «естественное» в значении физической природы не является достаточным условием существования, оно не определяет справедливое - это только лишь предпосылка. Механицизм утверждает обратное - условием объединения людей может быть только идеальное, правовые и политические институты, а не функции.

Институт собственности - это не только вещь, которой человек владеет, пользуется и распоряжается, - это право собственности на вещь, то есть то, что эмпирическим путем не определяется, а определяется идеей права. К. Маркс говорил, что прибавочная стоимость и норма прибавочной стоимости есть относительно невидимая и неизвестная сущность, которую еще надлежит раскрыть, тогда как норма прибыли, а потому и такая форма прибавочной стоимости, как прибыль, обнаруживается на поверхности явлений. Этим Маркс хотел сказать, что если форма прибыли может быть наблюдаема в конкретных и реальных формах, то в прибавочной стоимости и норме прибыли как экономических институтах нет ни грана материального. Прибавочная стоимость и норма прибыли - это не вещи, это экономические институты, то есть определенные правила по производству, распределению, обмену и потреблению материальных благ, а это и есть сфера идеального. Социальные институты не наблюдаются, а понимаются. Если индивиды открыли для себя определенные правила производства, распределения, обмена и потребления материальных благ, то прибавочная стоимость существует, а если не открыли, то не существует.

Ф. Теннис замечает семантическое различие двух слов германского языка: Gemeinschaft и Gesellschaft. Эти слова употребляются как синонимы, но имеют разное значение. Первое означает общность людей как доверительной, сокровенной и исключительно непосредственной совместной жизни. Под этим понимается форма семейной жизни или общественной жизни по образу семейной. Такое общество может существовать только на основе межличностных отношений, когда личное знакомство имеет более важное значение, нежели общая норма. Второе означает общество как мир публичной жизни, объединенный на основе безличностных отношений, то есть оно управляется и объединяется не на основе внутреннего единства, а на основе правовых институтов, которые являются внешними по отношению к любому индивиду. Эти институты не являются условием стихийной (не осознанной) жизни человека, они могут быть открыты (поняты) разумом человека и культивироваться его (человека) волей.

Русский язык, к сожалению, не отражает такую семантическую тонкость. Русский язык говорит, что семья - это общество, и политическое образование - тоже общество.

Все вышесказанное констатирует, что для реализации естественных прав человека необходимы некие дополнительные, искусственные условия, не сводимые не только к физической природе человека и из нее не выводимые, но и не сводимые и не выводимые из «естественной» социальности - стихийности социальной жизни. Поэтому термин «естественные права» не вполне удачен. «Естественное право» настолько же искусственно, насколько искусственно позитивное право. Как для последнего, так и для первого требуется сознательный волевой акт человека - воля к праву. Защищать собственные интересы индивидов-атомов - это минимальные условия естественной нормативности.

Представитель германской социологической школы права Р. Йеринг писал: «Кто не чувствует, что в том случае, когда беззастенчиво нарушают и попирают его права… кто в подобном положении не испытывает стремления защищать себя и свое полное право, тот уже человек безнадежный…». Этим германский юрист хотел сказать, что там, где нет воли к праву, право не существует. Можно сказать, что в данном случае Р. Йеринг употребляет термин «право» в значении минимальной нормативности, таковой, которая является условием выживания человека. Он допускает, что борьба за право по форме может быть разной, как в форме средневекового кулачного боя, самозащиты в форме вынужденной обороны, но правильная форма - это «утверждение права путем гражданского процесса».

Последнее суждение фиксирует, что минимальная справедливость - воля борьбы за права - не самодостаточное условие справедливого, она необходима, но недостаточна.

Она недостаточна для сознательной, прогнозируемой жизни граждан («Отсутствие единого правового пространства и самосуд» - Дж. Локк).

В данном пункте естественно-правовая доктрина может пойти двумя разными путями. Один путь приводит к юридическому позитивизму в форме нормативистской теории права, другой оставляет за собой меру метафизического. Эта развилка заявила о себе уже в XVII веке в государственно-правовых концепциях Т. Гоббса и Дж. Локка.

Если на предыдущих этапах речь шла о физике и психике, то теперь в теоретическую игру вступает разум человека, его способность прогнозировать последствия своих действий.

Для Т. Гоббса условием сознательной жизни граждан являются договорные отношения. Когда люди договариваются, распределяя между собой права и обязанности, тогда они могут действовать осознанно, понимая последствия своих действий. Но договор, в отличие от простого обещания, только тогда сформируется как правовой институт (общее правило), когда он будет подкреплен властью суверена (государством): «…соглашения без меча, - пишет английский просветитель, - лишь слова, которые не в силах гарантировать человеку безопасность». С этого момента право находится под строгим контролем суверена; что считать правом, а что бесправием - исключительная компетенция государства.

Иной позиции придерживался Дж. Локк, более последовательный юснатуралист. Человек осознанно может действовать до договорных отношений, но при одном условии: если он откроет для себя «Закон природы» (нормативную истину). Данный локковский термин впоследствии подвергался критике позитивистами разных направлений за субъективизм - каждый может открыть для себя свой «закон природы».

Обвинение Локка и естественно-правовой доктрины в целом в субъективизме - это еще одно немыслимое недоразумение.

«Закон природы» как норма максимальной справедливости (общий масштаб ценности) есть требование минимальной справедливости - искусства выживания. Правда, «закон природы» - это уже не примитивное искусство выживания - каждый сам за себя, - а искусство высшего порядка.

Ситуация чрезвычайно проста. Если Т. Гоббс видит в естественном праве только право человека и он (человек), следовательно, может им полностью распоряжаться, то есть даже передать его в другие руки (государству), то Локк видит в праве нормативную истину (долг).

В «Законе природы» Дж. Локк говорит не просто о воле к праву, а о сознательной воле к праву. Может ли человек защищать свои права, если не считает это своим долгом? Нет, не может, и трудно вообразить обратное. Человек только тогда может защищать свои права, когда он осознает, что это его долг, то есть естественное право - это не только право человека, но и его долг. Для Дж. Локка это очевидная истина, но такая, которая не может быть подтверждена эмпирическим путем, поэтому позитивизму она абсолютно незаметна. Без идеи долга не может быть предсказуемых поступков, возможен только хаос, от которого способен спасти только меч суверена. Но следует учесть, что речь здесь идет не просто о долге защищать всеми доступными средствами свою жизнь, а о долге защищать свое «полное право» - не только жизнь, но и право на собственность и право быть самим собой.

Поэтому более точное определение естественных прав человека как неотчуждаемых прав можно сформулировать следующим образом: «естественные, неотчуждаемые права человека - это такие права, на которые не только никто не имеет права посягать, но и сам человек не имеет права передавать в чужие руки». Вторая часть определения фиксирует нормативную истину (долг) естественно-правовой доктрины, то есть если индивид передал свои естественные права другому человеку, то естественное право исчезает. Таким образом, естественное право не определяется его природой, не даруется человеку государством, а завоевывается им в сознательном выборе права. Следовательно, невозможно создать такие социальные условия, при которых был бы обеспечен автоматический режим передачи естественных прав от поколения к поколению. Естественное право не образовывается ни традицией, ни государством.

Сознательная воля к праву определяет исключительно формальный критерий справедливости, а не содержательный. В данном случае не говорится, что считается справедливым, а что несправедливым, говорится только о том, что вне сознательной воли к праву право (справедливость) не существует.

Из этих посылок вытекает определенное видение соотношения морали и права. Система правовых норм должна создавать условия возможности моральных поступков (свободных поступков) - свободный выбор борьбы за право, мораль же выступает в качестве формального критерия права, критерия того, что все действия человека являются и должны быть свободными, то есть добровольными.

Категорический императив И. Канта как моральная максима (идея долга) не предписывает человеку конкретную форму поведения, не говорит ему о том, как он должен поступать в том или ином случае. Он (категорический императив) описывает условия возможности моральных поступков, описывает ситуацию, при которой человек сам вынужден принимать решения в отношении справедливого и несправедливого. Обвинения Канта в догматизме, в том, что он требует от человека исключительно повиноваться долгу, действовать, следовательно, во вред своей свободе - беспочвенны. И. Кант всегда отвечал своим критикам, что категорический императив использует одновременно и идею долга, и идею свободы, что он (И. Кант) не требует от человека исключительно повиноваться долгу, а требует, чтобы человек при принятии своих решений взвешивал и долг, и свободу, пытался установить между ними баланс.

Категорический императив совершенно формален. Он требует: «поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом». Но именно формальный характер императива дает возможность моральной оценки человеческих поступков. И. Кант часто приводил такой пример. Он задавал вопрос: «Должен ли должник вовремя вернуть долг кредитору, если долговое обязательство не оформлено юридически, а кредитор к этому времени скончался? Должен ли должник вовремя вернуть долг наследникам кредитора, если они не знали об этом долге и не нуждались в деньгах, а должнику эта сумма требовалась, чтобы поправить свои дела?» Ситуация Кантом сконструирована предельная. Только от должника зависит решение - от его свободного выбора. Должник может принять решение, которое, на первый взгляд, выгодно для него, то есть вовремя не вернуть долг и воспользоваться деньгами для дела. Но И. Кант не рекомендует так поступать. Это только на первый взгляд видима очевидная выгода, но на второй - должник поступает во вред самому себе. Должник выбором своей максимы установил всеобщий закон и тем самым предоставил право любому поступать по отношению к себе так же, как поступил он. Принять иное решение возможно, если учитывается второй формальный принцип категорического императива: «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству».

Бессодержательность категорического императива исключают его из предмета ведения права, он не может быть записан в законе, он может быть записан только в сердцах и умах людей. Закон же должен предоставить возможность для рождения в сердцах и умах людей категорического императива, должен предоставить возможность для свободных поступков.

Мораль имеет исключительно формальный характер, и как только пытаются определить хоть какое-нибудь содержание моральной норме, она превращается в норму традиции, существующую в том или ином обществе в устной форме и на протяжении долгого времени. Традиционные же нормы разделяют людей, а не объединяют.

Форма соотношения права и морали в том значении, что система правовых норм создает условия для свободных поступков, а мораль выступает в качестве формального критерия права, существенно ограничивает перечень естественных прав человека. При таких условиях к неотчуждаемым правам будут относиться только право на свободу совести, право на жизнь и собственность. Данные права тесно взаимосвязаны и представляют единую логическую конструкцию, такую, что без обеспечения одного из прав не могут быть обеспечены другие. Без гарантии права на свободу совести не могут быть обеспечены ни право на жизнь, ни право на собственность, и наоборот. Без гарантии права на собственность не обеспечиваются остальные права, то есть в отсутствие гарантии одного из прав два другие могут быть только декларированы. При этом юридическая гарантия триединого комплекса имеет строгую логическую последовательность: свобода совести - жизнь - собственность. Естественно-правовая доктрина утверждает, что юридическая гарантия права на жизнь и собственность будет иллюзорной, если не гарантировано право на свободу совести - право быть самим собой, а право на собственность есть «продолжение» права на жизнь. Собственность - это не только материальные блага, но и нематериальные. Человек - собственник своих физических, психических и интеллектуальных сил, и легитимным основанием присвоения материальных благ может быть только труд, в процессе которого человек опредмечивает свои физические, психические и интеллектуальные силы. Юридической гарантии подлежат разные размеры собственности, если они созданы своим трудом.

Триединый комплекс прав представляет ту область прав человека, с которой может согласиться каждый. Естественно-правовая доктрина эпохи Просвещения привносит новое содержание в идею права. Право - это не только идея ограниченных полномочий, с которой были знакомы средневековые схоласты, но это и такие нормы, с которыми согласился бы каждый человек. Гарантия триединого комплекса устроит любого человека, так как она защищает право человека на существование как биологического существа и право быть самим собой. Из перечня естественных прав исключаются так называемые права на социальную защиту в силу того, что в отношении этих прав невозможно определить единый знаменатель. Невозможно справедливо (точно) распределить ресурсы в условиях их ограниченности, то есть всегда кому-нибудь будет не хватать материальных благ. Невозможно точно определить, кому и сколько требуется в действительности, поэтому этот вопрос передается из сферы права в сферу политики, из сферы обязательной гарантированности - в сферу вероятностной гарантированности.

Только на этом теоретико-легитимационном шаге в естественно-правовой доктрине выступает тема общественного договора. В данном контексте общественно-договорная теория звучит не как теория происхождения государства, которая говорит об условиях и процессе возникновения государственно-правовых институтов, а как нормативная теория публичного правопорядка, определяющая сферу должного в отношениях между гражданами и гражданами и государством, то есть говорит о том, как должно рассматривать такие отношения. В первую очередь речь идет о «договоренности» граждан между собой по поводу уважения каждым из них естественных прав другого. Никто не имеет права нарушать права другого. Затем констатируется, что в случае нарушения одним человеком прав другого государство обязано восстановить справедливость. Таким образом, во вторую очередь говорится о «договоренности» между гражданами и государством о перераспределении прав и обязанностей между сторонами (обществом и государством). Одна сторона (граждане), отстаивая свои права и настаивая на их соблюдении (сознательная воля к праву), обязуется подчиняться тем предписаниям, которые исходят от государства в целях защиты прав всех. Другая сторона (государство), обладая правом на определение способов защиты, должна придерживаться идеи естественных прав, то есть у государства нет иной юридической задачи, кроме защиты естественных прав граждан.

Если общественно-договорная теория Т. Гоббса имеет исключительно юридическое содержание, то общественный договор Локка обладает политической перспективой. В чем заключается различие? Договор для Т. Гоббса является необходимым и достаточным основанием для социального разума, для возможности индивиду прогнозировать последствия своих действий. Для Локка договор - необходимое условие, но недостаточное. Договор могут заключать только дееспособные лица, следовательно, такие, которые уже обладают разумом. Этот момент не учтен в концепции Т. Гоббса. Речь идет не только о юридической дееспособности, но и о политической, такой, когда граждане не просто обладают правом вступать в правоотношения между собой, но и отстаивают свои права перед лицом государства. Независимый индивид-труженик-собственник - это модель политически дееспособного человека, и только такое лицо способно разумно вступать в договорные отношения с государством. Поэтому не случайно, что сторонники естественно-правовой доктрины не исключают из сферы юридического знания вопрос политической справедливости. Юридической формой государства может быть только республиканская форма правления. Институты разделения властей и парламентаризма - это минимальные условия для реализации политической дееспособности гражданина.

Данная ситуация определяет основную проблему общественно-договорной теории: «Могут ли люди «договориться» о каких угодно нормах социальной жизни или могут быть такие нормы, которые не подлежат «договоренности», следовательно, эти нормы должны быть неизменны во все времена и у всех народов?»

В данной теме возникает три возможных варианта. При первом варианте граждане передают все свои естественные права государству, предоставляя последнему всю полноту выбора средств для их защиты, и при этих условиях общественный договор не может быть пересмотрен (Т. Гоббс). Во втором - учитывается историческая перспектива, то есть возможность пересмотра прав и обязанностей сторон в зависимости от конкретной социально-политический ситуации (Пуффендорф). Третий вариант отстаивает идею, что государство имеет право использовать не любые способы защиты прав граждан, а только законные способы, тем самым создавая возможность для нравственной критики позитивного права (Дж. Локк).

Термин «Общественный договор» может создать иллюзию о субъективности публичных правоотношений, то есть этот термин вводит в теорию государственного права субъективное право по аналогии с гражданско-правовым договором. Это может навести на мысль, что в сфере публичного правопорядка можно договориться о чем угодно: сегодня об одном, завтра - о другом. Несомненно, что подобная иллюзия может возникнуть, если общественно-договорную теорию рассматривать в отрыве от естественно-правовой. Когда же эти теории являются частями одной общей государственно-правовой теории, то тогда естественно-правовая доктрина демонстрирует нам, что триединый комплекс естественных прав не может быть предметом соглашения, следовательно, он неизменен, потому что он относится к естественной минимальной нормативности (нормативности выживания), а не искусственной (договорной). Граждане штата Вирджиния в своей Конституции перечислили те права человека и основные свободы, от которых они не могут добровольно отказаться и лишить их свое потомство.

Этот вариант общественно-договорной теории рассматривает нормативную конструкцию общественного договора в двух аспектах. Первый аспект определяет тот перечень прав и обязанностей сторон (общества и государства), которые не подлежат пересмотру и устанавливают единый конституционный порядок, складывающийся из полномочий государства и базовых принципов права, ограничивающих эти полномочия. Второй аспект отмечает, что условием позитивного права (законов) являются как естественное право, так и общественный договор. Последний определяет формальный критерий законов, их легальную основу - закон законен, если принят уполномоченным на то органом государственной власти и в соответствии с законодательной процедурой. Естественное право определяет содержательный критерий закона или его легитимную основу - закон не законен, если он противоречит естественному праву.

Такой подход позволяет рассматривать правовую систему как открыто-закрытую систему норм. Закрытую в том смысле, что на первичные нормы (конституционные) не должны влиять внешние по отношению к ним факторы. Никакая революционная целесообразность не может быть легальной основой изменения этих норм. Вторичные нормы (законы) открыты как для правовой критики (судебная процедура), так и для их корректировки в случае изменившихся обстоятельств.

При подобных условиях сторонники естественно-правовой теории настаивают на необходимости признания судебного решения, как в теории, так и на практике в качестве официального источника права. Данное требование обосновано осознанием ограниченных возможностей законотворческой деятельности государства. Долгое время европейские просветители связывали решение задачи социальной справедливости посредством принятия справедливых законов. Надежды возлагались на парламентаризм. Обсуждались вопросы полномочий представительного (законодательного) органа, его формирование (избирательная система), процедуры принятия законов. Положительный опыт парламентаризма Великобритании только укреплял эти надежды. Тем самым главным виделось в отношениях между обществом и государством в уравновешивании общественного интереса и государственного в деятельности законодательного собрания. Во второй половине XIX века в рамках социологической школы права приходит осознание, что исключительно законотворческой деятельностью представительного органа власти невозможно решить проблему справедливости. Когда Г. Еллинек утверждал, что социальные действия не могут быть полностью тождественными, а они только аналогичные действия, или когда Е. Эрлих говорил, что закон в момент его принятия уже устарел, то оба они хотели сказать об ограниченных возможностях закона. Закон может установить только общее, определить типичные действия, но он не может уловить всего многообразия реальной жизни. Закон не может уловить цели правоотношений и мотивы участников правоотношения. Стремление Законодателя учесть все возможные случаи жизни приводит к чрезмерной конкретизации закона и к его усложнению, а подобного рода законодательная техника ведет к обратному результату, к возникновению массы пробелов в праве, которые необходимо постоянно восполнять. Пробелы в праве дают возможность и для обхода закона, ухода от ответственности, а использование технического приема аналогии закона не решает сути проблемы восполнения пробелов, поскольку не учитывает специфику правоотношений, то есть не учитывает существа (природы) спора, «rei natura», заменяя особенность правоотношений на типичность.

Английский просветитель Дж. Локк предостерегал законодателей об опасности многозаконья. Необходимо принимать не много законов, но понятные. Множественность законодательных актов есть результат казуистического законотворческого стиля. Законодатель стремится к все большей и большей конкретизации юридических норм, каждая конкретная норма требует от законодателя еще более подробной конкретизации по одной простой причине - жизнь многообразнее правовых положений и как результат такого законотворческого стиля: один законодательный акт вступает в противоречие с другим.

В условиях казуистического нормотворческого стиля, когда содержание юридической нормы описывает содержание дела, Законодатель понимает, что Закон не сможет предусмотреть все многообразие частных случаев и тогда Законодатель вынужден определять в большинстве случаев альтернативные и относительно определенные санкции, делегируя тем самым право судье самостоятельно определять меру наказания с учетом специфики дела. Но такое положение дел как раз создает условия для судейского произвола. Один судья определит одну меру наказания, другой, в аналогичном случае, - другую. От судей не требуется никакой мотивировки своих решений, для них никто больше не указ, ни законодатель, ни другой судья, ни общество, поскольку они сами «Глас Закона», а Закон, в отсутствии судебного прецедента как официального источника права, сам предоставил им такое право.

Но возможна иная законотворческая техника. Норма формулируется в предельно обобщенной форме. Если статья 3 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод гласит: «Никто не должен подвергаться жестоким или бесчеловечным или унижающим достоинство обращению и наказанию» - то что хотел этим сказать нормотворец? Нормотворец хотел сказать только одно, что недопустимо, чтобы жестокие или бесчеловечные, или унижающие достоинство действия были бы не наказаны. Законодатель сказал то, что он мог сказать. Он сказал, что не желает пробелов в праве и подобного рода стиль нормотворчества действительно исключает пробелы, если осознается предел возможности закона. Но при предельной обобщенности нормы требуется автономность судебного решения - право судьи самостоятельно определять в конкретных случаях содержание юридической нормы. Предельно обобщенная форма закона говорит о том, что Законодатель делегирует право судье на юридическое нормотворчество, и тем самым судья и только судья создает в полном смысле позитивное право - юридические нормы, применимые в конкретных случаях, в которых отсутствуют пробелы в праве.

Но в данном случае возникает главная проблема - проблема метода принятия судьей самостоятельного решения. Ответ на данный вопрос дает надежду на возможность законодательно установить определенную последовательность оценки состава правонарушения. Что должно учитываться в первую очередь, а что во вторую? Что является наиболее важным, а что второстепенным? Таким образом, законодатель должен строго установить, что должен судья учитывать в первую очередь: особенность субъекта правонарушения, его возраст, пол, социальное происхождение, воспитание или особенность объекта правонарушения; меру причиненного вреда или условия, при которых он был причинен?

Проблема метода - это предмет научной дискуссии. Физики и химики могут спорить о чистоте поставленного эксперимента; психологи - о правомерности психоаналитического, экспериментального или интерспективного методов познания психических явлений; социологи - о способах опроса населения, подвергая сомнению результаты опросов, если посчитают, что опрос проведен некорректно и т.п.

Способ определения существа дела в юриспруденции и вынесение судьей решения - по большому счету компетенция науки, а не Законодателя. Если Законодатель возложит на себя такие обязательства, то Закон займет место Науки, а предписание - место свободной критики.

Данное положение дел усиливает как роль судьи, так и его ответственность. Когда французский судья Антуан Гарапон в книге «Хранитель обещаний» поставил задачу определить легитимные основания судебных решений, то он смог ответить на этот вопрос только за счет того, что расширил легитимные основания судебной власти: «Отныне легитимность юстиции, - пишет французский юрист, - не может быть исключительно логически обоснованной, но должна возникать из сочетания нескольких типов легитимности: харизматической, рассудительной (логической) и представительной».

А. Гарапон хотел сказать, что судья должен владеть не только юридическими понятиями, но и пользоваться личным авторитетом и дать возможность любому лицу (участнику судебного разбирательства) узнать себя в нем, а то есть чтобы каждая из сторон спора решение судьи восприняла как ее собственное решение и добровольно согласилась с ним. Авторитет судьи - это не столько авторитет старого, убеленного сединами человека с большим жизненным опытом, и не авторитет лица, уполномоченного в силу права, но лица авторитетного в силу его научных знаний. Только авторитет науки создает возможность судье вынести обоснованное решение. Судья-ученый - это тенденция, ведущая к созданию все более широкого круга судов специальной юрисдикции и условий для свободного обмена мнениями о способе принятия решения.

И, наконец, последнее. Понятия «гражданское общество» и «правовое государство» определяют различия между обществом и государством. Эти различия имеют не политический характер - государство управляет, а общество подчиняется - и не экономический характер - государство распределяет, а общество потребляет, а строго правовое различие. Гражданское общество обладает иным правовым статусом в отличие от государства. И эти различия правовых статусов (полномочий) общества и государства никогда не смогут и не должны совпасть, стать тождественными.

Противостояние полномочий общества и государства конструирует модель дееспособного гражданина, живущего в двух правовых измерениях: частноправовом и публично-правовом, в режиме защиты своих личных прав и в режиме обязанностей соблюдения конституционного правопорядка, а независимый и беспристрастный суд с правом на нормотворческую деятельность является тем местом, где постоянно будет возобновляться юридическая дискуссия между обществом и государством.

Таким образом, естественно-правовая доктрина и теория общественного договора никакого отношения не имеют к истине фактов. Эти концепции говорят о нормативной истине, посредством конструирования определенного рода «иллюзий», таких, без которых невозможно помыслить конституционный правопорядок.

Заключение