Метод сравнения в компаративном отношении

Полное тождество правового мира представляет собой равенство всех его качественных и количественных характеристик, представленных в различных нормативных, доктринальных, мыслительных измерениях. Только в такой ситуации огромный правовой мир является заменяемым, и мы можем менять одно нормативное правило на другое, присваивать новые дефинитивные названия новым явлениям, и вообще - изменять философию правового регулирования в мире. Достаточно вспомнить корреляцию принципа «гобсовской» «войны всех против всех» и принципа «мирного разрешения споров», закрепленного в современном международном праве. «Господство или правление права, - определяет современные философские тенденции правового механизма Р.А. Каламкарян, - содействует упорядочению поведения субъектов в конкретном социуме. Право через механизм своего господства осуществляет на должном уровне свою основную функцию по обеспечению юридической безопасности субъектов правоотношений» [312, с. 9].

Полное тождество также не исключает сравнения. Но для того, чтобы данное тождество установить, нужно провести сравнение. Полное тождество дает возможность осуществления правового заимствования. В результате полученного полного тождества и рецепции его объектов в свое время произошла замена института партийного главы на институт президентства, института личной собственности на институт частной собственности и т.д. Также может происходить доктринальное копирование иностранного элемента. Например, романская система источников права воспроизведена в Законе «О нормативных правовых актах Республики Беларусь». Но полезность полного тождества правовых объектов относительна. Мы часто искусственно используем тождество в национальных интересах, делая это с целью примитивной, механистической унификации правовых явлений своей страны с правом иностранного государства. Кроме того, тождество правовых объектов может использоваться для констатации неприменимости зарубежного объекта. В частности, подобная практика была характерна для советских компаративистских симпозиумов, на которых во всех частностях представлялось сходство объектов капиталистического и социалистического права, а в общем социально-политическом плане утверждалось «контрастирующее, противопоставительное правоведение» [313-329].

На наш взгляд, компаративистская методология должна быть основана на принципе всеобщности различия, согласно которому различия существуют между всеми правовыми объектами. Нет двух абсолютно одинаковых норм, и тем более правовых систем. Даже абсолютно тождественные нормы иностранного и национального права требуют ссылки на соответствующий государственный акт - закон или другой официальный источник права. На этом основании можно поспорить с Л.А. Лунцем, который утверждал, что «если в области регулирования определенного вида отношений между законами отдельных стран нет различия, отпадает и необходимость в коллизионных нормах» [89, с. 31]. Принцип всеобщности различия приводит к обратному выводу.

Основание сравнения в виде установления различий реализуется на уровне видовых объектов, определенных в своих модельных характеристиках. В этом качестве мы можем говорить и об относительном или неполном тождестве, когда некоторые фрагменты правовой действительности предстают одинаковыми лишь в определенных характеристиках. Именно об этих случаях говорит Г.В.Ф. Гегель, указывая, что вещи могут проявляться лишь в отношениях с другими вещами, обнаруживая при этом свои свойства. Но опять, же философ указывает и на некую основу «тождественною с собой» [330, с. 581-582], что как раз и представляется нам в виде единого тождества, реализуемого в сфере правовой действительности, или, если так можно выразиться, в условиях единого правового объекта, каковым представляется «правовой мир». Нельзя перечислить всех случаев тождества, поскольку тождество, как отмечают исследователи в области общей теории сравнения - «есть общий закон отражения, к тому же плохо изученный и обоснованный» [142, с. 26].

В зависимости от видов различия мы выделяем и виды оснований из правового сравнения. Необходимо определить две разновидности в основании сравнения - различие и разность правовых объектов. Различие предполагает отграничение одного видового объекта от другого. Различными представляются правовая семья и правовая система, отрасль иностранного права и его правовой институт. Различными могут быть и правовые объекты одного видового ряда - различные нормы о наследовании, принятые в разных национальных системах права, различные правовые системы романо-германского типа. Констатация различия происходит после проведения большой и скрупулезной сравнительно-правовой работы и является как бы окончательной данностью. Польза установления различия предметов имеет определенное значение для развития методологии и теории познания правовых объектов, которые выступают как данность, неизменяемая субъектом познания применительно к исследовательским условиям. Г.В.Ф. Гегель скептически относился к установлению различия, говоря о том, что в этом случае, объекты «равнодушно распадаются врозь» [255, с. 199]. В сравнительно-правовой науке такое различение имеет большое практическое значение. В различии правовых объектов проявляется видовая сущность объекта в его компаративном измерении. Сравнение объектов разных видов проводится в так называемой «приграничной» зоне, когда сопоставление правовых объектов происходит, с одной стороны, по заранее заданным характеристикам, с другой - с учетом реальной практики существования правовых объектов. Например, нормативное образование - правовой институт сравнивается с отраслью права лишь в части нормативных границ существования этих объектов. Социальные же рамки функционирования объекта позволяют объекту выходить за пределы имеющейся сферы правового регулирования. Так, англосаксонский «траст» нормативно представлен в качестве правового образования в рамках системы англо-американского права, и он же имеет распространение в других правовых семьях с точки зрения своей социальной значимости - в качестве института доверительной собственности в ряде правовых систем континентального права, в виде института «бинами» - в правовых с системах индусского права и т.д. Такое различие имеет нормативное ограничение и социальное расширение одновременно. Но проведение компаративных исследований показывает возможность использования данного различия объектов с целью определения их места и значимости на юридической карте мира. Различие видовых объектов не означает их явного противопоставления в результате сравнения. Напротив, компаративный результат исследования может быть совершенно противоположным.

Различие одновидовых объектов имеет специальное компаративное значение и применяется на уровне исследования конкретных объектов сравнения в виде определенных правовых норм, отраслей права, национальных правовых систем и т.д. Методологическое значение таких микросравнений невелико, так как в подавляющем числе случаев они касаются специальных исследований описательного, а не компаративного характера и не выходят на уровень глобального сравнения, о котором исследователи говорят как о «репрезентативном сравнении», позволяющем затронуть практически «все аспекты сравнительно-правовых исследований» [117, с. 13].

Практическая значимость определения различия как одновидовых, так и разновидовых объектов также имеет универсальное или глобальное значение для развития компаративного правового объекта, который проявляет свои нормативно-компаративные свойства в различных социальных сферах. Во-первых, мы экстраполируем правовой мир, решая политические задачи государственной суверенности, основанной на самобытности культуры и уникальности условий генезиса определенного общества, функционирующего в рамках государственных границ. По определенным правовым единицам мы делаем выводы о состоянии той или иной правовой системы в целом, а иногда, решаем вопрос об идентичности правовых семей, образуемых различными формально-правовыми общностями. Признаки компаративного правового элемента складываются из множества признаков разных правовых объектов, которые в итоге образуют системное видение объекта сравнительно-правовой науки. Само практическое развитие глобализирующегося мира проявляется во взаимодействии сравнительного права и его объекта, производящего важное интеграционное звено современной правовой действительности. Как отмечает С.Ю. Кашкин, интеграционное право «все более явно влияет на самые различные стороны эволюции права в современном мире, а адекватное представление о нем невозможно вне сравнительно-правового контекста». Прогнозирование развития самого объекта исследования также является важной составляющей экстраполяции правового характера. Это проявляется в сложном взаимодействии «посредством использования инструментария сравнительного права, зарубежного права разных стран, международного права и интеграционного права» [302, с. 205].

Во-вторых, мы обеспечиваем сохранение тождества правого мира, который, при наличии к тому объективных причин, в любой момент может приобрести новое качественное состояние, так как нет ничего более полезного для тождественности, чем констатация и сохранение постоянного различия. Равенство правовых объектов имеет родовидовой характер. Это не означает, что установление тождества в результате установления различия игнорирует тождественную природу индивидуальных правовых объектов, например, в виде национальных правовых систем или элементов нормативной сферы. Просто такие объекты рассматриваются в сравнительно-правовом аспекте макроуровневого характера, когда конкретные правовые образования соответствуют и полностью отождествляются с модельными характеристиками компаративного объекта как данности. Например, речь идет о полной романо-германской или англосаксонской тождественности определенной национальной правовой системы, тождественности нормы о наследовании понятию материально-правового образования в виде нормы права определенного общесемейного типа и т.д. Каждое последующее тождественное звено включает признаки тождественности более высокого порядка и наоборот, утрачивает такие качества с переходом на более высокий исследовательский уровень. Так, разница правовых систем не зависит от тождества отраслей права, принадлежащим пусть и разнополярным правовым системам, отрасли национального права не идентифицируются посредством тождества составляющих их правовых институтов и т.д.

В-третьих, мы опосредуем правовой мир в системе, воспринимая его как единую часть окружающей действительности, которая может быть изменена субъектом познания в процессе активной деятельности при правильной постановке практической цели такого изменения. Системный подход исследования правовой материи, как полагают современные исследователи в данной области, позволяет удовлетворять потребности «в интеграционном познании права и окружающей его экономической, социально-политической и иной среды как единого целого (системной целостности), взглянуть на правовую действительность не только как на статичное, но и как на динамичное явление, попытаться оценить его не только с точки зрения его внутренней организации, но и под углом зрения его развития и саморазвития» [202, с. 244-245]. Система современного правового мира, опосредованного компаративными свойствами, воспроизводимыми в сознании субъекта познания, имеет свое завершение в сферах различия объектов познания. Система перестает существовать, если ее наполняют звенья определенной степени идентичности. Лишь различия правовых объектов удерживают состояние системности компаративного правового элемента, взаимодействующего как с субъектом познания, так и со своей внешней средой. Как определяют Г. Николис и И. Пригожин, эволюция систем «определяется поведением действующих лиц во взаимодействии с условиями, накладываемыми внешней средой». Уникальность гуманитарных систем, отмечают авторы, состоит именно в том, что в отличие от молекул и даже членов других живых «сообществ», общественные системы основаны на «возможном разумном будущем», что определяет «контуры динамики наряду с внешней средой» [331, с. 275-276]. Поэтому система компаративного правового объекта всегда имеет живой социальный характер, подверженный не только нормативным, но и сознательно-волевым воздействиям со стороны субъекта компаративного познания.

Помимо различия компаративный правовой объект оценивается субъектом познания и с позиций разности сущностных характеристик сравниваемых общих объектов. Разность по Гегелю - это определенное различие, которое предполагает либо сходство, либо несходство [255, с. 199]. Заметим, что такое определение не совсем подходит к выражению сущности разности, так как не учитывает постоянное скрытое противостояние свойств объектов, признанных или еще признаваемых разными. В этом плане более полно отразил сущность внутреннего различия объектов К. Маркс, назвав противоположные моменты «дифференцированной сущностью» [332, с. 321]. Разность правовых объектов предполагает постоянно существующее исключение сущностей каждого из них, доводящее правовой объект до грани изменения его качественного и количественного состояния. На уровне правового микромира этот процесс наиболее заметен. Мы часто видим, как правовые нормы стремятся к регулятивному доминированию друг над другом. И причина здесь не в слабости юридической техники, а в особой активности феномена разности объектов на уровне правового микромира. Более высокий уровень правовой материи в меньшей степени обнаруживает такую активность, порожденную разностью объектов. Правовые семьи не могут активно исключать друг друга, так как эту функцию осуществляет все множество других объектов, составляющих данную формально-правовую общность. Разность правовых компаративных элементов не является постоянной, как различие в данных объектах. Прежде всего, разнящиеся предметы постоянно исключают друг друга, отстаивая именно свое «юрисдикционное» присутствие и значение на правовой карте мира. Компаративистский анализ разности сравниваемых объектов не имеет той результативности, как установление различия. Поэтому определение исходных элементов разности должно ориентироваться на уже состоявшуюся констатацию существующих различных объектов, представленных в определенной системе. В противном случае вся деятельность по характеристике разности окажется бесполезной тренировкой мышления субъекта познания. Нельзя познать разность между определенными правовыми системами вне сферы разных романо-германских, англосакских и религиознообщинных систем. Невозможно обнаружить разность в регулировании порядка и оснований принятия наследства без систем наследственных норм, уже определенных в системе правового регулирования в разных системах наследственного права и т.д.

Вывод из правового сравнения. Отношения тождества и различия носят объективный характер, чего нельзя сказать о разности. Объект правовой материи может находиться в состоянии тождества или различия независимо от субъекта познания. Поиск разности, хотя объективно и задается условиями тождественности или различия, субъективно моделируется в мышлении субъекта. От того насколько адекватным объективному характеру тождества или различия будет соответствовать эта модель, зависит эффективность получаемого нового знания, представляющегося нам применительно к сравнительному правоведению выводом из сравнения - самостоятельным компонентом компаративного отношения.

Правильное определение основания сравнения в сравнительно-правовом исследовании влияет и на верность вывода из сравнений, суть которого состоит в получении нового, качественного знания, способного быть применимым в национально-правовой сфере. Как определял И. Кант, «одно дело различать вещи и совсем другое - использовать различие между вещами» [333, с. 26]. Полученное новое знание в правовой сфере может стать предметом другого компаративистского изучения. Например, изученный на основе сравнения институт права собственности, в последующем сравнивается с целым рядом других сходных институтов - аренды, лизинга и т.д. Вывод из сравнения является, пожалуй, самым важным элементом компаративного отношения. Вся предшествующая работа может оказаться бессмысленной, если неверными будут полученные результаты.

Новое знание в правовой компаративистике опосредуется в форме последствий получаемых выводов из разности сравниваемых правовых объектов. Промежуточной, переходной формой этого знания является тождество и различие, как неотъемлемые основания любого правового объекта в его компаративном выражении. Но основную содержательную нагрузку в опосредовании нового знания несут на себе объекты сравнения, которые в логике исследования предстают перед нами как модель - объект, воспринимающий основание сравнения и прототип - объект, сравниваемый с моделью. Различие между ними состоит в характере и полноте знаний о правовой материи, подлежащей сравнению. Модель представляет собой образец старого знания, прототип - только познается и потому не определен в содержании и характере нового знания. Модельный стереотип правового объекта лежит в основе познания сущего и формирования или проектирования будущего. О правовых объектах инородного характера мы уже знаем, хотя бы в той части, в какой субъект компаративного познания его исследует на данный момент. Здесь минимальна доля прогнозируемой погрешности, поскольку субъект познания всегда может указать на объективный характер существующего объекта и лишь предположительно укажет на возможное состояние его прототипа. Такая ситуация характеризует специальный уровень компаративных исследований, когда речь идет об исследованиях конкретных норм права, национальных правовых систем, юридической практики конкретного государства и т.д. Для уровня общих объектов компаративного познания модельность заданных характеристик является устойчивой, и субъект познания может с полной уверенностью сказать о состоянии и характере прототипа данного правового объекта в будущем. Например, правовая система как объект и прототип компаративного познания будут различаться в наполняемости конкретного содержания, но не в характере и структуре сущностных признаков общесемейного, внутригруппового и национально-специфического характера. Юридическая практика и в качестве модели и в качестве прототипа компаративного исследования выступит в виде правообразующего и правореализующего начал любой правовой системы. Конкретные составляющие характеристики этих и многих других объектов «переходят» на уровень специальных объектов и характеризуют природу специального компаративного познания. Соответственно вывод из сравнения касается прототипа в его модельной форме. «Взаимоисключающая противоположность» модели и прототипа реализуется на уровне специального познания. Общий компаративный уровень сравнения имеет однотипную природу модели и прототипа, которая, как верно определяют специалисты в области гносеологии познания, делает модель и прототип «соотносительными, взаимообусловленными друг другом, нераздельными моментами компаративного отношения» [142, с. 38]. Таким образом, с одной стороны модель и прототип компаративного отношения являются взаимоисключающими, и тогда мы ведем речь о специальном познании конкретно-определенных правовых элементов, с другой стороны - эти формы имеют общую гносеологическую сущность, которая их сближает и делает возможным существование единого компаративного отношения. Вся проблема такого кажущегося противоречия находится в плоскости определенных уровней компаративного познания. Выделение разницы между моделью и прототипом не имеет практического смысла при определении характера общих объектов. Эта задача решается в сфере методологии компаративного познания. Само понятие, и даже структура и содержание сравнительного метода, отмечает М.Н. Марченко, доминируя в системе средств правового познания, берут свое начало и являются производными «от всеобщего философского метода», а само понятие и содержание методологии познания сравнительно-правовой материи зависят «от общего понятия и содержания методологии как таковой [202, с. 426]. Соотношение прототипа и модели на уровне общего компаративного познания правовой материи является гарантией подвижного состояния объектов правового характера на уровне специальных исследований, которые хотя и не образуют непосредственный состав теоретико-методологический оснований сравнительно-правовой науки, но формируют новые подходы относительно использования теории компаративного правового элемента в реальной практике сравнения.

Для компаративиста, работающего с конкретно-определенными правовыми объектами специального уровня интересен прототип, а не сама модель, которая может утратить свое содержание. Принимая новые нормы, законодатель стремиться их изменить, изменяя даже то, что можно было оставить без существенной трансформации - название закона, формальную атрибутику, вид правового акта и т.п. Прототип до такой степени связан с субъектом познания, что является чуть ли не мерой новизны знания. Причем, субъект познания часто забывает, что модель сыграла не последнюю роль в появлении этого знания. В данном плане показательна степень преемственности в правовом развитии общества. Там, где модельная определенность утрачена, появляются видоизмененные, можно сказать, мутированные прототипы нового знания. Игнорирование правовых традиций в развитии объекта лишает логики развития сам объект, становящийся до такой степени новым, что не может справиться с элементарными задачами правового регулирования.

Модель как фрагмент правовой реальности не дает нового знания, то есть путем исследования и формирования правовой модели невозможно создать новое знание в компаративном правовом объекте. Но модель является основой расширения знания, на основе чего формируется прототип, как рабочее состояние новой правовой материи или ее определенного фрагмента. Модель есть, таким образом, переходный аналог между правовой реальностью, то есть между оригиналом и новым знанием об этой реальности. Мы знаем состояние французской правовой системы, моделируемой в сущностных свойствах применительно к правовой семье континентального типа, но мы формируем новое знание об этой правовой системе, сравнивая реальность, модель и прототип. Такая триада гносеологической практики очень важна и востребована в реальной сфере компаративного познания. Игнорирование хотя бы одного условного звена ведет к нарушению исследовательского алгоритма правильной постановки вопроса о развитии правовой действительности. Социальная сфера не может развиваться сама по себе, минуя субъективный волевой фактор, доминирующий в социальной среде. «В отличие от молекул - основных «актеров» в физико-химических системах и даже в отличие от муравьев или членов других животных сообществ, человек всегда строит свои проекты. на предвидении разумного возможного будущего» [331, с. 275-276]. В основе такого предвидения находится вся составляющая триада компаративного познания в виде правовой реальности, ее фрагментарного оригинала - модели - и прототипа нового знания в правовой компаративистике. Сравнительно-правовая наука находит свое предназначение в этом новом знании, которое становиться таковым в результате последующей сравнительно-правовой работы правотворческого или правоприменительного характера. Данные сферы уже не воспроизводят новое знание, они пользуются моделями, выведенными из научных прототипов. Но при этом практическая сфера юриспруденции использует новое модельное свойство применяемой правовой материи, которое для субъекта познания формировалось на прототипной основе правовой реальности. Происходит своего рода превращение прототипа в новую модель, обеспечиваемую практическим инструментарием правотворчества или правоприменения. Сама сфера практической юриспруденции становится одновременно и сферой реализации нового знания, и предметом другой формы компаративного познания. Например, что касается современного правоприменения, то оно рассматривается в качестве специального вида мыслительной деятельности, отличающегося и субъективной интерпретацией событий и критическим анализом выдвинутых версий, и психологическим восприятием установленного нового знания о событии, и его оценки, то есть отличного от знания, полученного в рамках новой юридико-познавательной деятельности, но только уже имеющей, в отличие от теоретического компаративного познания, правовую регламентацию [202, с. 358-359].

Но для появления первоначального нового знания необходимо создание условий и механизма реализации прототипа с учетом установленных тождественных или различных свойств и качеств правовых объектов.

3. Правовая рецепция и ее механизм

Формой реализации нового знания является правовая рецепция и ее соответствующий механизм, что в сравнительно-правовой науке определяет реализацию нового полученного знания о компаративном элементе. Заимствование элементов иностранного и международного опыта правового регулирования общественных отношений может осуществляться в виде примитивного или организованного принятия данных правовых компонентов национальной правовой средой [334, с. 74-80]. Примитивное заимствование реализуется в форме правового подражания и, как правило, не требует научной компаративистской оценки привносимых компонентов и среды привнесения. В качестве примеров правового подражания можно назвать заимствование скандинавскими правовыми системами немецкого коммерческого и торгового права, формирование путем копирования европеизированного светского компонента японской правовой системой и т.д. Правовое подражание не предполагает системного учета и анализа особенностей функционирования элементов определенной правовой среды, на основе чего должно осуществляться согласование привносимых компонентов с функционирующей средой их привнесения. Заимствованные в результате правового подражания элементы, в одних случаях, могут оставаться неисполненной формальностью, социально не работающими элементами, в других случаях, правовое подражание может служить средством, а сами привносимые элементы - материалом для формирования дублирующей правовой системы, как в примере с правовой системой Японии и другими аналогичными системами персонального характера - мусульманской, индусской, африканской.

Примитивизм в правовом подражании предполагает не только действия субъектов по использованию иностранных правовых элементов или правового опыта по принципу подражания, но и совершение действий «от противного». Примером таких заимствований служила практика постсоветских государств, где после правовой изоляции контрастирующего типа и неприятия «всего буржуазного» возобладала другая противоположная тенденция по заимствованию всего, что чуждо существующим национальным компонентам правового характера, в надежде на более быстрое и эффективное реформирование национальных правовых систем. К реализации такого рода заимствований было, как правило, подключено массовое, а не индивидуальное, и тем более не профессиональное правосознание. Заимствование «от противного» имеют и другую сторону. Такое заимствование происходит в отношении безрезультативных по отношению к национальной системе элементов, привносимых из правовой системы государства отличного и в политическом, и в экономическом плане от правовой системы заимствующего государства.

Данный вид примитивного заимствования не имеет в настоящее время широкого распространения. Как правило, на заимствование «от противного» подталкивает политическое желание по созданию различного рода союзов, которым волевым политическим способом необходимо изменить свои национальные правовые стандарты. Отсутствие интеграционной планомерности, неосмотрительность в корректировке национальных правовых систем приводит к определенной правовой мутации национальных систем. В подобной ситуации в свое время могло оказаться законодательство Дании, которая единственная из блока Северных стран в свое время вступила в Европейское Сообщество, и если бы не традиционное стремление к правому сотрудничеству с северными соседями, правовая система Дании могла бы утратить свою самобытность и специфические регулятивные особенности.

Правовая рецепция представляет собой организованную форму правового заимствования, при реализации которой используется элемент научности в виде компаративистского обоснования переноса правовых элементов в национальную правовую среду. Суть данного обоснования с позиций общей сравнительно-правовой науки сводится к следующему.

Правовая рецепция возможна и необходима при условии появления в национальной сфере элемента базисных отношений, сходного по своему основанию с аналогичным элементом, имеющимся в другой социально-экономической среде. Речь идет об общей тенденции в развитии социально-экономических отношений, приводящей к появлению новых, неизвестных в определенной правовой системе явлений и процессов, требующих своего правового обоснования и регулирования. Субъекты заимствования привносят в национальную правовую среду нормативные правила и правовые институты. Большое значение для такого рода рецепции выполняет функциональное сравнение правовых компонентов и условий их функционирования, предполагающее не простое сопоставление нормативных правил и положений, а условий их функционирования. По сути дела, речь идет о сравнении не норм, а социальных условий их реализации, как в однородной среде, так и в среде привнесения. Как определяет М. Рейнстайн, при функциональном сравнении «следует учитывать, обращая на это особое внимание, роль, которую в правовом развитии играют экономические, социальные и культурные условия, политические организационные формы, этнические структуры, географические и климатические факторы, а также философские и религиозные воззрения» [335, с. 92]. При таком широком подходе к оценке функциональных условий существования правового объекта велика опасность нивелирования правовой сути сравнительного правоведения. Представляется, что реализация компаративистского потенциала сравнительно-правовой науки в сфере правовой рецепции должна быть сориентирована на конечную цель правового заимствования - реализацию полученного нового знания в новых социальноправовых условиях, что согласуется с методологической посылкой сравнительного правоведения относительно вывода из сравнения как самостоятельного компонента компаративного элементарного отношения. При этом возможно привлечение научного потенциала других сфер познания правовой материи - социологии, экономической теории, политологии и т.д. Между сравнительным правоведением и рядом общественных и социальных наук существует тесная взаимосвязь, которая определяет «самое широкое взаимодействие, масштабы которого трудно преувеличить, и это взаимодействие будет идти на пользу» каждой из научных дисциплин [336, с. 193]. Но роль общественных и социальных наук не должна определять направление компаративистских исследований. Как определяет Р. Давид, сравнительное должно «искать ту степень, в какой право определяет поведение людей, и то место, которое они отводят ему как социальному фактору» [1, с. 15]. В противном случае мы станем говорить о других компаративистских направлениях исследования правовой сферы, но не о правовой компаративистике, тем более, в ее общем методологическом значении для всей правовой науки. В этой связи проявляется роль компаративного правового объекта, имеющего нормативное основание, ориентированное на социальное формирование нового нормативного содержание уже в иных социальных условиях. Нормативная выраженность объекта сравнительного правоведения не замыкается исключительно на поведенческой сфере нормативно-регулятивного характера. В сферу рецепции нового знания входят не только нормы и их системные модификации, но и как мы уже заметили, объекты отражающие реализацию нормативной природы компаративного элемента - юридическая практика, правовая доктрина и правовые системы. В этой части нормативного присутствия компаративного элемента на правовой карте мира новое знание формируется как многовекторная плоскость социального бытия правовых компонентов, основным исследовательским звеном которой являются правовые системы, в каждом конкретном случае определяемые как «национальные». Правовая рецепция может затрагивать любую часть нормативного массива, но в своей социальной проекции она коснется лишь тех объектов, которые носят общий характер. Иными словами, речь идет о научном обосновании переноса из одной среды в другую компонентов общего компаративного уровня. В противном случае, привнесенные правовые элементы не будут работать в новой социальной среде. Заимствуя компоненты нормы права как общего объекта сравнительного правоведения, мы будем вести речь о новом знании не о конкретной регулятивной составляющей определенной нормы, а о ее природных компонентах как общего объекта правового сравнения - степени обобщенности, способе создания и нормативности определенного правила, структурированного также по определенным законам. Говоря о правовой системе, мы не станем заимствовать компоненты источников права конкретной правовой системы, а будем вести речь о комплексном подходе групп правовых систем к оценке определенного общего компонента, представленного в той или иной правовой системе - источниках права, системе права, правовом понятийном аппарате и т.д. Конечно же, рецепция фрагментарного характера происходит повсеместно, но она не приносит действенного социально-регулятивного и превращает искомый результат в порождение механицизма правового заимствования [337, с. 107-120; 338, с. 308-316].

Идейным основанием правовой рецепции является результативность функционирования определенного правового элемента в иных правовых системах. Данная результативность может проявляться в самых различных формах - в наличии определенного социального эффекта в виде уважения закона, снижения уровня преступности, повышения качества законопроектов и упорядочения работы парламента, либо вообще в создании общества с высоким уровнем правосознания, соблюдения законности и состояния правопорядка. Как образно замечает Г.Ф.Г. Гегель относительно гражданского общества, создаваемого посредством привнесения новых компонентов, в том числе и виде нового знания, где в контексте сказанного речь шла о новых создаваемых Кодексах, «самое замечательное, возвышенное и прекрасное может мыслиться еще более замечательным, возвышенным и прекрасным» [247, с. 254]. Правовые элементы, уже сформировавшиеся в определенной сфере, кажутся достаточно привлекательными, способными создать или хотя бы заложить основы формирования аналогичного состояния общества в условиях иной, для субъектов рецепции, национальной правовой реальности. В качестве идейной основы правовой рецепции может ошибочно восприниматься устойчивость функционирования определенных правовых элементов в иностранной или международной правовой среде. Считается, что данные элементы будут функционировать в любой правовой среде столь же долго и столь же успешно, как и в своей первичной среде. Данное заблуждение основано на переоценке роли формы правового объекта перед его содержанием. Д.А. Керимов замечает, что познание форм права «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни». К этим факторам автор относит «общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы регулирования правовых отношений» [339, 113-114]. Как правило, устойчивостью характеризуется не содержание, а форма правового объекта. Те же формы римского права - лица, вещи, обязательства, деликты - сохраняются по сей день. В то же время их конкретное содержание претерпело значительные изменения, как в период существования римского права как самостоятельного источника права и элемента функционирующей правовой системы, так и в последующие периоды рецепции римского права. Кажущаяся устойчивость функционирования правового элемента не может являться основой и предпосылкой правовой рецепции, прежде всего по причине изменчивости своего правового содержания. Приоритетность исследования форм права всегда была в центре внимания компаративного исследования. В связи с этим М.Н. Марченко отмечает, что представляется вполне оправданным и целесообразным в процессе всех правовых исследований акцентировать внимание «не только на формах собственно самой правовой материи - формах права, но и на формах организации неправовых - экономической, социальной, политической и других сфер жизни общества с помощью права - правовых формах [184, с. 39]. При этом исследователи правовых форм также замечают, что «содержание права должно быть таким же идеальным, как и само право» [340, с. 61]. Роль субъекта идеального познания правовой действительности выполняет участник компаративного познания и воспроизводства нового знания о том или ином правовом объекте общего компаративного уровня. Субъект такого специального познания нацелен на восприятия информации и выработку представлений о характере нового состояния объекта, основываясь на собственном профессиональном восприятии и оценке правового объекта. Важным фактором профессионального восприятия и формирования оценочных категорий относительно объекта правовой рецепции является национальное правосознание субъектов правоотношений. Но, к сожалению, в национальной доктрине оценки содержания правосознания не отражен компаративный потенциал познающего субъекта, который может ее подвергать сравнению. В результате при осуществлении правовой рецепции происходит изначальное восприятие форм правосознания в качестве психических проекций отражаемых норм, поскольку само понимание правосознания носит субъектно-объектный характер, лишенный методологического посредничества самого компаративного метода, привносимого субъектом познания, как в процессе производства нового знания, так и на стадии правовой рецепции опыта регулирования общественных отношений. И как справедливо замечает В.Н. Синюков, «правосознание - нечто большее, чем психически либо социально ориентированное отражение «реальных» юридических институтов», а само правосознание «нуждается в современной реконструкции - освобождении его от сугубо причинной зависимости от позитивного права и позитивного государства» [207, с. 222].

Правовая рецепция основана на необходимости постоянного качественного изменения состояния национального правосознания. Объективно субъекты правосознания не могут долгое время осознавать свое нахождение в одних и тех же по масштабу правовых рамках, которые, согласно мыслительным стереотипам, должны постоянно изменяться, сужаясь или расширяясь. Для субъекта - носителя национальных правовых традиций важно чувствовать свою востребованность в механизме правового регулирования. Поэтому в состоянии бездействия национальных субъектов нормотворчества, национальное правосознание, воспринимая инородные масштабы и меры поведения, неосознанно подходит к выбору самого объекта и его объема. Эту спонтанность в желании реципировать нужные объекты иностранного или международного происхождения коррелирует сравнительно-правовая методология осуществления правовой рецепции, предлагая для этого необходимые механизмы, которые системно образуют единый комплекс механизма правовой рецепции [341, с. 28-31].

Механизм правовой рецепции представляет собой теоретиконормативную конструкцию, посредством которой происходит взаимодействие правовых систем в форме заимствования их доктринальных и иных компонентов правовой действительности путем осознанного волевого перераспределения нормативного и правового объема между правовыми образованиями разного уровня. Теоретическая составляющая данного механизма включает объекты, субъекты и процедуры правовой рецепции. Нормативную часть механизма правовой рецепции образуют конкретные нормы, определяющие степень открытости определенной правовой системы к заимствованию иностранных объектов, а также нормы, закрепляющие статус субъектов и процедуры заимствования [342, с. 61-66]. Сравнительно-правовая наука участвует в формировании лишь доктринальной части механизма рецепции, учитывая при этом как необходимую данность наличие конкретных обозначенных норм, приводящих механизм правовой рецепции в состояние реального функционирования и реализации вывода из сравнения - новых полученных правовых знаний об объекте иностранного происхождения.

Специфика объектного содержания доктринальной части механизма правовой рецепции состоит в модельном характере заимствуемых правовых элементов, что соответствует общему модельному характеру определения объектов сравнительного правоведения. В отличие от теоретического содержания последних, модели правовой рецепции могут представлять собой определенные фрагменты объектов правовой компаративистики. Цель правовой рецепции состоит в реализации нового знания применительно к потребностям национальной правовой системы. Законодателя либо иного субъекта, ответственного за реализацию иностранного или международного опыта правового регулирования общественных отношений в национальной правовой среде, мало интересует теоретическая составляющая проводимой рецепции. В связи с этим роль и значение сравнительного метода и правовой компаративистики тем более возрастает. Методология компаративистской направленности правовой рецепции требует адекватного модельного определения любого из реципируемых объектов, что позволяет сохранять соответствие заимствуемых компонентов объектам сравнительного правоведения.

Объекты правовой рецепции и сравнительно-правовой науки не совпадают, но они и не могут совпадать, так как сравнения утратили бы практический смысл. Любое новое знание как вывод из сравнения получается и может быть реализовано лишь на основе теоретически определенного объекта сравнительно-правовой науки, являющегося методологическим ориентиром в проведении качественной научно обоснованной правовой рецепции. Поэтому можно сказать, что правовая рецепция объектов правовой действительности возможна только после предварительного описания самого объекта правовой компаративистики. В противном случае мы будем иметь дело не с правовой рецепцией, а с упрощенным механицизмом переноса иностранных и международных правовых норм или других компонентов инородного характера. Главным требованием реализации компаративистского метода при осуществлении правовой рецепции является модельность заимствуемых компонентов, которая бы согласовывалась с общим модельным характером и общекомпаративистским содержанием объектов сравнительного правоведения.

Достаточно сложным в рассматриваемом вопросе, является доказательство модельного характера объектов. В юридической науке понятие модели, как и процесс моделирования, рассматривались в большей степени применительно к специальным юридическим направлениям исследований. Так, Ж. Карбонье говорит о законодательном моделировании, указывая на те сферы законодательства, «где регламентируемые юридические явления легко допускают квантификацию» [122, с. 333]. Моделирование используется и в качестве метода юридического прогнозирования при определении стратегии правотворчества [343, с. 49-51].

Представляется, что теория моделирования, включая само обоснование модели, как абстрактного аналога реально функционирующего в другой правовой системе объекта, может быть применима относительно любой сферы правового познания, если оно соприкасается с процессами заимствования иностранных правовых объектов, поскольку объектами данного заимствования является не само множество норм права, правовых учреждений, элементов юридической практики, а модели данных элементов, которые в процессе заимствования проходят ряд стадий от первичного оригинала, действующего в собственной правовой среде, до оригинала, внедренного в иную среду.

Вывод из сравнения касается различных модельных форм правовой рецепции - от правового поведения, то есть поведения, предусмотренного традиционными и общепринятыми для данного общества нормами права, правовых форм до правовых связей, то есть технологий функционирования правового организма и его отдельных компонентов. Каждый из компонентов правовой рецепции в том или ином варианте опосредуется модельной формой объекта сравнительно-правовой науки и в его рамках реализует свой потенциал как объекта правовой рецепции и одновременно полученного в результате сравнительно-правовых исследований нового знания. Всеобщий компаративистский метод определяет при этом модельное соответствие объекта правовой рецепции модели объекта сравнительного правоведения. При моделировании объектов правовой рецепции происходит упрощение реальности, в которой они функционируют. Но помимо так называемого первичного упрощения относительно непосредственной правовой среды, из которой они привносятся, происходит вторичное упрощение объекта рецепции в рамках объекта сравнительно-правовой науки. Объект рецепции минимизируется с точки зрения его регулятивной и иной правовой значимости. И только в таком виде упрощения видна его реальная роль в механизме правового регулирования, а не идеализируемая исследователями объекта, иногда гипертрофированная значимость на юридической карте мира. В таком виде даже национальная правовая система конкретного государства кажется незначительной в своем правовом выражении на фоне всего множества других функционирующих правовых систем. Но именно в своем малом значении относительно других объектов видится и раскрывается реальная практическая значимость исследуемого объекта.

В аналог модели правовой рецепции вносятся лишь сущностные качества моделируемого объекта, исходя из целей правого заимствования и, естественно, из природы самого объекта. Сущность моделируемого объекта рецепции определяется природной сущностью и спецификой объекта сравнительного правоведения. Например, норма о наследовании всегда следует за природой нормы-объекта сравнительно-правовой науки - как модели должного поведения, представленного в определенной степени абстрактности или казуальности, заложенной традиционным способом создания в структурных компонентах гипотезы, диспозиции и санкции. Другого варианта моделирования конкретная норма о наследовании при рецепции содержать не может. В противном случае, мы будем иметь дело либо с другой нормой, лишь относительно касающейся самого института наследования, либо с произвольным механическим переносом отдельных компонентов наследственной нормы, что окажется мало результативным в плане правового регулирования и, самое опасное, лишенным социальной значимости для новой правовой среды. Конкретная правовая система соответствует модельной амплитуде общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических качеств, в среде которых национальная правовая система находит свое значение для рецепции. В упрощенном варианте заимствование будет носить механистический произвольный характер и без своей методологической ориентации на состав указанных признаков общего объекта - правовой системы не получит нового знания в качестве вывода из правового сравнения.

Модельный объект на пути к своему внедрению в новую правовую среду проходит несколько стадий - изучение, конструирование, преобразование, после чего только он обретает свое присутствие в новой правовой сфере. Изучение правового объекта, как мы уже установили, является подготовительной стадией для сравнительно-правовой работы. Как отмечает В.А. Туманов, «главное в сравнительном правоведении - это обращение к зарубежному (иностранному) праву, что составляет основную сферу его усилий и главный фактор, обуславливающий его значительную роль» [257, с. 532]. Конечно, сегодня мы не сужаем сферу компаративного познания исключительно иностранным правом. Верна методическая посылка, представляющая нормативную сторону компаративного элемента в качестве квинтэссенции существования объекта сравнительного правоведения. Познание объекта, предполагаемого к правовому заимствованию, проходит посредством определения модельных характеристик общего объекта сравнительного правоведения. Модель определяет прототип на начальной стадии правового познания, когда формируются качества и сущностные характеристики нового знания, подлежащего правому заимствованию. Так называемое конструирование касается выстраивания модельного механизма правовой рецепции и еще не может составлять предмет собственно науки сравнительного правоведения. Модельное конструирование - процесс внутреннего познания правовой материи, который находится в недрах логико-гносеологического познания прототипа модели. Благодаря тому, что эти два объектных состава компаративного отношения не могут одновременно переходить друг в друга, мы можем устанавливать внутреннюю разность объектов сравнения, что ведет к действительно компаративистской работе по преобразованию модели в прототип - носитель нового знания о правовом объекте. Компаративистский метод и соответственно наука сравнительного правоведения находят свое непосредственное применение в процессе изучения реципируемого объекта, в итоге формулируя надлежащее обоснование его привнесения или, напротив, отказа от рецепции в иную правовую среду. Поэтому можно сказать, что всеобщий компаративистский метод, применяемый в правовой сфере, является методом познания, а не преобразования правовой действительности, как считали исследователи прошлого, придавая сравнительному методу роль некоего «сверхметода» человеческой деятельности [344, с. 219].

Осуществление моделирования объектов и их непосредственное включение в национальную правовую сферу проходит при участии субъектов правовой рецепции - осуществляющих непосредственное заимствование, то есть принимающих юридически значимое решение о санкционировании объектов в национальную правовую среду и способствующих правовому заимствованию, то есть разработчиков и экспертов проектов, подлежащих реализации.

Первую группу составляют субъекты национального правотворчества. Причем, правотворческая или, в частности, законотворческая практика может быть различной в плане распределения субъектов по сфере правотворчества и законотворчества как важнейшей разновидности правотворческой деятельности. Такие субъекты имеют возможность осуществлять заимствование объекта определенного уровня применительно к определенной сфере общественных отношений. Так, заимствование норм происходит в форме издания соответствующего акта, как правило, высшим представительным органом государства. Отраслевые нормы могут заимствоваться и другими субъектами в форме нормативных актов другой, более низкой юридической силы. При заимствовании нормативно регулируемых моделей поведения субъект заимствования должен оценить свою компетенцию по созданию норм определенной юридической силы и характера. Заимствование норм-принципов или норм, определяющих характер отраслей, должно осуществляться лишь на уровне субъектов законотворчества.