Метод сравнения в компаративном отношении

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

МЕТОД СРАВНЕНИЯ В КОМПАРАТИВНОМ ПРАВОВОМ ОТНОШЕНИИ

1. Компаративный прием познания правовой действительности

При определении метода правовой компаративистики речь идет о применении сравнения в исследовании компаративного правового элемента. Существует определенная специфика при использовании сравнительно-правового метода на уровне общего объекта сравнительного правоведения и на специальном уровне исследования - конкретных норм, правовых институтов и т.д. В последнем случае метод сравнения как один из логических приемов познания используют все юридические науки. Здесь нет надобности создавать научную теорию применения сравнительного метода, поскольку она существует в сфере философии и логики научного познания [283-299]. Сравнение представляет собой один из основных логических приемов познания объективного мира. Познание любого объекта или явления начинается там, где мы реализуем потенциал сравнительного метода. Сравнение является неизменным элементом всех форм познания, и в недрах каждой сравнительной дисциплины компаративный метод выполняет как общие, так и свои специфические функции. Не является исключением и правовая действительность, дифференцируемая по сферам субъектного восприятия правовой материи. В одном случае субъект познания имеет дело с сугубо отраслевой направленностью применения сравнительного метода, в другом - воспринимает и оценивает абстрактную природу разносистемных правовых основ как синхронного, так и дисинхронного порядка. И если речь идет о компаративистском сравнении, проводимом на уровне общего объекта, то в этом случае необходим особый подход к использованию сравнительного метода.

Некоторые компаративисты высказывают предложения о разработке специальной теории сравнения в правовой компаративистике. Так, А.Х. Саидов выделяет самостоятельный раздел - «Теория сравнительно-правового метода». Исследователь предлагает определять границы, в пределах которых может использоваться сравнительный метод в системной связи с другими методами, то есть устанавливает иерархичность методов, используемых в компаративистике. Далее ученый проводит разграничение между изучением сравнительного метода и способов его применения, указывая на то, что разработка теории сравнительно-правового метода - это определение его потенциальных возможностей, а применение сравнения - реализация этих возможностей.

В обоих случаях внимание исследователя акцентируется на месте и роли сравнительного метода в системе других методов научного познания, применяемых в правовой сфере [114, с. 43-45].

На разграничении метода сравнения с другими приемами научного познания правовых объектов настаивает и Ю.А. Тихомиров. По его мнению, сравнительное правоведение «обладает своей методологией». В понимании исследователя предмет своих исследований сравнительное правоведение видит в специализированном, то есть сравнительноправовом познании общего и особенного, сложившихся в условиях разных правовых массивов и систем. И с этих позиций, полагает автор, необходимо «вести речь о методологии, в рамках которой используются различные методы сравнительного анализа и оценки» [156, с. 30-31].

М.Н. Марченко рассматривает сравнительный метод в качестве неотъемлемого компонента и «атрибута» сравнительного правоведения. Метод сравнения не может выступать в качестве обезличенной субстанции и применительно к познанию правовой материи, он выполняет «не последнюю роль» в системе аналогичных общих приемов правового познания. Но в полной мере качества применения сравнительного метода реализуются на уровне получения новых научных знаний, выводов, обобщений, включая разработку самого понятия права. Данный потенциал компаративного приема познания, по мнению автора, может реализоваться «лишь на уровне сравнительного познания различных правовых семей и национальных правовых систем», то есть на уровне общего объекта компаративного познания правовой действительности [202, с. 428-429].

В.А. Туманов предлагает несколько расширенную формулу восприятия методологии сравнительного правоведения, утверждая, что следует говорить не столько о методе сравнения, сколько о методах сравнительного правоведения. В этом русле автором формулируется более широкий подход к пониманию методологии сравнительного правоведения, «не сводимой только лишь к теории сравнительного метода». Сравнительный метод оказался лишь частью сравнительно - правовой методологии, а само сравнительное правоведение, как особое направление научных исследований использует не один только сравнительный метод, а целый «методологический инструментарий» [300, с. 541]. Такой же позиции придерживаются М. Ансель [115, с. 2] и У. Дробник [301, с. 177].

Действительно, сравнительное правоведение обладает богатым арсеналом методов, особенность соотношения которых состоит в том, что на первый план выступает метод сравнительного анализа, определяющий саму природу исследований. Специфика положения данного метода состоит в том, что он, находясь среди общих приемов анализа и синтеза, индукции и дедукции, аналогии и других, одновременно занимает в данной группе методов доминирующее положение. Степень использования того или иного приема определяется характером исследуемого правового объекта. Например, при сравнительном изучении национальных правовых систем, прежде всего, будет использоваться прием системно-структурного анализа. При сравнении норм права наиболее востребованным станет метод аналогии. Но в любом случае неизменным остается ведущее положение сравнительного метода, что делает сами исследования сугубо специализированными, направленными именно на сравнение, а не на простое изучение правовых элементов. Общая природа сравнения как приема познания правовой материи остается неизменной относительно самого компаративного элемента. Изменяются подходы субъекта познания, который оперирует методами исследования и преобразования правовой материи путем мыслительной деятельности. Априори сравнение представляет собой познавательную операцию, в основе которой лежат суждения о сходствах и различиях правовых объектов. Эти суждения и представляют собой основную субстанцию, определяющую роль и применение сравнительного метода в отношении правовой материи. Субъект компаративного познания не различает специфику правовых объектов по характеру их абстрактности, но он видит правовую природу материи, которая должна быть подвергнута мыслительным операциям сравнительного плана. Субъект компаративного познания в любом варианте - макро- или микросравнений - будет выявлять количественные и качественные характеристики с помощью других способов познания. Но в основе окончания мыслительной деятельности будут находиться принципиальные вопросы классификации и оценки правовых объектов разносистемной принадлежности.

Сравнительная классификация происходит лишь на уровне общих объектов сравнительного правоведения. На уровне специальных правовых образований она лишена научного смысла. Например, не имеет сравнительно-правового значения классификация норм финансового или трудового права, так как она проводится внутри одной правовой системы. Разносистемной классификации правовых норм на уровне специальных объектов просто не бывает, она всегда компаративна по своей природе и имеет принципиальное значение для оценки нормы как общего объекта сравнительного правоведения. Лишь в результате такой исследовательской работы принципиальная модель нормы используется отраслевыми юридическими науками, а не наоборот. То же касается и макрообъектов в виде правовых систем. Описательное правоведение не является сравнительным, а изучение иностранного права и соответствующих правовых систем является лишь подготовительной ступенью к сравнительному правоведению. Специальный объект - правовая система - не классифицируется, поскольку не имеет другого объекта тождества или различия, способного провести распределение изученных мак- робъектов по групповым рядам или уровням. Только уровень общих объектов сравнительного правоведения способен воспринять абстрактную природу правовой материи и соответствующие требования по ее классификации. Опыт изучения и описания правовых систем и других объектов специального уровня готовит почву и материал для обобщения принципиального компаративного качества, что в свою очередь приводит к выстраиванию структуры компаративного правового объекта. Так же не участвуют в процессе компаративной классификации и другие специальные объекты - правовые доктрины, которых множество, и юридическая практика, сложившаяся в каждой правовой системе. Абстрактный уровень этих образований помогает сформировать цельное представление об элементе правовой действительности в виде правовой доктрины или юридической практики, как данностях объективной реальности, имеющих устойчивые признаки развития.

Оценка разносистемных правовых компонентов тесно связана с классификацией и является своего рода мыслительным итогом сравнительно-правовой работы с компаративным правовым объектом. Особенности целесообразности присутствия и функционирования правового компонента в условиях определенной правовой среды является исключительной прерогативой субъекта познания, работающего с общими абстрактными образованиями сравнительно-правового характера. Невозможно дать оценку системного функционирования нормы в условиях национальной правовой среды вне сравнения этой нормы с ей подобными нормативными правилами (нормативное сравнение) и сравнения условий функционирования нормативных правил (функциональное сравнение) в разных национально-правовых условиях. Хотя принципиальная оценка норме может быть дана в процессе правоприменительной практики, не имеющей отношения к компаративным исследованиям в собственном смысле этого слова. Безоценочное суждение отсутствует в принципе. Вопрос состоит в том, является ли та или иная оценка компаративной по своей субъективной природе, то есть, работает ли субъект познания с компаративным материалом или он нацелен на описательное исследование нормативно-правовых звеньев. Оценка компаративного правового элемента происходит уже в процессе работы с правовым материалом, но оканчивается она выстраиванием целой системы правовых объектов, имеющих самостоятельное компаративное значение.

Компаративный прием познания правовой материи формирует оценочные предикаты правовой действительности, определяя тем самым суть происходящих в окружающей правовой среде процессов. Свойства компаративного правового объекта передаются каждому из объектов общего уровня правовой сферы. В качестве таковых рассматриваются все правовые образования, сформулированные опытным путем субъектом компаративного познания. Каждый из объектов имеет собственное своего рода «логическое сказуемое», указывающее на свойство объекта. К числу таких свойств на уровне самого компаративного элемента мы отнесли нормативность и компаративную определенность правовой действительности. Что касается внутренних составляющих компаративный элемент объектов, то об их свойствах мы говорим как о данностях общего абстрактного уровня. Речь идет об определении правовой системы как компаративной данности нормативного характера, нормы права как регулятивного правила, составляющего основу сравнительного познания национального права, юридической практики как свойства нормативной системы, выражающей результативные признаки функционирующих правотворческих и правоприменительных систем в их компаративном измерении и т.д.

В предикатах компаративной правовой действительности выражается общее отношение всей совокупности специальных объектов, формирующих концептуальные картины определения своих соответствующих общих объектов - правовой системы как таковой, правовой доктрины и юридической практики, нормы права, отрасли права и правового института. Внутри общего объекта в результате и в основе сравнения все специальные объекты являются родственными друг другу, несмотря на разную системную принадлежность. В противном случае, эти объекты не могли бы формировать правовую действительность. В ходе формирования логических предикатов мы устанавливаем идентичность правовой действительности, которая бы вне участия субъекта компаративного познания полностью стагнировалась и прекратила свое существование. Только мыслительная деятельность субъекта познания вызывает нарушения тождества применением сравнения, которое формирует этот «вечный круг» мыслительной деятельности компаративного характера - от тождества к различию, от идентификации к различению. Так, правовые системы представляют собой общие объединения в виде групп и сообществ правовых систем. Нормы права образуют макросистему нормативного регулятивного свойства. Правовые доктрины вообще способны формировать идеи, лишенные юридических и политических границ. Лишь сравнение, формирующее и разрушающее логикогносеологические предикаты правовой действительности, обеспечивает мультиполярность правовых звеньев объективной действительности. И в результате появляется количество норм и правовых систем, доктрин и отраслей права, способных по своему внутреннему содержанию различаться в формах содержимого от одной правовой системы к другой. С течением времени и изменением пространственных границ существования того или иного правового объекта идентификации этих объектов набирает потенциальную силу и превращается в единое пространство, лишенное разницы в цепи своих структурных компонентов. В таком виде правовая действительность может существовать определенное время и в отсутствии сравнения, в необходимости которого якобы не существует надобности, принесет сообществу индивидов определенную пользу в виде «мирового права», «трансграничного права» или любой другой унифицированной удобной нормативной системы. Но при отсутствии альтернативных методов развития правовой материи такая идеальная модель становиться конечной точкой идеального предиката, лишенного развития. В такой ситуации перестает существовать надобность в определении нормы как правила поведения, правовой системы, принадлежащей определенной цепи социальной сферы, правовой доктрины, как положительной концепции, предлагающей пути дальнейшего развития правого организма и т.д.

Современное интеграционное правовое поле практически сложилось под воздействием ослабления роли сравнения на макроуровне. Практические пути и способы совершенствования внутреннего законодательства ограничиваются исследованиями описательного характера микроуровневых объектов, то ли на уровне правовых систем, то ли в недрах еще более мелких нормативных образований. Как справедливо замечает В.М. Сырых, на «простой с виду вопрос», что такое сравнительное правоведения, компаративисты не могут определить его предметно-ориентированных свойств и «тянут свой воз с завидным упорством на протяжении всего века» [148, с. 354]. Логика компаративной стагнации объясняется удобством унификационной модели юридического бытия социального сообщества, когда «устраняются барьеры, препятствующие взаимному товарообороту, свободному передвижению граждан, услуг, капиталов», а социальная сущность интеграции выражается в создании модели, способствующей удовлетворению потребностей граждан разных регионов и государств «посредством решения крупных социальных задач» [302, с. 10-11]. Вот как описывает перспективы единого аспекта цивилизаций Г.И. Мачавариани: «В реальной жизни, на мой взгляд, происходит «конвергенция цивилизаций». Это можно не признавать, пытаться противодействовать этой тенденции, но главный тренд мирового развития именно таков. Конечно, на этой траектории мы видим множество препятствий, конфликтов, попыток поиска «третьего пути», своего, особого направления развития. Но в конечном итоге главная тенденция, указанная выше подтвердится» [303, с. 108]. В роли такого средства по поиску «третьего пути» выступает компаративная деятельность субъекта познания, что не дает произойти стагнации в развитии правовой материи. Поиск различающихся материй продолжает аристотелевские традиции по определению сравниваемых объектов, которые немыслимы без субъекта познания. В этом значении предикат понимался исключительно как «один из двух терминов суждения», в котором «говориться о предмете суждения - субъекте», в нашем случае субъекте компаративного познания правовой действительности [179, с. 505].

Признание сравнительного метода в качестве основного приема познания правовой материи компаративного характера стало возможным в результате определения сравнительного правоведения как самостоятельного направления научных исследований. «В новых знаниях, получаемых посредством сравнительно-правового исследования, - отмечает Ж. Сталев, - состоит его смысл - основание его использования правовой наукой» [278, с. 42]. В каждом конкретном исследовании определенный метод используется преимущественно по отношению к другим методам познания. В сфере общей методологии иерархичность и востребованность методов научного познания определенным видом конкретного исследования также определяются с позиций оценки последовательности и целесообразности применяемых действий и приемов [304, с. 41; 305, с. 41]. Система методов познания правовой действительности определяется практической составляющей деятельности субъектов правоотношений. Но в их непосредственном восприятии мы видим результат применения того или другого метода, возводимого в ранг теории. Как определяют современные исследователи в области философии науки, теория является результатом предшествующей деятельности, в то время как «метод - исходный путь и предпосылка последующей деятельности» [306, с. 312]. Субъект правоотношения уже имеет дело с применением теоретических постулатов, реализуемых в практической деятельности: теория договора применяется в сфере торгового оборота; правила юридической техники используются субъектами правотворчества, теория государственного суверенитета находится в плоскости акторов международных отношений и т.д. Иная ситуация складывается в сфере компаративного познания, где метод сравнения еще только находится в начале формирования теории определенного объекта посредством установления тождества или различия. Субъект компаративного познания устанавливает приоритеты в использовании методов исследования, ориентируясь не столько на конкретные правовые объекты, которые предполагается изучить, сколько на общекомпаративную правовую природу объективной действительности. Естественно, что приближаясь к правовой материи компаративной ориентации, субъект познания определит приоритетность использования сравнительного метода перед всеми другими способами познания правовой действительности. Другие приемы будут задействованы в зависимости от специфики общего объекта - правовой системы, нормы права, юридической практики и т.д. При этом специальные объекты в виде конкретных правовых норм, правовых систем и т.п. не участвуют в непосредственном выборе приоритетов, поскольку их познание начинается лишь после установления общетеоретической природы самого объекта, предполагающего сравнительный анализ - нормы права как правила поведения, свойственного для всех социальных общностей; правовой системы, объективно структурирующейся в зависимости от типовой принадлежности единиц познания к определенной семье права и т.д.

Вместе с тем, нельзя рассматривать сравнительный метод исследования в качестве «сверхметода». Как верно указывал Г.В.Ф. Гегель, «одно лишь сравнение не может дать удовлетворения научной потребности» [143, с. 274]. Основная задача сравнительного правоведения как науки методологического правового характера - определить степень разумного сочетания других приемов познания с методом сравнения и выполнить задачу специализированного анализа правовой материи компаративного характера. В этой связи представляется целесообразным определение общеметодологической природы сравнительного метода в науке сравнительного правоведения. Данная природа опирается на общий философский характер самого познания правовой материи. В какой бы вариации мы не рассматривали применение сравнительного метода в отношении общих или специальных правовых объектов, основа сравнительного анализа заложена в диалектике бытия окружающей правовой действительности. Отсюда мы делаем вывод, что метод сравнения как философская категория является производным от данного всеобщего философского метода материалистической диалектики. Как метод познания сравнение применительно к правовой материи, ориентированной субъектом познания на компаративное исследование и возможное последующее преобразование, можно рассматривать в значении: определенной операции по преобразованию правовой действительности, способа обоснования компаративной правовой теории; собственно теории сравнительно-правового метода. Такая трихотомия познания сравнительного метода имеет особую специфику относительно правовой материи, наделенной нормативно-регулятивными свойствами.

В качестве операции по преобразованию правовой действительности сравнительный метод может рассматриваться не только как элементарный инструментарий в научном значении этого слова, но как действенный практический инструмент по преобразованию окружающей правовой действительности. Не стоит переоценивать роль правовой компаративистики в изменении правового макромира. Генезис правового объекта любого уровня происходит в условиях комплексного развития всей социальной сферы. И если в данных условиях места и времени компаративное «открытие» неудобно для общества, оно не будет востребовано общественной практикой. Выводов из сравнения может быть множество, причем самых прогрессивных. Но они окажутся невостребованными социальной практикой. Необходимо, чтобы интересы социальной среды совпадали с целями практических сравнительных операций проводимых субъектом познания с правовой материей. К. Цвайгерт и Х. Кётц, опираясь на социализированную природу сравнительного правоведения, определяют метод сравнения в качестве такой операции по преобразованию правовых компонентов, которая «обладает более широким спектром типовых решений, чем национальна замкнутая правовая наука». Сравнение, по мнению авторов, «расширяет и обогащает «набор решений» и предоставляет критически настроенному исследователю возможности найти «более оптимальное решений» для данного времени и места» [76, с. 28]. Субъект компаративного познания не просто исследует правовую среду, но и формирует постулаты практического преобразования правовой материи, превращая процесс мышления в реальную преобразовательную силу, объектом приложения которой становятся разносистемные правовые компоненты, обнаружившие свои свойства в тождестве существенных признаков.

Но простой инструментарный анализ еще не определяет свойства и качества сравнения как способа преобразования правовой реальности. Сравнение только тогда становится реальной научной силой, когда оно играет роль способа обоснования компаративной правовой теории. Теория компаративного отношения находится в плоскости логикогносеологических исследований субъекта познания правовой материи. Эта сфера философии науки не является предметом нашего исследования. Как определяет М. Томпсон, методология научного исследования «занимается преимущественно изучением методов и принципов, на основе которых ученые истолковывают факты и выдвигают гипотезы» [307, с. 7]. Наша задача, по выражению К. Поппера, составляет так называемую «вторую задачу» методологии, «как можно обосновать (justify) наши теории и верования» [306, с. 10-11]. Компаративное отношение правовых объектов основано на структурном компоненте правовой картины - на теории объектов общего уровня сравнительного правоведения. Конкретные нормы, отрасли права различных систем права, как и сами национальные правовые системы не создают теорию восприятия компаративной картины мира. Субъект познания прибегает к помощи научных гипотез, сформировавшихся в недрах обобщенной абстрактной практики функционирования правовых объектов - правовых систем как таковых, данностей нормативного регулирования общественных отношений и т.д. Теории объектов образуют компаративную правовую теорию, которая имеет основание как в сравнительном подходе к исследованию материи, так и в ее правовом характере. Без этих двух составляющих компаративная картина мира не сложится. Поэтому теория правовой компаративистики является с одной стороны правовой, а с другой - компаративной. Правовой ее делает сама природа общественных потребностей. Компаративная связь объектов устанавливается посредством мыслительной деятельности субъекта познания. В результате практической реализации данного симбиоза формируется теория сравнительного метода, о которой говорили многие исследователи. Как отмечает А.Х. Саидов, при разработке теории сравнительно-правового метода «определяется его потенциальная возможность соотношения с другими методами, где применение его наиболее эффективно» [164, с. 44]. Взаимосвязь методов не влияет на общую компаративную природу, как проводимого исследования, так и самой компаративной картины правовой действительности.

Сравнительный метод определяет природу всего исследования, которое является сравнительно-правовым. Если в результате проводимого анализа выделяются компоненты научного исследования другого плана, например, типологизации, индукции или дедукции, и они приобретают самостоятельное значение в работе, то существует опасность отхода от компаративного характера проводимого исследования. Сравнительный метод является основой для оценки полученных результатов компаративного исследования, которые могут выступать в формах методологического и практического итогов проведенной работы. Обе формы одинаково полезны как для самого сравнительного правоведения, так и для других общетеоретических и отраслевых юридических наук. Попытка проигнорировать теоретико - философскую основу сравнительно-правовых исследований приводит к доминированию чисто описательного подхода нормативно - догматической направленности.

Общая сравнительно-правовая направленность познания объектов правовой действительности определяет компаративную правовую модель исследования. Сравнительно-правовая модель научного познания находит свою форму в компаративном отношении, представляющем логико-методологическое основание любого сравнения. Но поскольку сравнительное правоведение является общеметодологическим направлением правовых исследований, то и проблемы компаративистской модальности решаются здесь в абстрактном отношении на более высоком уровне, с тем, чтобы одновременно обеспечить и методологические потребности и самой правовой компаративистики и отраслевых юридических дисциплин сравнительно-правовой направленности.

Сравнительный метод определяет принципы подхода к объекту исследования, определяя его в качестве общего компаративного объекта изучения, анализ которого содержится в предыдущем материале данного исследования. Помимо модельной компаративной характеристики объекта сравнительный метод определяет саму структуру сравнения, в которой анализ сравниваемых объектов, основания сравнения и выводов из сравнения являются первичными компонентами компаративного исследования. Рассмотрим обозначенные компоненты в структуре всеобщего компаративистского приема познания правовой действительности.

2. Структура компаративного правового отношения

правовой сравнение компаративный рецепция

Компаративное отношение согласно логико-гносеологической точке зрения представляет собой отношение, в котором объекты находятся в процессе сравнения. Само понятие компаративного отношения является предметом исследования логико-гносеологического направления исследований и не определяет специфики компаративного познания применительно к правовой среде. Но с тем чтобы отграничить правовую сторону от не правовой в исследовательском процессе компаративного качества, необходимо остановиться на основных качествах компаративного отношения применительно именно к правовой материи, и сделать это необходимо рассматривая структуру элементарного компаративного отношения.

Структурно выделаются сами объекты, подлежащие сравнению, число которых может быть различным в зависимости от характера и цели сравнения, но в количестве не менее двух объектов компаративного отношения. Один объект подвергают сравнению, а второй выступает в качестве объекта, с которым сравнивают первый объект. Следующим структурным компонентом компаративного отношения рассматривают основание сравнения - свойство, по которому происходит сравнение объектов. И третьим компаративным элементом является вывод из сравнения. Правда, исследователи отмечают, что вывод из сравнения не всегда можно рассматривать в качестве самостоятельного элемента компаративного отношения, так как он не вписывается в традиционные подходы формальной логики, рассматривающей лишь выводы индуктивные, дедуктивные и выводы по аналогии [142, с. 33-34]. Оставим дискуссионный вопрос о выводах формально-логического характера и рассмотрим применимость компаративного отношения к объектам сравнительно-правовой науки, определив особенности исследовательской компаративной модели относительно правовых объектов.

2.1Объекты правового сравнения. В качестве первого компонента элементарного компаративного отношения логикогносеологическое направление научных исследований определяет существование реальных объектов, которые находятся в постоянном движении, что определяет их взаимосвязь, взаимозависимость и взаимообусловленность. Наличие этих объектов называют объективной предпосылкой сравнения. Не станем оспаривать объектную включенность в структуру элементарного компаративного отношения, так как без участия объектов исследования бессмысленно само исследование. Обратим внимание на объективную природу реально существующих правовых объектов. Методологической ошибкой правоведов-компаративистов XIX столетия было то, что они рассматривали в качестве объектов сравнения лишь материально определенные компоненты правовой действительности - нормы, кодексы, судебные учреждения, статьи закона и т.д. Появилось даже своеобразное название сравнительного правоведения - «сравнительное законодательство». Национальное законодательство чаще всего привлекало внимание компаративистов, так как именно оно позволяло находить общие черты и отличия национальных правовых систем. Объектами сопоставлений являлись как источники законодательства, так и различного рода критерии классификации отраслей права, предметы правового регулирования, что выступало в роли своеобразных идеальных объектов сравнения. Но за пределами компаративистского исследования осталась сама природа правовой жизнедеятельности общества и человека, которая носит идеальный характер. Как определял Г.В.Ф. Гегель, право «есть вообще свобода как идея», «наличное бытие абсолютного понятия», а формализм права «возникает из различия между ступенями понятия свободы» как данной идеи [247, с. 89-90]. Конечно, идеалистические воззрения Г.В.Ф. Гегеля определили его подходы к философии права, но истинность идеального характера восприятия права, как и реализуемых в процессе правотворчества и правоприменения формальных прав и обязанностей, не может оспариваться. Другой авторитетный исследователь Д. Юм категорично утверждает о невозможности делать выводы об идеальной, должной норме поведения, исходя из фактически существующих в реальной действительности определенных и закрепленных в законах правилах. В качестве наглядной иллюстрации он называет институт смертной казни [308, с. 109].

Современные исследователи в области философии права, позитивное право определяют в качестве фактического материала, изложенного в неопределенном множестве материально-правовых источников, который сам по себе, без «доктринальной трактовки - носит, как и все фактическое, весьма хаотичный, неопределенный, фрагментарный характер» [309, с. 388]. Системность права становится чуть ли не единственным критерием приведения данного «хаоса» в определенный порядок. Вот как определяет критерии системного подхода к организации правовой устроенности общества М.Н. Марченко. «Рассматривая право, - пишет исследователь, - на различных этапах его развития, в том числе на современном этапе, в «эпоху» глобализации и регионализации, изначально следует заметить, что оно, равно как и процесс его познания, неизменно носило и носит не фрагментарный, разрозненный, а системный характер. Это обусловлено, с одной стороны, «системной» природой самой правовой материи, а с другой - аналогичным (системным) характером воздействия на право окружающей среды и, как следствие, - системным характером его познания» [202, с. 242]. Системность касается не только объекта исследования, но самого процесса компаративного познания. В этой ситуации уже сама системность начинает претендовать на роль самостоятельного объекта компаративного познания, оставляя в стороне непосредственный объект правового характера. Заметим, что системность, и как критерий определения упорядоченности правовых отношений, и как средство, обеспечивающее элементарный порядок во взаимоотношениях между субъектом познания и объектом исследования, не может рассматриваться в качестве предпосылки компаративного познания правовой действительности.

На наш взгляд, в качестве объективной предпосылки правового сравнения необходимо рассматривать реально взаимодействующий правовой организм, который можно определять как «правовую реальность», «правовую действительность» и т.п. Материя данного организма образуется из множества объектов макро- и микроуровневого порядка, которые на момент исследования представляют собой определенные системы. Не исключено, что эти объекты могут еще только формироваться или проектироваться на будущее. Сама правовая реальность окружающего мира от этого не изменяется. Изменчив взгляд субъекта исследования на природу исследуемого правого мира. Объекты правового сравнения лежат в плоскости идеального восприятия правовой действительности субъектом познания, формальная сторона которой отражена в модельной характеристике конкретных видовых объектов сравнения - национальной правовой системы, отрасли права, нормы права и т.д. Определение места каждого компаративного правового объекта в системе правовых взаимосвязей функционирующего макроорганизма представляет собой первое и главное условие последующей сравнительноправовой работы.

Критерием определения данного места является установление динамики движения правового объекта в существующем макромире. Каждый объект должен пройти научную апробацию своей динамики - обусловленности, направленности и последствий состояния в будущем. Компаративист должен определить причины и условия изменения состояния компаративного объекта. Для каждой видовой группы объектов они будут разными в зависимости от характера системного взаимодействия между этими группами. Не может считаться достаточной собственная потенциальная возможность правового объекта к саморазвитию и изменению внутреннего состояния. Римское право, находясь на пике своего развития, претерпело формальный уход с правовой карты мира. Одной из главных причин явилось то, что правовая система Древнего Рима «исключила себя из международного взаимодействия с другими современными ей правовыми системами» [310, с. 20]. Системный фактор обусловленности динамики развития любого объекта лежит в основе изучения причин и качеств развития компаративного элемента. Каждый видовой объект более высокого макроуровневого порядка определяет ход и специфику развития объектов более низкого абстрактного уровня. Правовая система определяет условия развития своих материально-правовых компонентов - отраслей, институтов и норм права. Материально-правовые образования изменяются лишь по условиям, заданным объектами макроуровневого характера. Место и роль правовой доктрины и юридической практики как объектов внешней компаративной формы правовой действительности приобретают комплексно- воздействующий характер на другие объекты, так как в силу своей специфики доктрина и практика концентрируют в себе проявляющиеся природные компоненты всех других объектов. Можно сказать, что определить условия и характер изменения любого объекта в будущем можно по характеру направленности воздействия на него элементов внешней правовой среды. Изучение этого механизма остается за пределами компаративистской правовой науки, но результаты таких изменений являются предметом установления динамики развития любого компаративного элемента.

Мы не рассматриваем характер социально-экономической обусловленности развития любого правового элемента, в том числе в целях исследования носящего компаративный характер. Данные факторы являются общими для объектов материального мира и сферы идеального восприятия окружающей действительности. Влияние общих определяющих факторов сказывается на непосредственных видовых и родовых компаративных элементах опосредованно через всю правовую сферу, представляющую определенную систему жизнедеятельности общества. Поэтому в предмет компаративистской науки не входят общесоциальные детерминанты общественного развития, проявляющиеся опосредованно и рассматривающиеся в качестве предмета и объекта исследования других общественных наук. Правовая системная обусловленность компаративного элемента в идеале может рассматриваться и в определенном отрыве от общих социально-экономических факторов. «История показывает, - говорит Р. Давид, - что независимо от общих новых политических принципов выбор юридических средств решался по- разному» [1, с. 115]. В таком виде мы сможем более успешно вести поиск саморазвития правового компонента в соответствии с условиями заданными самой правовой материи, которая в определенных условиях бывает самодостаточной. Как отмечал Б.Н. Чичерин, правовая мысль, «иногда отрицая свое прошедшее и черпая содержание из себя самой, она как бы создает из себя новый мир» [158, с. 1]. К собственным условиям саморазвития относится внутренняя системная согласованность или, напротив, несогласованность во взаимодействии всей системы правовой действительности. Несогласованность, разбалансированность системы отражается на всех объектах правового мира. Несогласованность системы появляется в результате недостаточности использования компаративного потенциала правовой материи, которая должна находиться в постоянном поиске сравнения и устанавливает, таким образом, баланс тождественности и разности правовых компонентов. Если внутренняя система приведена в состояние доминирования разности, то она будет осуществлять поиск способов и методов настройки своего разбалансированного организма. Внешне это выглядит как проведение правовых реформ на определенной, иногда очень значительной, части земного континента. Часто мы объясняем это причинами политического или экономического характера. Так, «славная революция» в восточной Европе потребовала реформирования национальных законодательств. На самом деле реформа проводилась по причине разбалансированности правового организма в результате несоответствия между традиционным романским и временным советским состоянием законодательных систем. В результате реформ правовое поле, которое соответствовало романским традициям, было не затронуто, а что считалось несоответствующим им, то подлежало реформированию. Так называемый «новый правовой порядок» в этих правовых системах согласовался с принципами суверенитета, территориальной целостности и самостоятельности государств, что принципиально не затронуло правовое поле традиционного уровня континентального характера. В качестве аналогичного примера можно назвать проведение правовых реформ после распада СССР на базе правовых систем самостоятельных государств - бывших союзных республик. Факторы политического и экономического порядка оказались здесь лишь обыкновенными катализаторами и поводами к приведению общей правовой системы в состояние баланса между ее крайне и в большом количестве разнящимися компонентами. Доводы авторов об исчезновении вместе с государственными образованиями советского типа самой правовой структуры [311, с. 3-20] оказались несостоятельными по той причине, что традиционные правовые компоненты оказались живы и привели к формированию новых правовых образований с использованием уже иных критериев в определении классификации правовых систем. Так, В.Н. Синюков предлагает выделять «семью славянских народов», опираясь на значительную культурно - историческую специфику правовых ценностей славянских стран, на глубокие юридические основания «в правовой культуре России и ряда восточноевропейских стран» [207, с. 174].

При тождественности, приближающейся к абсолютному состоянию идентичности компонентов системы правовой действительности, правовая материя обречена на стагнацию и саморазрушение, что определяет необходимость и объективную потребность самой правовой материи, как бы это не звучало парадоксально, отрицать саму себя, делая это в виде установления разности в содержании и форме своих компонентов. Видимой динамикой таких внутренних процессов является появление новых правовых систем, что не всегда и не обязательно связано с появлением новых политических институтов или субъектов международного права в виде государств. Так называемые «новые» правовые системы, образовавшиеся после распада Советского Союза, не всегда предполагали наличие нового качественного содержания, за исключением отдельных компонентов конституционного, таможенного, налогового, финансового законодательства, на основании чего нельзя было сказать о появлении пятнадцати новых, по числу политически разъединившихся союзных республик, правовых систем на юридической карте мира. Как указывает М.Н. Марченко, «вопрос о существовании социалистической правовой семьи. в весьма видоизмененном, гипертрофированном, по сравнению со своим первоначальным образом, виде представляется, по крайней мере, в обозримом будущем предопределенным» [176, с. 219].

Напротив, европейская правовая унификабельность определила выделение самостоятельных групп правовых систем в виде систем скандинавского и славянского права, хотя ни о каких политических разъединениях в принципе не шло и речи. Еще более ярким примером абсолютного тождества состояния правовой материи и поиска соответствующих способов «разотождествления» внутренних компонентов, является римская правовая система, не только давшая миру новые образцы правового регулирования общественных отношений, но и создавшая две модели современного функционирования романо-германского правового мира - французский и германский типы правового мироустройства. Правовое разъединение двух ветвей единой системы действительно было построено исключительно на убеждении посредством «силы духа» [88, с. 1].

Следующим исследовательским компонентом динамики развития объекта является установление направленности развития компаративных элементов, что также задается функционирующей сферой всей правовой материи. Компаративный объект находится в центре направляемой правовой материи, так как именно компаративность предполагает потенциальную изменчивость объекта. «Заданность» сравнительных параметров определяет дальнейшую динамику развития всего макромира. Без сравнения - нет развития. Попытки изменить правовую природу без учета установления тождественности и разности в связях и явлениях правого мира приводили к безрезультатным поискам законодательного или иного властного решения вопроса. Президентский режим, привнесенный из США в страны латинской Америки и ставший здесь «карикатурным» [122, с. 204]; отмена французских институтов гражданского брака и развода в Италии сразу же после ухода французов; противостояние правому внедрению моногамии во многих африканских системах - примеры безрезультативной правовой аккультурации, проводимой без учета компаративной направленности внедряемых элементов в инородную правовую среду. Можно сказать, что развитие правовой материи имеет одно главное направление - компаративное, которое определено философией развития всех форм жизнедеятельности, стремящихся к отождествлению и противопоставлению объектов, и реализуется субъектом познания, определяющим в своем мышлении направление движущегося и взаимодействующего правового мира. Если соответствие между субъективным процессом восприятия и построения модели развития правового объекта и его общей диалектической амплитудой движения относительно других объектов материального и идеального мира нарушается, то утрачивается научная значимость таких исследований, а сам процесс познания не имеет компаративной направленности. Такие периоды в развитии сравнительно-правовой науки уже имели место, когда исследования сводились к описательному правоведению. Сложилась видимость активной сравнительно-правовой работы, проявляющейся в бесконечном количестве микросравнений правовых норм, частных нормативных правил, положений и правовых институтов. Субъект познания сориентирован на комплексное использование средств и методов изучения правовой материи, среди которых компаративный элемент не определяется в качестве критерия направленности развития правовой действительности. Исключение приоритетности сравнительного метода не позволяет компаративисту объективно представить систему диалектической направленности в развитии его объекта, связанного с другими объектами такими же компаративными связями, имеющими на выходе результат тождества, предполагающего свое последующее ограничение от другого объекта или различие, определяющего поиск путей сближения. В этом компаративном мире рождается множество новых объектов правового мира и исчезает такое же множество существующих правовых компонентов. Компаративный потенциал правового мира позволяет определить и компаративную его конечность, реализуемую опять же посредством мышления субъекта познания. Если конечность сравнения не опосредована субъектом данного процесса, то она все равно реализуется в новых объектах, но без участия субъекта, которому будет трудно удержать, а в последствии определить нить диалектического свойства развивающейся правовой материи. Таким образом, направленность развития правовой материи носит компаративный характер, который в идеале опосредуется в мышлении субъекта познания. В случае отсутствия такой опосредованной связи, степень компаративности сравнительно-правовой науки становится значительно ниже, а объективные компаративные свойства и потенциал правовых объектов реализуются без участия субъекта познания, что определяет разрыв научных компаративистских традиций.

Компаративный характер познания развивающегося правового объекта имеет целью формирование устойчивой правовой структуры, поддерживающей функционирование и соответствующую динамику в развитии правовой действительности в целом. Эта структура выражается в состоянии компаративного правового элемента в будущем. Последствия динамического развития компаративного элемента представляют собой особое звено в исследовательской цепи. Мы не можем указать на последствия изменения правовой действительности вообще. Каким был правовой мир до начала исследования, и каким он стал после познания - есть вопрос установления соотношения его компаративных свойств и качеств. Для сравнительного правоведения правовой мир компаративен от начала и до конца, и не существует вне данной компаративности. Другое дело - последствия изменения общего объекта, для которого всегда можно задать амплитуду его изменяемости. В рамках модельной характеристики общего объекта всегда можно определить, до каких пределов правовой объект может изменяться. Так, правовая семья изменяема до пределов формальной однотипности источников, системы права, правового понятийного фонда при заданности определенного типа юридического мышления. Норма права может изменяться в пределах структуры своих компонентов в условиях принятого способа создания и характера казуальности содержащегося правила; правовая доктрина меняет свое содержание относительно правовых компонентов, не выходя за пределы правовой предметности и формы традиционного восприятия определенным обществом. Таким образом, модельность общего объекта является формальным критерием оценки степени изменения компаративного объекта. К тому же изменяемость исследуемого объекта в условиях сравнительно-правового направления реализации функционирования правового объекта зависит от мыслительных критериев построения модели изменения правового объекта. Конечно, правовой элемент окружающего мира изменяем и без участия субъекта познания. Но научная изменяемость компаративного правового элемента зависит от субъекта познания, определяющего границы и степень воспринимаемой изменчивости объекта в целях сравнительно-правовой науки.

Основание правового сравнения. Вторым компонентом элементарного компаративного отношения является компаративное свойство, по которому происходит сравнение одного объекта с другим. Данный компонент получил название - основание сравнения. К обозначению основания сравнения часто применяют латинский термин tertium comparationic - «третье сравнение». Но в одном случае это третье сравнение обозначает понятие, в область которого входят два сравниваемых объекта, в другом случае tertium comparationic означает меру сравниваемых вещей [142, с. 39]. В правовой компаративистике основание сравнения - это компаративные свойства правового объекта, которые в одном случае могут приводить к констатации тождества, в другом - к обоснованию и характеристике различия. Например, две правовые системы могут принципиально отличаться по характеру национальных черт, как, например, французская и немецкая правовые системы. Но сходными они будут в копировании общесемейных признаков романогерманских правовых традиций.

Практико-методологическое значение основания сравнения состоит в правильном выборе объема сравниваемых объектов. Невозможно, например, определить tertium comparationic между отраслями права романских и англосаксонских стран, так как англосаксонское право имеет институциональное, а континентальное - отраслевое деление. Но это можно сделать на уровне правовых систем, принадлежащих определенному типу семей права. Иногда сравнение норм невозможно, уже исходя из характера их природы, заложенной традициями своей правовой семьи. Например, не могут сравниваться китайские нормы, воспринимаемые как уголовное карательное свойство нормативной системы («рицу») с европейскими нормами, обусловленными естественно-правовой природой своего происхождения. Но эти же группы норм могут сравниваться с технико-юридической точки зрения, либо как отраслевые образования в уголовной или пенитенциарной системе.

Компаративная модель правовой действительности предполагает наличие общего основания сравнения, которое применимо ко всем фрагментам правового мира в отдельности. Этим всеобщим компаративным основанием сравнения является полное тождество (подобие), состоящее из суммы различий всего множества правовых объектов. Соответствие между тождеством и различиями не может нарушаться. Тождество всегда одно, различий - множество. Мы можем обнаруживать тождества и на уровне различных фрагментов правовой материи, но тут же обнаружим и массу различий, как по отношению к другим подобным объектам, так и внутри самого объекта, даже самого низкого уровня - нормы, статьи закона и т.д. Данное правило единства тождества и различия фрагментов правовой материи является основным свойством компаративного отношения, применяемого к правовым объектам и реализуется на различных уровнях правовых объектов. Так единство правовой семьи обеспечивается все суммой различий правовых элементов внутри этой формально-правовой общности. В свою очередь единство правовой действительности обеспечено именно различиями между самими правовыми семьями. Если рассмотреть подобную ситуацию на микроуровне правовых объектов, то и здесь мы обнаружим уникальные вещи единства тождества нормы при разнице ее структурных частей и способов образования, единства правового института при всей разнице норм, его составляющих и т.д.