Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

незаконный предпринимательство экономический преступление

Современное Российское государство предоставило своим гражданам широкие возможности для предпринимательской деятельности. Свобода предпринимательства отнесена к неотъемлемым правам и свободам человека и гражданина. Между тем у любого права есть границы, а за преступление таких границ предполагается ответственность.

С вступлением страны в рыночные отношения, с их развитием, активизировалась и преступность в сфере предпринимательства, в том числе, в виде осуществления незаконной предпринимательской деятельности, что ставит под удар нормальные рыночные отношения и престиж государства и его полномочных органов.

Актуальность данной темы курсовой работы обусловлена следующими обстоятельствами: Во-первых, ст.171 УК РФ, предусматривающая уголовную ответственность за незаконное предпринимательство, относится в теории уголовного права к числу наиболее спорных. До настоящего времени не сложилось четкого представления, к каким именно деяниям применима эта норма. «Нет единого мнения и относительно характеристики отдельных элементов состава преступления, особенно об объекте преступления» Аистова Л. Понятие незаконного предпринимательства как преступления // Законность. - 2005. - №7. с. 23.. Что позволяет некоторым исследователям прийти к решению о том, что уголовная ответственность за незаконное предпринимательство представляется нецелесообразной.

Отсюда, актуальным представляется поиск ответов на дискуссионные вопросы вокруг ст.171 УК РФ. Во-вторых, неясность и дискуссионность вопросов применения ст.171 УК РФ на практике порождает проблемы реализации уголовного закона. Несмотря на то, что Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление от 18 ноября 2004 г. N 23 многие вопросы остаются неразрешенными.

Целью работы является детальное изучение и анализ вопросов и правовых норм, касающихся определения, объективных и субъективных признаков, проблем квалификации незаконного предпринимательства.

§1. Понятие незаконного предпринимательства

Как указано в Конституции РФ: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» Ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г..

По действующему законодательству предпринимательской является «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке» Ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ. Часть первая, вторая, третья и четвертая. - М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2008. -с. 5.. Таким образом, ГК РФ дал нам определение законной предпринимательской деятельности.

Хочется обратить внимание на термин «систематическое», указывающий на то, что «разовая сделка между физическими лицами не может быть признана незаконным предпринимательством и государственной регистрации не требует» Толкачев В.В., кандидат философских наук. Незаконное предпринимательство. URL: http://www.klerk.ru/print.php?22892..

Определение же незаконного предпринимательства сформулировано в ч.1 ст.171 УК РФ - это осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий. «Здесь имеется в виду деятельность, в принципе разрешенная законом, но осуществляемая с нарушением установленного порядка» Уголовное право: Прохоров Л.А., Прохорова М.Л. Учебник. -- М.: Юристъ, 2006. -- с. 322..

Чтобы уяснить, что следует понимать под незаконным предпринимательством, нужно проанализировать признаки предпринимательской деятельности, которых три:

- самостоятельная инициативная деятельность, осуществляемая субъектом от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность;

- направлена на получение прибыли, которая выступает главной целью хозяйственной деятельности;

- осуществляется на постоянной профессиональной основе и предполагает ее государственную регистрацию, а в случаях, предусмотренных законодательством -- лицензирование.

Самостоятельность предполагает прежде всего то, что «физическое или юридическое лицо - предприниматель участвует в гражданском обороте непосредственно, от своего имени, своей волей и в своем интересе» Тихомиров М.Ю. Индивидуальный предприниматель: правовое положение и виды деятельности. - Изд. Тихомирова М.Ю., 2006 г. - с. 39.. Экономическая деятельность, лишенная самостоятельности, не может рассматриваться в качестве предпринимательской. Такая деятельность чаще всего юридически опосредуется трудовым договором, даже и не оформленным должным образом.

Исходя из действующего российского законодательства, можно заключить, что главный признак предпринимательской деятельности -- это направленность на систематическое получение прибыли, что подразумевает неоднократность совершения лицом ряда сделок, конечная цель которых -- получение прибыли (дохода). Следовательно, не может быть признана предпринимательской деятельностью единичная сделка, даже если она и направлена на получение лицом прибыли (дохода).

Систематическое получение прибыли закон определяет как цель предпринимательской деятельности. Поэтому систематическое получение прибыли нельзя рассматривать в качестве обязательной характеристики деяния. В действительности предпринимательская деятельность может приносить вовсе не прибыль, а убытки, при этом она не утрачивает характера предпринимательской.

Вместе с тем само понимание деяния в качестве «деятельности» предполагает продолжаемый характер таких действий. «Предпринимательская деятельность - это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли» Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. - СПб., 2002. - с 168.. При этом эта продолжаемая деятельность должна быть направлена именно на систематическое получение прибыли. Если действия лица направлены на разовое получение даже крупного дохода (например, сделка с недвижимостью), предпринимательства не будет. При этом, согласно позиции Б.В. Волженкина, «к предпринимательской деятельности в ряде случаев нельзя отнести даже несколько случаев совершения сделок, например, при производстве от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда за плату, но в то же время он признает незаконным предпринимательством совершение одной крупной сделки, выполнение какой-либо значительной работы, оказание услуги, к примеру строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии той или иной продукции, в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли» Там же..

Так же, ГК РФ указывает, что источниками прибыли от предпринимательской деятельности являются пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг.

В целом, характеризуя правовое понятие предпринимательской деятельности и незаконного предпринимательства, необходимо отметить, что эти понятия определены не строго, некоторые признаки для их установления требуют субъективной оценки. В гражданском праве, применительно к потребностям которого и разработано понятие «предпринимательской деятельности», эту неопределенность помогает преодолеть признак «государственной регистрации», неприемлемый в праве уголовном, которому приходится иметь дело с осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации.

Таким образом, можно необходимо разграничивать такие понятия как предпринимательская деятельность; законная предпринимательская деятельность; незаконная предпринимательская деятельность. Для указанных категорий признак «государственной регистрации» свойственен лишь для законной предпринимательской деятельности. Незаконной же предпринимательскую деятельность делает отсутствие формальных признаков - надлежащей регистрации и соблюдения порядка лицензирования Яни П. Незаконное предпринимательство и легализация преступно приобретенного имущества //Законность. -2005. - № 3. - С. 13..

Общественная опасность незаконного предпринимательства обусловливается тем, что в результате этого деяния нарушается установленный государством порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий нормальное развитие экономики и финансовые интересы государства, не получающего государственную пошлину, положенную к уплате при регистрации, регистрационный сбор, плату за рассмотрение заявления и выдачу лицензии и налоги, подлежащие взысканию с индивидуальных предпринимателей и юридических лиц. Кроме того, незаконное предпринимательство может быть связано с криминальной сферой, поскольку предметом незаконного бизнеса могут быть производство или ремонт оружия, производство наркотических средств, ядов, сильнодействующих веществ

§2. Объективные признаки незаконного предпринимательства

По общему мнению ученых-юристов, под объектом рассматриваемого преступления следует понимать установленный законом порядок, обеспечивающий нормальное осуществление предпринимательской деятельности.

К определению непосредственного объекта данного преступления в доктрине уголовного права имеется несколько подходов.

Представители одного из них в качестве непосредственного объекта незаконного предпринимательства признают общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности.

Наиболее четко эта точка зрения выражена В. Е. Мельниковой: «непосредственный объект рассматриваемого преступления общественные отношения, регулирующие занятие предпринимательской деятельности» Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. Учебник / Отв. ред. Б. В. Здравомыслов. М.: Юристъ, 2004. С. 181..

Н. Н. Афанасьев несколько по иному подходит к этому вопросу и в свою очередь считает, что непосредственным объектом незаконного предпринимательства являются «общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности».

В этом случае, возникает вполне закономерный вопрос, что следует понимать под сферой предпринимательской деятельности. «Сфера предпринимательской деятельности, как область распространения этой деятельности, отдельно от нее существовать не может, а проявляется только в виде особых экономических отношений между людьми, которые следует, поэтому признавать также и общественными. Следовательно, ущерб в этом случае наносится именно всей этой совокупности общественных отношений». Вследствие чего, следует признать, что дефиниции непосредственного объекта незаконного предпринимательства предложенная Афанасьевым является в целом тавтологичной.

Ю. П. Кравец полагает, что «объектом данного преступления являются интересы законного предпринимательства, нормальное состояние экономики, интересы потребителей, партнеров и других лиц, организаций, а также финансовые интересы государства, поскольку в результате незаконного предпринимательства создается возможность получения неконтролируемой государством, его налоговыми органами прибыли Преступление посягает на установленные законом требования и правила занятия предпринимательской деятельностью» Кравец Ю. П. Ответственность за преступления в сфере предпринимательства по действующему законодательству// Государство и право. 1999. № 4. С. 92..

Однако, как отмечает Л. С. Аистова «такое определение объекта преступления можно отнести не только к незаконному предпринимательству, но в целом к преступлениям, описанным в главе «Преступления в сфере экономической деятельности», что, по нашему мнению не может быть признано до конца оптимальным» Аистова Л. С. Незаконное предпринимательство. СПб., 2002. С. 101..

С. Коровинских, считая объектом преступления причиняемый «ущерб определенному общественному отношению», в качестве основного непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, признает «установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности, что представляет собой нематериальное благо», а в качестве дополнительного -- «финансовые интересы государства, которым причиняется материальный (имущественный) ущерб в связи с неуплатой государственной регистрационной пошлины, регистрационного сбора, платы за рассмотрение заявления и за выдачу разрешении» Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство//Рос.юстиция.2000.№4. С.43.. Кроме основного и дополнительного объектов им выделяются факультативные объекты: финансовые интересы государства в сфере формирования доходной части бюджета от поступления налоговых платежей и нарушение принципа добросовестной конкуренции.

Вполне обоснованно отмечает Б. В. Волженкин, что «под незаконным предпринимательством понимается обычная (а не какая-то особая) предпринимательская деятельность, только осуществляемая без регистрации либо без лицензии в случаях, когда такая лицензия необходима, или же с нарушением условий лицензирования» Волженкин Б. В. Экономические преступления - СПб: Издательство «Юридический центр Пресс»,1999 - с.88..

Понятие обычной предпринимательской деятельности раскрывается (как уже отмечалось мной выше) в ч. 1 ст. 2 ГК РФ.

Учитывая, что подобная деятельность возможна только в сфере общественных отношений и более того сама является ее разновидностью, значит, в случае уголовно наказуемого посягательства на нее, страдают именно общественные отношения, которые обеспечивают законную предпринимательскую деятельность, регулируемую государством посредством специальных правовых разрешений (лицензий), следовательно, непосредственным объектом преступления при незаконном предпринимательстве следует признать именно общественные отношения, обеспечивающие саму возможность государства регулировать, путем разрешения либо запрета, любую предпринимательскую деятельность, а не только порядок ее осуществления.

В случае признания, объектом этого преступления регулируемый законом порядок осуществления предпринимательской деятельности, причем в тех проявлениях, которые изложены в диспозиции настоящей статьи, то тогда пределы этой нормы значительно расширяются и в сферу действия ст. 171 УК РФ должны подпадать все, без исключения, виды любой предпринимательской деятельности независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, регулируемые нормами гражданского законодательства и иных отраслей права. Где все перечисленные виды деятельности, отнюдь, не являются криминальными, а значит и уголовно наказуемыми.

Рассматривая объективную сторону незаконного предпринимательства, следует отметить, что состав преступления альтернативный, формально-материальный. УК РФ связывает преступность деяния либо с причинением крупного ущерба, либо с извлечением дохода в крупном размере Ч. 1 и ч. 2 Ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации. - М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2009.. В первом случае в объективную сторону преступления входят общественно опасные последствия и причинная связь между деянием и последствиями (материальный состав). Извлечение дохода в крупном размере указывает на масштаб незаконной деятельности, однако не является общественно опасным последствием (формальный состав).

Объективная сторона заключается в незаконном предпринимательстве, т.е. в занятии инициативной самостоятельной деятельностью, осуществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, самовольно, не на законных основания

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, характеризуется действиями, последствиями и причинной связью между ними. В качестве альтернативных действий (форм незаконного предпринимательства) уголовный закон называет:

1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место: а) когда лицо занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию без обращения за регистрацией в федеральные органы исполнительной власти; б) когда лицо подало документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности и занимается ею, не дожидаясь принятия решения по его вопросу; в) когда лицо получило отказ (законный или незаконный) в государственной регистрации, но, тем не менее, продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность;

Так, Кузьминский районный суда г. Москвы, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 146 ч.1, 171 ч.1 УК РФ Ерохина С.А., последнего признал виновным и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 5 000 (пять тысяч) рублей. С 27 марта по 12 апреля 2004 года Ерохин С.А. ежедневно занимался незаконной предпринимательской деятельностью - торговлей копиями программ для ЭВМ. С этой целью он у другого лица приобрел носители компьютерных программ, столы и палатку тент для устройства торгового места и оборудовал торговую точку - лоток около дома № 35 по Зеленодольской улице г. Москвы. После этого Ерохин, не являясь работником торговой или иной организации, не зарегистрированной в качестве предпринимателя без образования юридического лица, систематически совершал юридически значимые действия, направленные на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в товарах. Своей незаконной предпринимательской деятельностью Ерохин причинил крупный ущерб в виде упущенной выгоды ООО «НПП № Гарант-Сервис» в размере 159 724 руб. 80 коп. и ЗАО «Московский центр экономической безопасности и информационной поддержки бизнеса» в размере 80 500 руб. Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2004 г. Источник: Официальный сайт Московского Центра экономической безопасности. URL: http://www.businessinfo.ru/document61.html.

Федеральное законодательство «абсолютно определенно устанавливает необходимость регистрации предпринимательской деятельности, в какой бы организационно-правовой форме она ни осуществлялась» Уголовное право России. Особенная часть. Учебник. Под ред. Л. Л. Кругликова. - 2-е изд., перераб. и доп. - Волтерс Клувер, 2005. - с. 268..

2) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации. Пленум ВС РФ полагает, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам) П. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 23 от 18 ноября 2004 г. О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем.. «Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации будет также иметь место, когда юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имея регистрационное свидетельство на один вид предпринимательской деятельности, осуществляет другую хозяйственную деятельность или в ином месте, или в иной организационно-правовой форме» Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - 2-е изд., перераб. и доп./отв. ред. А.И. Рарог. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. (Комментарий к ст. 171).;

3) в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения. Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности П. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 23 от 18 ноября 2004 г. О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем.;

4) в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно. В соответствии с п. 4 постановления Пленума ВС РФ N 23 при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется ФЗ, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ);

5) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

Как следует из ст.2 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензионные требования и условия - «совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности» Ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 13 августа 2001г. - №33 (Часть I). - Ст.3430..

К лицензионным требованиям и условиям относятся: 1) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату; 2) требования о соответствии объекта, в котором или с помощью которого осуществляется вид деятельности, специальным условиям его осуществления; 3) иные требования и условия, предусмотренные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. Нарушение хотя бы одного из названных лицензионных требований и условий, при наличии других признаков состава преступления, подпадает под действие ст.171 УК РФ.

Так, Бывший генеральный директор открытого акционерного общества "Тюменнефтегаз" Пучков осужден за незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. Приговор вынесен Центральным районным судом города Тюмени 31 января 2007 года.

Следствием и судом установлено, что ОАО "Тюменнефтегаз" под руководством Пучкова разрабатывало в 2004 году месторождение на Кальчинском лицензионном участке в Уватском районе Тюменской области. Согласно условиям лицензионного соглашения акционерному обществу на 2004 год был установлен согласованный уровень добычи в размере 815300 тонн.

В силу закона "О недрах" акционерное общество при использовании недр обязано обеспечить выполнение лицензионных условий. Между тем в нарушение этих условий в сформированном под руководством Пучкова бизнес-плане общества на 2004 год уровень добычи нефти был установлен в размере 1015322 тонн. Фактически акционерное общество добыло в 2004 году 1184541 тонну нефти, что на 45,3% больше, чем указано в лицензионном соглашении. Незаконно добытую нефть акционерное общество продало, получив доход в особо крупном размере -- 1155928200 рублей. Суд признал Пучкова виновным в совершении преступления по статье "Незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере" и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 200000 рублей в доход государства. Приговор Центрального районного суда города Тюмени от 31 января 2007 года. URL: http://www.vsluh.ru/news/oilgas/105469.html.

§3. Субъективные признаки незаконного предпринимательства

Незаконное предпринимательство является умышленным преступлением. Лицо осознает, что занимается предпринимательской деятельностью, не пройдя регистрацию в соответствующих государственных органах, и продолжает (желает) ею заниматься, несмотря на имеющиеся в его поведении нарушения соответствующих правил.

При осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, но при наличии регистрации, субъект осознает, что он не получил лицензию от уполномоченных на ее выдачу органов и занимается (желает) несмотря на это производством товаров или услуг.

При нарушении условий лицензирования, сознанием лица охватывается то обстоятельство, что им не соблюдаются, нарушаются, установленные правила (условия), которые предъявляются к конкретному виду деятельности (соблюдение мер безопасности, санитарно-гигиенических и пр. правил) и желает производить работы с нарушением таких правил. Может иметь место нарушение всех трех требований, предъявляемых к той или иной деятельности. В этом случае лицо также действует умышленно, сознательно не совершая всех тех действий по легализации своей деятельности, которые установлены действующим законодательством.

Так, Биробиджанский районный суд Еврейской автономной области признал виновным Климова и Деляева в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 171 (незаконное предпринимательство) Уголовного кодекса Российской Федерации, и назначил соответственно каждому наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года и 2 года без штрафа условно.

В ходе судебного заседания установлено, что Климов, работая в должности главного инженера муниципального унитарного предприятия «Единый заказчик» муниципального образования Биробиджанский район, используя свое служебное положение, организовал устойчивую преступную группу, в состав которой вовлек Деляева, предпринимателя без образования юридического лица.

Климов, являясь, таким образом, государственным служащим, не имел права заниматься предпринимательской деятельностью. Однако с целью получения доходов и реализации преступного умысла разработал план. Себе он отвел роль организатора по заключению и подготовке документов для предоставления на оплату в МУП «Единый заказчик» определенных сумм, а Деляеву - роль исполнителя по регистрации его в мэрии города Биробиджана в качестве предпринимателя для осуществления строительства и ремонтных работ и открытия счета в «Региобанке». При этом Климов знал, что подобная деятельность подлежит обязательному лицензированию, которой у Деляева не имеется.

По данным следствия доход Климова и Деляева от незаконной предпринимательской деятельности за период с 2002 по 2003 год составил 1 млн. 137 тысяч рублей. В том числе по договорам подряда на выполнение капитальных ремонтов, произведенным (при отсутствии лицензии) на объектах, расположенных на территории района, виновными получен доход около 800 тысяч рублей. Установлено 14 эпизодов, когда между «Единым заказчиком», по «рекомендациям» его главного инженера, и индивидуальным предпринимателем заключались договоры на ремонт компьютерных классов, системы водоотведения, капитальный ремонт систем отопления и холодного водоснабжения и т.д.

После этого Климов нанимал третьих лиц для выполнения указанных работ, а затем предоставлял в бухгалтерию своего предприятия счета на оплату работ, якобы произведенных официальным подрядчиком, т.е. Деляевым. Деньги переводились в «Региобанк» на расчетный счет Деляева Приговор Биробиджанского районного суда Еврейской автономной области от 5 февраля 2007 года. Источник: Официальный сайт Прокуратуры Еврейской автономной области - URL: http://www.prokuror-eao.ru/content/view/81/48/..

В случаях, когда в результате незаконной предпринимательской деятельности не был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, лицо действует с прямым умыслом. В этом случае состав незаконного предпринимательства является формальным, поэтому субъективное отношение к совершаемым действиям характеризуется осознанием их несоответствия установленным правилам и желанием осуществлять их без соблюдения установленных правил.

В случае причинения крупного ущерба, приведенный признак становится обязательным для объективной стороны исследуемого состава преступления, поэтому необходимо устанавливать отношение субъекта к наступлению данного последствия, т.к. такой вид незаконного предпринимательства имеет материальный состав. Причиняя крупный ущерб, лицо осознает, что осуществляет предпринимательскую деятельность незаконно, предвидит, что несоблюдение предъявляемых к такой деятельности требований и условий может привести к причинению крупного ущерба и сознательно допускает наступление таких последствий или относится к ним безразлично, т.е. действует с косвенным умыслом. Б.В. Волженкин, анализируя подобную ситуацию, допускает, что в случае причинения крупного ущерба лицо может действовать и с прямым умыслом, но вместе с тем оговаривает, что субъект «вероятно, чаще сознательно допускает или безразлично относится к его наступлению». Волженкин Б. В. Экономические преступления - СПб: Издательство «Юридический центр Пресс»,1999 - с.95. Более правильной представляется позиция, исключающая возможность занятия незаконным предпринимательством в случае причинения крупного ущерба с прямым умыслом. Причинение крупного ущерба выступает в качестве побочного результата незаконной предпринимательской деятельности. Трудно представить себе, что лицо желает причинить вред здоровью граждан, завладеть их денежными средствами или имуществом организаций или государства, занимаясь незарегистрированной или безлицензионной деятельностью. Если лицо до начала своей деятельности имело такую цель, а созданное им незарегистрированное предприятие, являлось лишь прикрытием или орудием достижения такой цели, то совершенное деяние следует квалифицировать соответственно либо как причинение вреда здоровью той или иной тяжести, либо как мошенничество, либо как иное преступление в сфере экономики, при наличии к этому определенных оснований.

Представляется, что в данном случае законодателю следовало бы указать, как это имеет место при совершении иных преступлений, что крупный ущерб причиняется по неосторожности. Именно такое отношение лица к данному признаку является наиболее вероятным. Субъект незаконного предпринимательства сознательно не совершает всех предписанных ему законом действий по оформлению деятельности своего предприятия и желает, чтобы эта деятельность осуществлялась именно таким образом. В то же время он предвидит, что несоблюдение установленных правил, особенно лицензирования и его условий, может привести к причинению ущерба как его контрагентам, так и отдельным потребителям товаров и услуг, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывает на предотвращение таких последствий, либо не предвидит, но при необходимой внимательности и предусмотрительности (более тщательная проработка всего производственного процесса и т.п.) должен и мог был предвидеть.

Мотив в Уголовном праве понимается как осознанный и конкретно определенный интерес, побудивший к совершению общественно опасного деяния, как сознательное побуждение, которым руководствовался субъект, совершая преступление. В качестве побудительных мотивов может выступать не один, а сразу несколько, приведших лицо к желанию заниматься именно незаконным предпринимательством. Как правило, это прежде всего корыстный мотив, желание обогатиться или поправить свое материальное положение за счет совершения преступления.

Согласно ст. 20 УК РФ субъектом незаконного предпринимательства является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет на момент совершения преступления. Это может быть как российский, так и иностранный гражданин, а также лица без гражданства, занимающиеся на территории Российской Федерации незаконной предпринимательской деятельностью. Волженкин Б. В. Экономические преступления - СПб: Издательство «Юридический центр Пресс»,1999 - с.95.

Следует все же отметить, что по достижении 18-летнего возраста возникает полная дееспособность, хотя, в специально предусмотренных гражданским законодательством случаях, предпринимательской деятельностью могут заниматься и лица с 16 лет.

Помимо общих перечисленных признаков субъект незаконного предпринимательства должен обладать дополнительными признаками.

К уголовной ответственности могут привлекаться лишь руководители организаций, предприятий и учреждений, либо их заместители или иные работники, осуществляющие управленческие функции, в чьи обязанности в соответствии с приказом входило осуществление таких направлений деятельности, которые требовали получения лицензии, или же лица, на которые была возложена обязанность зарегистрировать предприятие. Как правило, совет директоров акционерного общества образует исполнительный орган общества: коллегиальный (правление, дирекция) либо единоличный (директор, генеральный директор), который осуществляет текущее руководство деятельностью общества, определенной законом и уставом общества п. 3 ст. 103 Гражданского кодекса РФ. Часть первая, вторая, третья и четвертая. - М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2008. -с. 41..

Российское уголовное законодательство не предусматривает ответственности юридических лиц, поэтому за совершение преступлений в связи с той или иной деятельностью юридического лица, в данном случае незаконного предпринимательства, ответственность несут физические лица, уполномоченные контролировать или осуществлять деятельность, связанную с регистрацией предприятия или получением лицензии.

Учредители или акционеры не могут быть субъектами незаконного предпринимательства, поскольку они непосредственно не занимаются предпринимательской деятельность, поручая это исполнительному органу.

В обязанности учредителей входит определение порядка осуществления ими совместной деятельности по созданию общества, размера уставного капитала, выпуска и размещения акций.

Вместе с тем, лица, не осуществляющие руководство акционерным обществом, не будучи исполнителями незаконного предпринимательства, могут выступать в качестве соучастников преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, т.е. быть пособниками, организаторами или подстрекателями (ч. 4 ст. 34 УК РФ). Такие лица могут быть участниками организованной группы.

Вопрос о возможном субъекте данного преступления не прост. Если незаконной предпринимательской деятельностью занимается индивидуальное лицо, оно без сомнения должно нести уголовную ответственность за противоправный характер своего деяния, связанного с извлечением для себя лично незаконной прибыли. В тех же случаях, когда незаконным предпринимательством занимаются юридические лица, к ответственности привлекаются их руководители, заместители или иные лица, на которых возложены обязанности осуществлять регистрацию и лицензирование. Но получаемые при этом доходы не поступают в распоряжение этого конкретного лица, в лучшем случае оно получает лишь какую-то часть доходов в виде заработной платы, которая может зависеть от полученной прибыли. Происходит вменение тех последствий, которые не охватывались в полном объеме умыслом виновного. Представляется обоснованным поставить на обсуждение вопрос о включении в число субъектов уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере экономической деятельности юридических лиц, тем более, что одним данным составом число возможных совершаемых ими преступлений не ограничивается. По крайней мере половина всех преступлений в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ), не говоря о преступлениях, предусмотренных другими главами УК, совершается фактически юридическими лицами.

Б.В. Волженкин, поднимая вопрос об ответственности юридических лиц, отмечает, что она должна наступать при наличии определенных условий. Автор допускает возможность включения в уголовный кодекс новеллы об ответственности юридических лиц. В то же время он подчеркивает, что субъектами преступлений должны быть конкретные физические лица, а субъектами уголовной ответственности могут быть и юридические лица. Последние «могут нести ответственность за действия физических лиц, когда эти действия 1) совершаются с ведома юридического лица или были им санкционированы, 2) в пользу юридического лица, 3) субъектами, им уполномоченными» Волженкин Б.В. Уголовная ответственность юридических лиц. - СПб.: Юридический институт Генеральной прокуратуры РФ, 1998. - С. 25-26..

§4. Вопросы квалификации незаконного предпринимательства

В соответствии с действующим уголовным законодательством крупным ущербом может быть имущественный ущерб в размере более 250 тыс. руб. Примечание к ст. 169 УК РФ.

В теории уголовного права и судебной практике неоднозначно толкуются, по крайней мере, два аспекта определения понятия крупного ущерба от предпринимательской деятельности. Во-первых, должен ли он пониматься только как имущественный ущерб или намного шире, включая, например, и причинение тяжкого вреда здоровью граждан? Во-вторых, следует ли под ним понимать только реальный ущерб или включать в него и упущенную выгоду?

В юридической литературе высказано мнение, что в качестве крупного ущерба можно рассматривать и иные виды вреда, например, вред здоровью. Так, например, В.П. Малков относит к крупному ущербу «крупный (серьезный) моральный вред гражданину, моральный вред обществу или государству», и даже «причинение серьезного вреда престижу страны» Малков В.П. Незаконное предпринимательство в сфере высшего и послевузовского профессионального образования // Законность. - 2006. - №1. URL: http://com.lawmix.ru/index.php?id=689.

Однако, если бы законодатель имел намерение предусмотреть в ст. 171 УК РФ ответственность за причинение не только крупного ущерба, но и иного вреда, он воспользовался бы соответствующими терминами, используемыми в других статьях УК (напр., «тяжкие последствия», «существенный вред» и т.п.).

Кроме того, нельзя не учитывать того обстоятельства, что здоровье человека лишено необходимой связи с объектом посягательства, предусмотренного ст. 171 УК РФ, это же касается и вреда престижу страны. Причинение вреда здоровью характерно для посягательств против личности и против общественной безопасности, в т.ч. и для совершаемых в процессе осуществления предпринимательской деятельности (например, для нарушения правил охраны труда, правил безопасности при ведении горных, строительных или иных работ, для незаконного занятия частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью, производства, хранения, перевозки либо сбыта товаров и продукции, для выполнения работ или оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности).

Таким образом, под крупным ущербом в теории уголовного права и на практике понимается имущественное последствие преступления, в отличие от понятия «тяжких последствий», которые могут быть образованы как материальным ущербом, так и причинением физического вреда». Поэтому, например, если лицо, занимаясь фармацевтической деятельностью, причинило вред здоровью человека, то содеянное квалифицируется по ст. 235 УК РФ как незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью. Если же оно причинило крупный ущерб (например, ввиду недостатка квалификации произвело и реализовало в крупном размере безвредное, но непригодное для использования по назначению «лекарство»), то содеянное может быть квалифицировано как незаконное предпринимательство (п.5 Постановления Пленума ВС РФ №23). Если причинение вреда дополнительному объекту образует самостоятельное преступление, содеянное обычно квалифицируется по совокупности преступлений.

Что касается вопроса о включении в «крупный ущерб» и реального ущерба и упущенной выгоды - здесь исследователи сходятся во мнении, что следует включать и упущенную выгоду. В обоснование данной позиции ученые-юристы Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. - Волтерс Клувер, 2005 г. - с. 761. ссылаются на ч. 2 ст. 15 ГК РФ, где под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

На практике может возникнуть логичный вопрос: каким образом должен осуществляться подсчет крупного размера ущерба (особо крупного размера)?

Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» разъяснил: Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. Таким образом, ВС РФ принял точку зрения обоснованную Б.В. Волженкиным, о том что «опасность представляет не обогащение предпринимателя... а то, что он уклоняется от установленного контроля... Размах же, масштабы незаконной... деятельности... определяются размером полученных доходов без учета расходов» Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. - СПб., 2002. - с. 179.. Заметим лишь, что в теории уголовного права высказаны и иные точки зрения, в том числе, о том, что при расчете дохода необходимо отталкиваться от нормативных положений НК РФ (ст.41), то есть рассчитывать доход за вычетом расходов Аванесян Г.С. Уголовно-правовая охрана предпринимательской деятельности. Ульяновск, 2001. С. 142.

Для правильного расчета дохода применительно к ст.171 УК РФ на практике необходимо учитывать массу факторов, в том числе:

Во-первых, при осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, с нарушением ее правил, а также при регистрации с использованием подложных документов учитывается весь доход от такой деятельности.

Во-вторых, при осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии учитывается только тот доход, который получен от деятельности, подлежащей лицензированию.

В-третьих, при осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования учитываться должен только тот доход, который получен в связи с нарушением условий лицензирования. Следует учитывать, что ст. 171 УК предусматривает ответственность за «осуществление предпринимательской деятельности... с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние... сопряжено с извлечением дохода в крупном размере» ч. 1 ст. 171 Уголовного кодекса РФ - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2009. - с. 83. Деятельность же конкретной организации или предпринимателя может соответствовать условиям лицензирования в определенной части, а в другой части может и не соответствовать им (например, деятельность лишь одного из подразделений организации, оказывающей медицинские услуги, не соответствует условиям лицензирования). Поэтому при исчислении размера дохода следует учитывать только тот доход, который получен от деятельности, осуществляемой с нарушением условий лицензирования» (например, от деятельности упомянутого подразделения), а не совокупный доход от предпринимательской деятельности.

В-четвертых, при совершении преступления в соучастии учитывается совокупный доход соучастников (п.13 Постановления Пленума ВС РФ №23). Срок, в течение которого получен доход, на квалификацию содеянного не влияет, при этом может суммироваться доход от разных видов деятельности, если эти виды деятельности являются незаконным предпринимательством, охватываемым единым умыслом (в т.ч. и неконкретизированным).

Можно согласиться с И.А. Клепицким, констатирующим, что исходя из буквы и смысла закона при определении размера дохода следует учитывать доход организации, а не ее работников (в юридической литературе высказана и иная точка зрения) Воробьева Л. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. -2001. - № 2. - с. 46..

В целях избежания коллизий, с которыми сталкиваются правоохранительные органы, относительно извлечения дохода, представляется целесообразным законодательно уточнить понятие «доход» применительно к незаконному предпринимательству. Под доходом следует понимать получение виновным лицом той части прибыли, которую он мог бы получить при соблюдении всех норм, регулирующих предпринимательскую деятельность.

Квалифицирующими признаками незаконного предпринимательства (ч.2 ст.171 УК РФ) являются: а) организованная группа; б) извлечение дохода в особо крупном размере.

При определении понятия организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством, следует исходить из требований ч.3 ст.35 УК.

Нельзя согласиться с тем, что если незаконное предпринимательство совершено организованной группой, то ответственность по п. «а» и «в» ч. 2 ст. 171 УК наступает и в том случае, когда деяние не причинило крупного ущерба и не было сопряжено с извлечением крупного дохода Толмачев О. Незаконное предпринимательство как альтернативный формально-материальный состав преступлений // Российская юстиция. - 2001. - № 7. - с. 60 - 61.. Такие действия не влекут уголовной ответственности и являются административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ (ст.14.1).

В юридической литературе ставится вопрос об обоснованности усиления наказания за незаконное предпринимательство, совершенное организованной группой. Как подчеркивает И.А. Клепицкий, закон в качестве единственного признака организованной группы указывает на устойчивость этого объединения людей. Для квалификации незаконного предпринимательства как совершенного организованной группой необходимо, чтобы лица объединились в устойчивую группу именно для незаконного предпринимательства. Если же они объединились для осуществления предпринимательской деятельности, например, учредили коммерческую организацию, а затем эта организация нарушает нормы о лицензировании, - организованной группы не будет. Поэтому при квалификации содеянного как совершенного организованной группой важно установить цель, с которой люди объединились в устойчивую группу. Если же они объединились с тем, чтобы осуществлять ее незаконно (т.е. чтобы уклоняться от государственного контроля, извлекать выгоду от нарушения условий лицензирования и т.п.), - содеянное можно квалифицировать по п. «а» ч. 2 ст. 171 УК.

Второй квалифицирующий признак - извлечение дохода в особо крупном размере, что согласно примечанию к ст.169 УК РФ означает извлечение дохода в сумме более чем 1 млн. рублей.

На практике необходимо отличать незаконное предпринимательство от иных правонарушений. В связи, с чем следует еще раз подчеркнуть, что ст. 171 УК РФ предусматривает ответственность за осуществление без лицензии только предпринимательской деятельности. Поэтому если лицо занимается данным видом деятельности не в качестве предпринимательской, незаконного предпринимательства не будет (например, гражданин строит собственный дом). При этом не исключается ответственность за преступления, связанные с незаконным осуществлением лицензируемых видов деятельности по иным нормам (например, по ст. 222, 223 и 228, 231 УК). В случаях, когда юридическое лицо или индивидуальный предприниматель занимаются запрещенной законом экономической деятельностью, ответственность наступает не по ст. 171 УК РФ, а по другим статьям УК РФ. Например, незаконное изготовление оружия, боеприпасов, взрывных устройств, комплектующих деталей, взрывчатых веществ влекут уголовную ответственность по ст.223 УК РФ; незаконное изготовление наркотических средств или торговля ими - по ст. 228-228.2 УК РФ. При конкуренции этих норм с нормой о незаконном предпринимательстве содеянное квалифицируется по нормам, предусматривающим ответственность за незаконное осуществление конкретных видов деятельности, дополнительной квалификации содеянного по норме о незаконном предпринимательстве не требуется.

Пленум ВС РФ в постановлении N 23 решил ряд важнейших проблем по квалификации незаконного предпринимательства по совокупности с некоторыми другими статьями УК РФ.

Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 180 УК (п. 14).

Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 171.1 УК.

В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 238 УК.

Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по ст. 171 УК, а также по ст. 181 УК как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (п. 15).

Принципиально иначе, нежели раньше, решил Пленум ВС РФ дискуссионный в теории уголовного права и спорный на практике вопрос о необходимости дополнительной квалификации незаконного предпринимательства по статьям о налоговых преступлениях. Пленум ВС РФ разъяснил: действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ. При этом «имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и 2.1 части 1 статьи 81 УПК признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения» п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем».