Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

История последних десятилетий знает и негативные примеры применения принципа свободы договора, когда свобода понималась как безудержное, безграничное поведение субъектов по своему субъективному усмотрению. Так, в эпоху «дикого капитализма» в перестроечные годы и годы первоначального становления рыночных отношений в странах СНГ широкое распространение получила глубоко ошибочная теория, согласно которой в рыночной экономике якобы никакого вмешательства в договорную практику со стороны государства не должно быть. На самом деле рыночная экономика - это не рыночная стихия, совершенно не подверженная регулированию со стороны государства. В условиях рыночных отношений предпринимательская деятельность, например, характеризуется такими признаками, как законность, наличие предпринимательского риска и самостоятельной имущественной ответственностью за ее результаты (ст.10 ГК РК и ст.1 Закона РК «О частном предпринимательстве» О частном предпринимательстве. Закон Республики Казахстан), а также социальной ответственностью предпринимателей.

Об ошибочности теории «стихийного рынка» и ее последствиях А.Б.Венгеров говорит следующим образом: «…бездумное, некритическое перенесение принципа «разрешено все, что не запрещено», в административную, управленческую сферы, в отношения федерации и ее субъектов могут приводить к катастрофическим последствиям. Так, в бывшем Советском Союзе в 90-е годы в науке, публицистике широко рекламировался принцип «разрешено все, что не запрещено», - он выдавался за последнее достижение демократии. Под «шумок» ненаучной, невежественной апологетики этого принципа, некоторые субъекты федерации перестали вносить деньги в общесоюзный бюджет, создав социально-критические ситуации для финансирования науки, армии из бюджетной сферы и т.п. Чем это кончилось, теперь хорошо известно - распад федеративного государства СССР еще не самое большое зло. Последовали гражданские войны, обнищание народа и т.п. И теперь этносы многих государств лихорадочно, с большими социальными потерями ищут выход из сложившегося положения» Венгеров А.Б. Теория государства и права. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. - С.200.

Характеризуя тот период, С.С.Алексеев говорит о «взорвавшемся» в посттоталитарных условиях крайнем индивидуализме и о появлении термина «новые русские» в негативной окраске Алексеев С.С. Философия права. - М.: Норма, 1999. - С.305.

Вместе с тем, на наш взгляд, не менее важное значение в регулировании частных правоотношений имеют и закрепленные в п. 4 ст. 8 ГК РК принципы добросовестности, разумности и справедливости. К сожалению, об этих трех «китах» при решении тех или иных ситуаций зачастую забывают или напрямую их игнорируют. В частности: «Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Далее законодатель включает норму о запрете шиканы: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением». Приведенные нормы дополняют характеристики названных принципов.

Требования добросовестности, разумности и справедливости предъявляются в общей части Гражданского кодекса РК неоднократно, но юридическая наука и практика их зачастую игнорируют. Причиной этого, на наш взгляд, является отсутствие специального указания законодателя на них как на основные начала (принципы) гражданского права, в связи с чем мы предлагаем поместить их в ст. 2 ГК РК. Аналогичная точка зрения была высказана и обоснована В.А.Беловым, С.А.Ивановой Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права. //Законность. - 1998. - №8. - С.49-52; Иванова С.А. Значение принципа социальной справедливости для гражданского права как отрасли частного права //Современное право.- 2005.- №5.- С.42-47 , а также поддерживается и некоторыми казахстанскими учеными Калдыбаев А., Лобач С. Реализация принципов права в судебной практике. //Юрист.- 2005.- №5.- С.50. Так, Белов В.А. говорит, что современное российское гражданское законодательство не придает должного значения принципам добросовестности, разумности и справедливости, лишь принцип добросовестности был подвергнут научной разработке Грибановым В.П. В. П. Грибанов. Принципы осуществления гражданских прав // Вестник Московского университета. Сер. XII: Право. 1966. № 3. С. 10 - 23. По состоянию на момент публикации его статьи действительно не было почти никаких научных разработок данного вопроса В 2002 г. (после публикации А.Белова) вышла в свет работа Емельянова В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданским правом. - М.: Лекс-книга, 2002.- 160с.. Автор верно отмечает, что норма п. 3 ст. 10 ГК РФ (ст.8 ГК РК) говорит только о действии названных принципов при осуществлении гражданских прав, упуская, что они тем более должны присутствовать и при исполнении гражданских обязанностей. Мы согласны с ним, что, поступая недобросовестно, лицо ставит себя вне гражданского права, а, значит, не вправе рассчитывать на гражданско-правовую и законодательную защиту. Белов. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права. //Законность. - 1998. - №8. - С.49, 52 В связи с этим одним из наших предложений по совершенствованию действующего законодательства является внесение соответствующих изменений норму п. 4 ст. 8 и перенесении ее в ст.2 ГК РК.

Комиссарова Е.Г. называет их презумпциями, общеправовыми аксиомами, оценочными понятиями, но никак не относящимися к принципам гражданского законодательства. Комиссарова Е.Г. Основные начала современного гражданского законодательства. - С.

Законодатель не называет их ни принципами, ни презумпциями, говоря лишь о «требованиях». Однако в пользу отнесения требований справедливости, разумности и добросовестности в качестве принципов гражданского права говорит правило п. 1 ст.6 ГК РК: «При возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, предпочтение отдается пониманию, отвечающему положениям Конституции Республики Казахстан и основным принципам гражданского законодательства, изложенным в настоящей главе, прежде всего в ее статье 2». Буквальное понимание данной нормы свидетельствует о том, что принципы гражданского законодательства заложены не только в статье 2, но и в других статьях первой Главы ГК РК «Регулирование гражданско-правовых отношений», включающую в себя 11 статей - с первой по одиннадцатую.

Более того, «требования» разумности, справедливости и добросовестности распространяются на любые виды гражданских правоотношений, на любых субъектов, то есть являются универсальными, чем и заслуживают быть принятыми как нормы-принципы, в отличие от иных правил. Аналогичное нашему мнение мы нашли у Грибанова В.П.: «Важное значение имеет также принцип добросовестности при осуществлении гражданских прав», В. П. Грибанов. Принципы осуществления гражданских прав // Вестник Московского университета. Сер. XII: Право. 1966. № 3. С. 10 - 23. А.В.Цыпленковой Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., 2002. - С.136 и других авторов.

Добросовестность в зарубежном законодательстве трактуется как «добрая совесть». Причем принципы разумности и добросовестности лежат в основе предпринимательских договоров как в континентальном праве, так и в странах общего права. Например: «Лицо, обязанное при торговой сделке проявить заботливость порядочного коммерсанта, должно обеспечить ее по отношению к другим». Или: «Должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи оборота» (параграф 242 ГГУ) Гражданское уложение Германии. /Burgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Einfuhrungsgesetz: Перевод с немецкого. 3-е изд., перераб. - М.: Волтерс Клувер, 2008.- 896 с..

И.А.Покровский, анализируя содержание оценочных понятий на наличие в них признака определенности в немецком, французском, швейцарском и российском законодательствах, приходит к выводу, что: «Понятие «добрых нравов» оказывается условной формулой, при раскрытии которой отходят в сторону всякие соображения морали или благоприличия и на сцену выступают критерии чисто правового характера, только критерии не сознанные, не «обобществленные», остающиеся в стадии субъективного усмотрения судей» Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.- С.180-186. публичный договор гражданский право

С.С.Алексеев неоднократно подчеркивает, что человеческое общество - это не просто некое хаотическое множество отдельных индивидов, а всегда в той или иной мере упорядоченное сообщество людей как разумных существ; возможности и силу разума в сфере общественных отношений человек реализует через право. Даже термин «норма права» является продуктом разума, важнейшего элемента человеческой культуры. Алексеев С.С. Частное право. - С.5, 9, 10 и др.

В международном частном праве также часто применяется термин «разумность». Так, Принципы международных торговых договоров УНИДРУА закрепляют, что договор следует толковать в соответствии с тем значением, которое «разумные лица, действующие в качестве договаривающихся сторон, могли бы придать ему при аналогичных обстоятельствах». Цвайгерт К., Кётц Х. - С.117

Закон Великобритании «О недобросовестных условиях договоров» 1977г. также неоднократно использует термин «разумность» для решения вопросов об освобождении стороны от ответственности, либо, наоборот, возложения ответственности на нее. Цвайгерт К., Кётц Х. - С. 32

Провозвестником для появления в нашем законодательстве норм о принципах справедливости, разумности, добросовестности послужили веяния европейского права, которое под влиянием французской революции буквально восприняло идеи свободы личности, юридического равенства, социальной справедливости.

После Великой Французской революции 1789 г. в Европе стали формироваться новые представления о сути общественных отношений, в частности, о том, что разумно действующая свободная личность путем свободного волеизъявления на основе заключаемых с другими такими же свободными лицами договоров решает вопрос о том, принимает ли она на себя ответственность по отношению к этим либо третьим лицам, и в каком объеме.

Анализ дореволюционной российской литературы показывает, что наукой гражданского права того периода уже учитывались процессы, происходящие в то время в зарубежном праве.

Справедливость является неотъемлемым элементом права, вся история человечества свидетельствует о представлении о праве как справедливости, в противоположность несправедливости. Хотя справедливость является также оценочным понятием и в каждую экономическую эпоху имела разное содержание и толкование. В теории естественного права справедливость понимается как воздаяние равным за равное.

История договорного права развитых государств свидетельствует о наличии общего требования взаимной справедливости, которое особенно учитывалось при толковании договоров в спорных случаях. Статья 1135 Французского Гражданского кодекса содержит в числе прочих и понятие «справедливости», а абзац второй параграфа 138 ГГУ гласит, что сделка (договор) является недействительной, если налицо явная диспропорция взаимных обязательств и одна из сторон заключила его, пользуясь стесненным положением, неопытностью, недальновидностью или слабоволием другой стороны (имеются в виду критерии, противоположные справедливости). Гражданское уложение Германии / Burgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Einfuhrungsgesetz: Перевод с немецкого. - Книга 1. - М.: Волтерс Клувер, 2008.- с.99

В правоотношениях с участием большого, неограниченного круга субъектов основное, решающее значение имеет реализация принципа справедливости, вплоть до бытового уровня. Отсюда раздаются и мнения о целесообразности замены принципа свободы договоров принципом справедливости договоров Цвайгерт К., Кётц Х. Т.2. - С.16-17. Нам представляется, что критерии разумности и добросовестности относятся к характеристике именно справедливости, они дополняют содержание справедливости, без соблюдения разумности и добросовестности справедливость не может быть достигнута.

В.С.Нерсесянц также полагал, что право как равенство включает в себя и справедливость. Ученый, говоря о смысловом и этимологическом восхождении справедливости к праву, утверждал, что только право и справедливо. Несправедливым может быть, например, закон, но право несправедливым не может быть. Нерсесянц В.С. Философия права. - М.: Норма-Инфра-М., 1998. - С.28 По мнению В.С.Нерсесянца, справедливость - это правовая оценка всего остального, неправового. Он также отмечал, что требования так называемой «социальной справедливости» с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни. Нерсесянц В.С. Философия права. - М.: Норма-Инфра-М., 1998. - С.31

В Конституции РК принцип справедливости текстуально не закреплен. Поэтому он воспринимается как общеправовая идея, социальная ценность. Однако данный принцип нашел нормативное отражение в отраслевых законодательных актах. Так, ст.38 УК РК «Понятие и цели наказания» гласит, что наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений как осужденным, так и другими лицами (п.2).

М.В.Пресняков, рассуждая о применении принципа справедливости в актах Конституционного Суда Российской Федерации, отмечает три значения, которые вкладываются данным органом в смысл понятия «справедливость»:

1) как соразмерность, разумную и обоснованную дифференциацию объема прав, льгот, гарантий, которые предоставляются отдельным категориям граждан;

2) как ясность, определенность и недвусмысленность правовых норм, не позволяющих их двоякое толкование, субъективное усмотрение;

3) изменения, вносимые в законодательство, должны поддерживать доверие граждан к закону и действиям государства, в целях сохранения разумной стабильности правового регулирования и недопустимости произвольного изменения действующих норм. Пресняков В.М. Принцип справедливости и Конституционный Суд РФ. //Правоведение.- 2008.- №6.- С.50-54

В Казахстане «справедливость» подразумевается, но почти не называется ни в судебных решениях, ни в большинстве нормативных правовых актов, ни в актах Конституционного Совета или Верховного Суда Республики, что подтверждается и самими судьями. В имеющихся немногочисленных примерах ссылка делается только на нормативные правовые принципы, и то в качестве только дополнительных обоснований принимаемого решения Калдыбаев А., Лобач С. Реализация принципов права в судебной практике. //Юрист.- 2005.- №5.- С.51 . Для объективности отметим, что на «справедливость» суды иногда ссылаются при обосновании решений о компенсации морального вреда при решении вопроса о его денежной оценке.

Дело в том, что форма изложения основных начал гражданского законодательства, относящихся к принципам-идеям, достаточно абстрактна, поскольку принципы права формулируются первоначально в юридической науке. Басин Ю.Г. Принципы гражданского законодательства. - С. 82-83 К сожалению, такого рода нормы обычно остаются не замеченными теми, кто применяет закон, тогда как содержащиеся в них идеи являются базовыми для всех других гражданско-правовых норм. Как известно, основные начала необходимо учитывать при толковании регулятивных и охранительных норм; они должны приниматься во внимание при разработке и применении всех актов, содержащих нормы гражданского права, а также их следует учитывать при применении гражданского законодательства по аналогии и т.д.

Если бы принципы справедливости, разумности и добросовестности нарушались в единичных случаях, в процессе заключения и исполнения сугубо индивидуального договора или внедоговорного правоотношения, то это не вызывало бы, как правило, большого общественного резонанса. Однако в случаях, когда имеет место вступление в договорные правоотношения большой массы субъектов, неограниченного круга лиц на стороне потребителей товаров, работ или услуг, то несоблюдение, а тем более явное нарушение названных принципов влечет негативные последствия для правопорядка в целом, поскольку свидетельствует о нарушении принципа социальной справедливости. Такое положение имеет место именно в публичных договорах.

Р.З.Лившиц принципы, относимые нами к принципам-идеям, называет «принципы, выводимые из норм», и считает, что такие принципы переходят во множество норм, как бы растворяются в них и играют своеобразную «роль режиссера-постановщика за сценой». Лившиц Р.З. Теория права. - М.: БЕК, 1994.- С.196 Например: «все незапрещенное разрешено», «все неразрешенное запрещено», «да будет выслушана вторая сторона» и др. Эти принципы, по ее мнению, не закрепляются напрямую, но следуют из анализа норм. Приведенные принципы опираются не на любой порядок в обществе, а именно на правовой порядок с его демократической и гуманистической направленностью. Лившиц - С.197, 200 Представляется, что такая характеристика относится и к принципу социальной справедливости.

Для юристов важно юридическое содержание справедливости. По мнению А.Б.Венгерова, единая «родословная» права и морали приводит к потребности в некоторых конкретных ситуациях правового регулирования подкреплять, подпитывать действие права и мощным моральным воздействием, особенно оценкой тех или иных правовых решений с нравственных позиций. В этих случаях, по мнению ученого, совпадение правовых и моральных оценок усиливает убедительность, восприимчивость этих правовых решений, а в целом «работает» на регулятивную, охранительную, воспитательную функцию права Венгеров А.Б. Указ. соч. - с.269. Поэтому еще раз подчеркнем, что принцип социальной справедливости должен быть главным критерием при регулировании гражданских правоотношений.

Действующее гражданское законодательство не только закрепляет, но также и гарантирует реальное осуществление принципа свободы договора. Так, законодательство Казахстана предусматривает следующие гарантии свободы заключения договора:

во-первых, это гарантия свободного передвижения товаров и товарообмена по всей Республике Казахстан (ст.2 ГК РК);

во-вторых, - ограничение монополистической деятельности, запрещающей монополистам доминировать своим положением на рынке (ст.11 ГК РК и др.);

в-третьих, обычаи делового оборота признаны источником гражданского права (п.3 ст.4 ГК РК);

в-четвертых, нормативно закреплены принципы (презумпции) добросовестности, разумности и справедливости, которые должны применяться при осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей (статьи 6 и 8 ГК РК);

в-пятых, предусмотрены различные виды юридической ответственности, вплоть до уголовной.

Гарантии выражаются также в признании недействительными кабальных сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (ст.159 ГК РК).

В связи со спецификой монопольного положения некоторых субъектов гражданских правоотношений, наибольшее закрепление, на наш взгляд, гарантии свободы договора для наиболее слабой стороны должны быть представлены в антимонопольном законодательстве. Конкуренция тоже должна осуществляться в рамках принципа свободы договора. Недобросовестной конкуренцией обычно признаются деяния, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добросовестности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли ущерб их деловой репутации. Ст. 16 Закона РК «О конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимает любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ, а также нарушающие законные права потребителей Закон «О конкуренции». 25 декабря 2008 г.. К недобросовестной конкуренции Закон относит следующие действия: неправомерное использование товарных знаков, упаковки, товара другого производителя; копирование внешнего вида изделия другого производителя; дискредитацию субъекта рынка; заведомо ложную, недобросовестную и недостоверную рекламу; реализацию товара с принудительным ассортиментом; призывы к бойкоту продавца (поставщика) или к дискриминации покупателя (поставщика), к разрыву договора с конкурентом; подкуп работника продавца (поставщика) и подкуп работника покупателя; неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну.

Кроме гражданского законодательства, гарантии свободы договора содержатся в законодательных актах других отраслей права. В частности, ст. 196 УК РК «Монополистическая деятельность» предусматривает ответственность за такие преступления, как установление и (или) поддержание субъектами рынка монопольно высоких (низких) или согласованных цен, установление ограничений на перепродажу купленных у субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение, товаров (работ, услуг) по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, количеству либо цене, раздел товарных рынков по территориальному признаку, ассортименту товаров (работ, услуг), объему их реализации или приобретения, по кругу продавцов или покупателей, а также иные деяния, направленные на ограничение конкуренции, если они причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству, либо сопряжены с извлечением субъектом рынка дохода в крупном размере. Другая норма содержится в ст. 226 УК РК «Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения», в соответствии с которой подлежит уголовному наказанию принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и интересам потерпевшего или его близких, при отсутствии признаков вымогательства.

Статья 147 Кодекса РК «Об административных правонарушениях» предусматривает административную ответственность за монополистическую деятельность. Кодекс Республики Казахстан Об административных правонарушениях

По сути, все остальные нормативные принципы из закрепленных в статье второй ГК РК, также являются гарантами осуществления исследуемого принципа.

По мнению А.Д.Корецкого, еще одной мерой, реально способствующей практической реализации принципа свободы договора, должна стать большая конкретизация закрепленного в ст. 1 ГК Российской Федерации (ст. 2 ГК РК) принципа свободы договора. «В частности, в части первой ГК РФ должно быть исчерпывающим образом определено, какие группы прав не могут ограничиваться договором, каким условиям действительности должно отвечать каждое соглашение, какая группа отношений не может быть объектом договорного регулирования» Корецкий А.Д. Автореферат дисс. -С.51. Сходные нормы закреплены в законодательстве некоторых европейских стран, известные под условным названием «черные» и «серые» списки, что будет рассмотрено далее в нашей работе.

Практическим воплощением всей совокупности закрепленных в ст. 2 ГК РК нормативных принципов гражданского права: юридического равенства сторон, автономии воли, права на выбор вида договора, выбор контрагента, установления цены договора, сроков исполнения и т.д. должен стать гражданско-правовой договор, который, наряду с законом, призван выполнять регулирующую роль в гражданских правоотношениях. Наиболее ярко регулятивная роль договора проявляется в тех гражданских правоотношениях, где контрагенты занимают явно экономически неравноправное положение, такие гражданские правоотношения и опосредуются так называемыми публичными договорами. Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореф. дисс на соискание ученой степени д.ю.н. - Екатеринбург, 2008.- С.5

Подытоживая наше исследование, считаем, что наиболее наглядное представление о сущности и характере действия той или иной отрасли права можно получить при анализе принципов, руководящих идей, составляющих основу, определяющих содержание и внутреннюю согласованность ее норм и институтов, которые, отражаясь в конкретных нормах, превращаются в регуляторы общественных отношений. Вязов А.Л. Принцип справедливости в современном российском праве и правоприменении (теоретико-правовое исследование): Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 12.

1.2 Ограничения принципа свободы договора

Ограничения любых прав и свобод, в том числе и принципа свободы договора, в современном обществе, в правовом государстве должны производиться с определенной целью. Цель - это то, ради чего совершаются определенные действия. Цели ограничения прав и свобод закреплены практически во всех международно-правовых документах. Так, во Всеобщей декларации прав человека такими целями являются (п.2 ст.29): обеспечение должного признания и уважения прав и свобод других людей; удовлетворение справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. Всеобщая Декларация прав человека //Российская газета от 10 декабря 1998 г.; Международное гуманитарное право в документах. - М.: Московский независимый институт международного права. - 1996.- С.28

В Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах и Международном пакте о гражданских и политических правах указываются более детальные условия применения ограничений прав и свобод. Согласно ст.4 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах ограничения должны осуществляться с целью способствования общему благосостоянию в демократическом обществе, определяться законом и не могут противоречить природе ограничиваемых прав. Второй из названых пактов (ст.ст. 12, 18, 19) называет в качестве целей ограничения прав необходимость охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения, а также прав и свобод других лиц. Международное гуманитарное право в документах. - М.: Московский независимый институт международного права. - 1996.- С.30, 45, 47,48

В Европейской конвенции прав человека цели таких ограничений регламентированы более широко и помимо названных выше указываются следующие цели: поддержание экономического благосостояния страны; предотвращение беспорядков или преступлений; охрана территориальной целостности; защита репутации других лиц; предотвращение разглашения конфиденциальной информации; поддержание авторитета и беспристрастности судебных органов (ст. 10). Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) //www.echr.ru /documents /doc /2440800

Таким образом, главной целью ограничений в международном праве является охрана основных ценностей в обществе, выраженных формулой «общее благосостояние». Мы полагаем, что общее благосостояние выражается через категорию «благосостояние каждого и всех». Но для достижения такого положения участники общества должны ощущать, испытывать состояние всеобщей справедливости, а именно социальной справедливости.

Говоря о пределах ограничения прав и свобод с проекцией на ограничение свободы договора, следует учитывать, что «предел» обозначает пространственную или временную границу; последнюю, крайнюю степень.

Как верно замечает А.В. Малько, «возможность ограничений основных прав и свобод личности по соображениям обеспечения интересов общества в целом или прав и свобод других лиц всегда таит в себе угрозу, если даже не злоупотреблений, то, во всяком случае, принятия несоразмерных охраняемому общественному интересу ограничительных мер». Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве: теоретико-информационный аспект. Изд. 2-ое. - М.: Юристъ, 2005. - С.59 Изучение упомянутых выше международных пактов не дает возможности выявить пределы ограничений. В Международном пакте о гражданских и политических правах указывается, например, что в случае чрезвычайного положения возможны отступления от некоторых положений статей (ч.3 ст.4), однако, какова крайняя степень, предельная граница этих отступлений, не говорится. В науке гражданского права и в общеправовой науке также нет четких критериев, позволяющих обозначить пределы ограничения прав и свобод индивида, в том числе и свободы в договорных правоотношениях.

Ограничение свободы договора как одного из общих начал гражданского законодательства одновременно является и ограничением конституционных прав и свобод, прежде всего, свободы в сфере экономической деятельности. Конституционные нормы о свободе экономической деятельности закреплены в п.4 ст. 26 Конституции РК как право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, наука гражданского права отмечает и другую сторону принципа свободы договора. Так, в соответствии с философскими законами, свобода не может быть безграничной. Например, соглашение о найме килера для совершения убийства, несмотря на наличие в нем всех формальных признаков договора, не является таковым.

Статья 39 Конституции РК декларирует, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

В унисон конституционной норме, пункт первый ст. 380 ГК РК «Свобода договора» гласит, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена Гражданским кодексом, законодательными актами или добровольно принятым обязательством, например, заключенным ранее предварительным договором.

Несмотря на то, что частное право в целом носит дозволительный характер, входящие в него отрасли права содержат в себе возможность определенного ограничения и принуждения, иначе это будет не право, а набор ничем не обеспеченных юридических правомочий, обычная декларация. Отрасль права характеризуется тем, что нормы ее устанавливаются публичной властью, являются общеобязательными и сама отрасль может эффективно функционировать только тогда, когда специальные отраслевые методы регулирования соразмерно дополняются элементами публично-правового регулирования.

«Чтобы познать... меру свободы договорного регулирования, надо выявить ограничения свободы», -- считает М.Ф. Казанцев. Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Диссертация на соискание ученой степени д.ю.н. - Екатеринбург, 2008. - С. 313. К.И.Забоев, констатируя, что по своей природе гражданское право призвано быть выразителем частных интересов, вместе с тем полагает, что его нормы в определенной степени способствуют и реализации интересов публичных, так как «существует и постоянно действует механизм «восхождения» интересов, согласно которому частные интересы, получая неоднократное воплощение, достигают такой степени обобществления, при которой их реализация и защита становятся значимыми не только для каждого отдельного лица, но и для всего общества». Автор считает, что под интересами гражданского оборота в цивилистике должны подразумеваться, в первую очередь, публичные интересы, поскольку этот оборот рассматривается как целостное явление, как совокупность юридически значимых действий всех его участников. Кроме того, ученый считает, что, как и отрасли публичного права, гражданское право устанавливает правила публичного порядка. Причём использование рассматриваемых элементов позволяет достигать баланса частных и публичных интересов уже на уровне объективного гражданского права. Забоев К. И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве. Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. - 227 с.

В частности, ст. 1090 ГК РК закрепляет так называемую «оговорку о публичном порядке», в соответствии с которой иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка РК (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан.

С.С.Алексеев считает, что право в целом призвано обеспечивать сохранение и утверждение границ свободы в поведении людей. Алексеев С.С. Философия права. - М.: Норма, 1999.- С.31

Р. Саватье писал, что хотя договоры и являются средством выражения свободы лица, однако эта свобода отчуждается в самом процессе осуществления этой самой свободы. Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. - М.: Прогресс, 1972. - С.173 Иначе говоря, после заключения договора в предусмотренной законом или договором форме условия договора становятся обязательными для участников данного договора, имеют силу закона и ни о какой односторонней свободе далее не может идти и речи. В римском праве это выражалось формулой pacta sunt servanda. В международном частном праве данное правило закреплено в статье 1.3 Принципов международных коммерческих договоров.

Об обязательности исполнения уже заключенных договоров говорил и известный немецкий философ А. Шопенгауэр. Шопенгауэр А. Мир как воля и представление. /Немецкая классическая философия. Т.2. - М.: Изд-во Попурри, 2000. - С.737 По мнению Д.И.Мейера, договор можно назвать частным законом.Мейер Д.И. Русское гражданское право. По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902 г. - М.: Статут, 1995. -с.372 Об этом же свидетельствует ставшая крылатой фраза «свобода есть осознанная необходимость». Часть 1 ст. 1134 французского Гражданского кодекса гласит, что «правомерные договоры становятся законом для лиц, их заключающих» Французский гражданский кодекс: учебно-практический комментарий. /Ю.Гонгало, А. Грядов, С. Крохалев, Е. Кузнецов, И. Медведев, В. Ярков. М.: Проспект, 2008; Цвайгерт К, Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. - М.: Международные отношения. Том 2. - С.6. Ст.386 ГК РК также провозглашает, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Однако все эти ограничения и пределы находятся в рамках принципа свободы договора, поскольку не относятся к моменту заключения договора, выбору контрагента и т.д. Ю.Г.Басин говорил, что нельзя смешивать ограничения, которые возложили на себя сами участники договора, и свободу договора. Басин Ю.Г. Принципы гражданского законодательства. //Гражданское право. Общая часть. Учебное пособие. - С.86

В.В.Иванов выделяет два вида ограничения договорной свободы: внутреннее и внешнее. Под внутренним ограничением он имеет в виду взаимное самоограничение свободы, когда стороны идут на односторонние или взаимные уступки, свобода каждого из них ограничена аналогичной свободой других субъектов. Именно о таком ограничении мы говорили выше. Под внешним ограничением договорной свободы ученый называет закрепленные в нормативных правовых актах требования к содержанию, оформлению, порядку заключения договоров, а также нормативные принципы права Иванов В.В. К вопросу об общей теории договора. //Государство и право.- 2000.- №12.- С.75. Для целей нашего исследования более важное значение имеет второй вид ограничения договорной свободы.

В рыночных условиях «социальная защищенность человека просто не заложена. Чтобы обеспечить подобную защищенность, ее нужно ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как средства сохранения стабильности общества». Поэтому ученые полагают необходимым государственно-правовое вмешательство в экономику, «ибо оно несет в себе социальную защищенность человека. Мера вмешательства государства и права, формы вмешательства здесь различны, они зависят от состояния общества». Лившиц Р.З. Теория права. - М.: БЕК, 1994. - С. 178.

Как мы убедились ранее, принцип свободы договора тесно связан с вопросами свободы личности. Поэтому при анализе ограничений рассматриваемого принципа следует исходить из конституционного положения о том, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

Ограничение свободы касается ограничения субъекта в сфере его субъективных прав. Субъективное право не имеет легального определения, оно формулируется в науке, является доктринальным. Так, А.Курбатов предлагает определять субъективное право как предоставленную конкретному субъекту юридическими нормами в целях удовлетворения его интересов меру возможного (дозволенного) поведения в правоотношении, обеспеченную корреспондирующей обязанностью другого субъекта правоотношения и гарантированную государством. Курбатов А. Ограничение прав при правовом регулировании: сущность и порядок. //Хозяйство и право.- 2002.- №6.- С.44 Он также считает, что ограничение прав обязательно должно быть соразмерно конституционно значимым целям защиты соответствующих прав и интересов.

Гражданский кодекс РК предусматривает несколько случаев, когда в виде исключения свобода договора может быть ограничена. При этом следует иметь в виду, что к случаям ограничения свободы договора относятся не только нормы, непосредственно содержащие слово «договор», но и иные нормы, направленные на регулирование вопросов осуществления и защиты гражданских прав, на регулирование предпринимательской деятельности и т.д.

То есть ограничение свободы договора производится законодателем не только путем создания императивных правовых норм о договорах, но и, в частности, путем установления общих пределов осуществления гражданских прав. Так, п. 3 ст. 8 ГК РК устанавливает, что осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права, не должно причинять ущерба окружающей среде. Данная норма основана на более общей для нее норме, заключенной в п. 5 ст. 12 Конституции РК: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц, посягать на конституционный строй и общественную нравственность».

Кстати, критерий нравственности также является одним из ограничений принципа свободы договора. Как видим, конституционная норма запрещает совершать деяния, посягающие на общественную нравственность. Права и свободы субъектов, по Конституции, могут быть ограничены в целях защиты нравственности населения (п.1 ст.39). Пункт 4 ст. 8 ГК РК требует при осуществлении субъективных прав соблюдать нравственные принципы общества, а п.1 ст. 158 ГК РК дает основания признать недействительной сделку, совершенную с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Естественно, понятия нравственности законодатель не разъясняет, и данный оценочный термин также остается на усмотрение правоприменителя.

Пункт 4 ст. 8 ГК РК обязывает субъектов действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Непонятно только, почему такое обязывание касается только осуществления прав, но и не исполнения обязанностей.

Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кётц, поведение каждого субъекта должно ограничиваться рамками разумного понимания его контрагентом и не освобождает его от обязанности учитывать подлежащие защите интересы друг друга, равно как и от необходимости формулировать свое волеизъявление в полном соответствии с общепринятыми требованиями делового оборота. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. - С. 8

Пункт 3 ст. 2 ГК РК содержит еще одно исключение, когда ограничения перемещения товаров и услуг вводятся в соответствии с законодательными актами, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Пункт 4 ст. 26 Конституции РК устанавливает правило о регулировании монополистической деятельности и ее ограничениях законом. Недобросовестная конкуренция запрещается. Данная конституционная норма конкретизируется в ст. 11 ГК РК: «1. Монополистическая и всякая иная деятельность, направленная на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей, не допускается».

Пункт 4 ст. 188 ГК РК предписывает собственнику при осуществлении своих правомочий не нарушать прав и охраняемых законом интересов других лиц и государства. Нарушение прав и законных интересов может найти выражение, наряду с иными формами, в злоупотреблении собственником своим монопольным или иным доминирующим положением. Кроме того, собственник обязан принимать меры, предотвращающие ущерб здоровью граждан и окружающей среде, который может быть нанесен при осуществлении его прав.

Свобода договора ограничивается также по поводу изъятых из оборота и ограниченных в обороте вещей, услуг - они не могут быть объектами договорных правоотношений, либо для включения их в оборот необходимы специальные разрешения.

Кроме того, гражданское законодательство запрещает употребление (использование) права «во зло», злоупотребление правом, поскольку здесь нарушается мера разумного социального поведения, нарушается баланс своих и чужих прав, нарушается равновесие социальной системы. В связи с этим ученые выделяют так называемый нравственный критерий ограничения принципа свободы договора, результатом которого является преддоговорная ответственность, запрет злоупотребления правом на заключение договора, запрет заключения сделок, противоречащих основам правопорядка и нравственности Боднар Т. Свобода договора и ее ограничения в законодательстве Украины. //Юрист.- 2007.- №8.- С.53; Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. Автореф. дисс. … к.ю.н. - М., 2009.- С.5, 19, 20 . Свое воплощение данное ограничение нашло в п. 5 ст. 8 ГК РК, которая запрещает действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. Полагаем, что запрет включения в договоры обременительных условий также относится к нравственным критериям. Вместе с тем в юридической литературе слишком узко понимаются сделки, противоречащие основам нравственности, например, как сделки по продаже порнографических изделий. Куанышбаева С.О. Диссертация. - С.138 Видимо, по такой причине доминирующие субъекты считают нравственным, не нарушающим закон ущемление интересов слабой стороны договора. Тем более, что та же ст. 8 ГК РК требование добросовестности, разумности и справедливости относит только к осуществлению субъективных прав, а не к исполнению обязанностей.

Нами отмечалось, что одним из аспектов принципа свободы договора является закрепленная в Конституции РК и других законодательных актах свобода предпринимательской деятельности, ее всемерная защита и поддержка со стороны государства. Однако необходимо учитывать, что экономическая свобода или свобода предпринимательства существует не по законам анархии, беспредела, а в рамках правовой системы той или иной страны, предопределяющей закономерности сочетания свободы и общественного, экономического порядка. То есть свобода предпринимательства должна сочетаться с правопорядком в обществе, что представляет довольно сложную проблему в современных условиях, поскольку свободу можно употребить во благо, а можно и злоупотребить ею.

На этот случай в юриспруденции и существует правовая конструкция шиканы, с помощью которой можно воспрепятствовать деятельности, вредной для общества и государства. Для предпринимателей это означает, что частные интересы могут ограничиваться в пользу экономического публичного порядка. Как сказано в Конституции РК относительно права собственности: собственность - это не только благо, собственность обязывает. Аналогичное правило действует и в отношении предпринимательской деятельности: свобода предпринимательской деятельности - это не только дар, но и бремя. Семеусов В.А. Понятие предпринимательской деятельности. //Академический юридический журнал. - 2002. - №4. с.23-27 // www.femida-inform.ru/journal.php?journal_id=3 - 8 Кб

Закрепление в специальных нормах права преимущественной покупки также устанавливает определенные пределы свободы заключения договора Верещагин А., Ларионов Р. Ограничение свободы договора преимущественным правом покупки. //Юрисконсульт в промышленности. - М.: Стройиздат, 2006, № 9. - С. 14-15.

Дополнить проанализированный нами перечень ограничений можно ссылкой на мнение А.Нурмагамбетова, который полагает, что применение оценочных понятий тоже «допустимо считать ограничением свободы договора и границ осуществления права» Нурмагамбетов А.А. Оценочные понятия как критерии ограничения свободы гражданско-правового договора. //Журнал российского права, 2007..

Несмотря на отсутствие специального указания об этом законодателя, все отмеченные выше ограничения распространяются и на договорные отношения. Непосредственно ограничения именно договорной свободы касаются следующие нормы.

В частности, в пункте первом ст. 380 ГК РК говорится о возможности ограничения свободы договора в виде понуждения к заключению договора, «когда обязанность заключать договор предусмотрена настоящим Кодексом, законодательными актами или добровольно принятым обязательством» Гражданский кодекс Республики Казахстан. Часть общая.. При этом следует иметь в виду, что для современных экономических отношений, в отличие от советских времен, характерно не только сокращение случаев обязательного заключения договоров, но и то, что нормы об обязательности заключения договоров относятся большей частью к тем, кто реализует товары, выполняет работы или оказывает услуги. А потребителям предоставляется возможность вступать в договорные отношения по собственной воле и в своем интересе. Однако законодатель и эту сторону в некоторых случаях обязывает помимо ее воли вступать в договорные отношения, например, по проведению обязательного аудита, обязательному страхованию и т.д.

Ст. 383 ГК РК закрепляет, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если же после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Многие нормы особенной части Гражданского кодекса об отдельных видах договорных обязательств предъявляют специальные требования к субъектному составу договоров, что также свидетельствует об ограничениях договорной свободы. Так, все субъекты договора поставки, договора лизинга, факторинга, франчайзинга должны быть зарегистрированы в качестве предпринимателей. В договорах розничной купли-продажи, хранения в ломбарде, энергоснабжения и др. сторона, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности, должна быть предпринимателем. Для заключения некоторых договоров субъект должен иметь лицензию. Многие юридические лица должны действовать в соответствии с объемом своей правоспособности - общей или специальной, в связи с чем государственные учреждения и казенные предприятия, например, не могут заключать договоры без согласия Казначейства, и т.д. В литературе приводится также ограничение в виде цели заключения договора: договор розничной купли-продажи или бытового проката может быть заключен только для удовлетворения бытовых, домашних, семейных потребностей Брагинский М.И., Витрянский В.В.Договорное право. Книга первая.- М., 2001. - С.166-167.

Статья 2.15 Принципов УНИДРУА устанавливает ответственность за недобросовестное ведение переговоров. Для этого Принципы признают недобросовестным, в частности, вступление стороны в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной, например, исключительно с целью препятствовать совершению сделки с другим лицом. Но и прекращение переговоров тоже может быть расценено как недобросовестное поведение, например, когда другая сторона уже понесла значительные расходы в связи с подготовкой к будущему договору.

Статья 3.10 Принципов вводит понятие существенного неравновесия, наличие которого дает право слабой стороне требовать изменения условий договора или отказа от договора.

Статья 2.16 Принципов закрепляет обязанность партнеров сохранять в тайне информацию, не подлежащую разглашению третьим лицам, которую контрагент не имеет права без явно выраженного согласия другой стороны использовать также и в личных интересах для собственных целей Принципы международных коммерческих договоров. Нарушение этой обязанности влечет право потерпевшей стороны требовать выплаты компенсации, основанной на выгоде, полученной другой стороной. При этом возмещение следует и в том случае, когда потерпевшая сторона не понесла никакого ущерба. Такие нормы закреплены и в отечественном законодательстве. Однако Е.А. Лисюкова рассматривает ситуацию, когда переговоры не привели к заключению договора, но недобросовестный партнер незаконно использует полученную конфиденциальную информацию, что она предлагает расценивать как шикану. Лисюкова Е.А. Пределы свободы договора в Гражданском кодексе Российской Федерации и Принципах международных коммерческих договоров. //Актуальные проблемы гражданского права. Сб. статей. Вып.4. -М.: Норма, 2002.- С. 287 Поэтому мы также считаем, что следует наложить запрет на подобное использование информации о партнере при завершении переговоров без заключения договора.