Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

В частности, в Германии существует Закон о стандартных (общих) условиях сделок (договоров) от 9 декабря 1976 г., касающийся договоров присоединения (он также имплементирован в ГГУ - параграфы 305а, 305в, 305 с) и буквальный перевод рассматриваемых «несвободных» договоров с немецкого на русский язык означает «продиктованный договор». Нормы данного Закона, а, следовательно, теперь и ГГУ - позволяют путем толкования определить, какие именно условия стандартных договоров должны быть признаны недействительными. Параграф 307 ГГУ гласит, что если вопреки требованиям доброй совести положения общих (стандартных) условий сделок ставят потребителя в «чрезмерно невыгодное положение», например, в связи с неясностью и неоправданностью общих условий, то эти положения недействительны. Параграф 305 ГГУ содержит требование к текстам стандартных условий: они должны быть легко читаемыми, понятными для обычного потребителя, «ясно различимыми» и находиться в месте заключения договора. Либо эти условия должны быть представлены для ознакомления потребителю приемлемым для него способом, даже с учетом физических недостатков конкретного потребителя. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. - М.: Изд. Университета дружбы народов, 1989. - С.31-34; ГГУ - С.136, 137 Параграфы 308 и 309 ГГУ очень подробно, детально, с хорошим немецким педантизмом (в переводе на русский язык - на шести страницах) закрепляют запретительные условия.

В англо-саксонской системе права такие договора называют принудительными договорами и подвергают их особому правовому регулированию. В США предусмотрен запрет на печать в бланках условий договора мелким шрифтом и на оборотной стороне текста договора, так как основные условия, имеющие существенное значение для потребителя, должны быть только на лицевой стороне, и выделены крупным шрифтом, чтобы нельзя было обмануть потребителя даже с помощью техники. Чернышев К. Новые понятия договорного права. //Хозяйство и право.- 1995. - №11; Цвайгерт, Кётц тоже говорят об этом

В сфере ограничения свободы договора существует несколько «надзорных доктрин», одна из них касается содержания договора: договор следует признать недобросовестным и, соответственно, недействительным на основании его процессуально-правовой обременительности для одной из сторон (например, из-за туманного, неясного и путаного изложения текста договора его содержание непонятно среднему здравомыслящему человеку; некоторые существенные условия договора «спрятаны» мелким шрифтом в сносках; договор напечатан таким мелким шрифтом, что человек с обычным зрением не может его прочитать без увеличительного стекла); вторая доктрина «substantive unconscionability, согласно которой договор следует признать недобросовестным и, следовательно, недействительным на основании его материально-правовой обременительности для одной из сторон. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве

Исследователи законодательства стран дальнего зарубежья выявляют следующие основания, позволяющие исполнителям использовать свое преимущественное положение и создающие условия для нарушений прав потребителей:

- среднестатистический потребитель, как правило, просто не знает общие (стандартные) условия договоров, разработанные торговыми палатами, штаб-квартирами компаний и корпораций и включенные в договор путем ссылки на эти общие условия. То есть в публичные договоры включаются отсылочные нормы, не приводимые в текстах самих договоров с потребителями, а потребители этих отсылочных норм, естественно, не знают;

- потребитель получает возможность ознакомиться с полным текстом договора, однако шрифт текста и его объем обычно не вызывают у потребителя желания внимательно его прочитать. В Казахстане такой способ оформления текстов стандартизированных письменных договоров применяют практически все страховые организации, банки и банковские учреждения;

- зачастую потребитель, не будучи специалистом в области юриспруденции и в сфере продаж и услуг, не может понять смысла прочитанного текста. Например, страховая фирма в тексте договора страхования применяет термин «франшиза», который непонятен среднестатистическому страхователю. При этом никто ему не поясняет, что за этим термином скрывается риск неполучения страховой выплаты в случае повреждения застрахованного имущества на указанную в качестве франшизы сумму; потребитель же надеется, что поскольку он застраховал имущество, то в случае любого его повреждения ущерб будет ему возмещен;

- потребитель, даже осознавший смысл договора, обычно легкомысленно рассчитывает на то, что событие, с которым связано исключение или ограничение ответственности исполнителя, не наступит, или что исполнитель не прибегнет в этом случае к практическому применению оговорок в договоре;

- иногда потребитель оказывается не в состоянии внести изменения в договор по такой банальной причине, что сотрудник исполнителя не полномочен вносить изменения в договор. Основные институты гражданского права зарубежных стран. - С.401-402

Полагаем, что эти же основания явились условием введения в законодательство института публичного договора в Республике Казахстан и иных странах СНГ.

Италия, как «правопреемница» устоев римского частного права, первой из стран дальнего зарубежья включила в Гражданский кодекс нормы о заключении договоров в форме присоединения и признании их действительными только в том случае, если будет доказано, что потребитель полностью ознакомился с содержанием такого договора и мог осознанно выразить свое волеизъявление о заключении договора на предложенных условиях. После Италии аналогичные нормы были включены в гражданское законодательство Израиля, скандинавских стран и т.д.

В трудах, посвященных комментированию французского гражданского законодательства, позитивно, по сравнению с германским, характеризуются нормы Гражданского кодекса Франции. Кроме Гражданского кодекса, во Франции сферу публичных договоров, заключаемых в форме присоединения, регулируют также Закон 1978 г. о защите и информации потребителей продуктов и услуг, а также относительно новый Закон о защите прав потребителей 1993 г. В соответствии с названными законодательными актами, если суд выявит наличие в договоре «злоупотребительных условий», то они признаются недействительными («ненаписанными»). Защитой прав потребителей занимается специальный государственный орган. Видимо, по примеру Франции в России Министерство антимонопольной политики также ежегодно публикует доклады о состоянии защиты прав потребителей, что представляется заслуживающим внимания для Казахстана.

Квятковская Т.Г. на основе анализа соответствующей сферы приходит к выводу, что в Казахстане, в отличие от других стран СНГ и Балтии, отсутствует государственная защита прав потребителей, а имеющиеся в законодательстве нормы о защите прав потребителей со стороны государства носят декларативный характер. Квятковская Т.Г. Проблемы совершенствования законодательства о защите прав потребителей в Республике Казахстан. Автореферат дисс. на соискание … к.ю.н. - Алматы, 2002.- С.18

В США нормы о применении стандартных договорных условий закреплены в основном в Единообразном торговом кодексе (ЕТК). ЕТК оперирует оценочным термином «неоправданность» всего договора или его части, но не дает легального определения этой «неоправданности», что, по мнению аналитиков, влечет субъективный подход суда к разрешению конкретных гражданских споров. Основные институты гражданского права зарубежных стран.- С.409. Единообразный торговый кодекс США. - М.: Изд. МЦФЭР, 1996.- С.65

В Великобритании таковым нормативным актом называют Закон 1977 г. о недобросовестных условиях договоров. Основным недобросовестным условием в Великобритании считается исключение ответственности стороны, на которой лежит бремя исполнения основных обязанностей по договору.

Принятие на международном уровне названных выше Руководящих принципов для защиты интересов потребителей 1985 г. (ООН), Директивы Совета Европейского Союза о недобросовестных условиях договоров с потребителями 1993 г. свидетельствует о стремлении развитых стран к унификации частно-правового законодательства. Примерами частноправовой унификации являются также Венская конвенция 1980 г. о международной купле-продаже товаров, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципы европейского договорного права, в частности, Директивы Европарламента и Союза 93/13 от 5 апреля 1993 г. «О недозволенных оговорках в потребительских договорах», 97/7 от 20 мая 1997 г. «О защите потребителя при заключении договора дистанционных продаж»; 1999/44 от 25 мая 1999 г. «Об определенных аспектах купли-продажи потребительских товаров и о гарантиях качества потребительских товаров» и т.д. Унифицированные акты призваны отражать общие подходы, выявление которых происходит в результате сравнительно-правового исследования. В результате в унифицированных актах находит отражение сочетание подходов, взятых из разных правовых систем. Элементы различных правовых культур, объединенные в унифицированных актах, взаимно ограничивают друг друга, смягчая принципы, которые в национальных правовых системах действуют в более категоричной форме. Вместе с тем унифицированные акты, завоевывая постепенно всеобщее международное признание, сами начинают оказывать влияние на национальные правовые системы. В Европе витают идеи о возможном принятии Европейского гражданского кодекса Синявская М. С. Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2007. - 34 с..

В связи с этим в последнее время западноевропейские государства приступили к модернизации национального законодательства, связанной с пересмотром традиционных подходов в свете отраженных в унифицированных актах общих принципов. Об ориентации на них свидетельствует принятие германского Закона об изменении обязательственного права от 26 ноября 2001 г. (вступил в силу с 1 января 2002 года) и реформа обязательственного права Франции, других европейских государств, а также современные публикации об этом в зарубежной правовой литературе.

Что касается Директивы Совета Европейского Союза о недобросовестных условиях договоров с потребителями, то, на наш взгляд, едва ли не лучший ее комментарий опубликован Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской федерации (автор - О.М. Зименкова) в 1994 году, то есть практически сразу после принятия Директивы. Зименкова О.М. Законодательство ЕЭС о защите прав потребителей. Вып.1. - М., 1994.- С.5-12 Основное понятие, которым оперирует Директива - это оценочный термин «недобросовестность» договорных условий.

Применение оценочных терминов, можно, сказать, является особенностью правового регулирования в странах дальнего зарубежья. Так, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА закрепляют, что договор следует толковать в соответствии с тем значением, которое «разумные лица, действующие в качестве договаривающихся сторон, могли бы придать ему при аналогичных обстоятельствах». Цвайгерт К., Кётц Х. С.117 Закон Великобритании «О недобросовестных условиях договоров» 1977 года также неоднократно использует термин «разумность» для решения вопросов об освобождении стороны от ответственности, либо, наоборот, возложения ответственности на нее. Цвайгерт К., Кётц Х. - С. 32

В законодательстве зарубежных государств для определения содержания договора в соответствии с принципом свободы договора применяются критерии «публичного порядка», «добрых нравов», «доброй совести», которые также являются оценочными категориями. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение. - С.80-83 и другие Так, параграф 307 ГГУ (п.1) гласит, что положения общих условий сделок недействительны, если вопреки требованиям доброй совести они ставят контрагента стороны, использующей общие условия, в чрезмерно невыгодное положение. Гражданское уложение Германии. - М.: Волтерс Клувер, 2008.- С.137

В целом стандартные условия публичных договоров в форме присоединения призваны способствовать экономичности процедуры заключения договоров, рассчитанных на массового потребителя. В этом заключается их позитивная суть. Например, в литературе приводятся примеры о том, что в развитых государствах в киосках можно купить готовые бланки различных видов договоров (жилищного найма, займа), которые остается только заполнить, в связи с чем даже появился термин «бланковые договоры». Но в Японии, например, если такие стандартизированные условия содержат «неразумно благоприятные» только для исполнителя условия, то суд признает такие условия недействительными. Однако, как верно отмечают ученые, суд вряд ли может защитить интересы массовых потребителей, ведь обращение в суд сугубо индивидуальное. Основные институты гражданского права зарубежных стран.- С.403 Видимо, поэтому практика породила появление так называемых исков в защиту неопределенного круга лиц.

В странах дальнего зарубежья к «регулируемым» договорам относят также и договоры потребительского кредитования, договоры страхования, договоры найма жилого помещения и т.д., что свидетельствует о расширительном толковании понятия публичного договора, говоря терминологией казахстанского законодательства.

Зарубежное законодательство оперирует также и термином «публичные услуги» (public service), под которым понимаются услуги, оказываемые и в публичных, и в частных секторах. Публичные услуги и право. /Под ред. Тихомирова Ю.А. - М., 2007.- С.389 Во Франции публичная служба понимается как деятельность, осуществляемая в интересах всего общества под эгидой государства, и оказание публичных услуг может быть передано частному оператору, например, в энергоснабжении, перевозке, связи, образовании и т.д., которые в Республике Казахстан отнесены к публичным договорам. Приватизация многих сфер в этом государстве началась только в последние десятилетия ХХ века. Все публичные услуги делятся во Франции на публичные службы государства, социальные и культурные службы и службы экономического характера. Из них вторая и третья относятся к предмету нашего исследования.

Находясь в центре Европы. Франция не могла остаться в стороне от общих процессов в европейском союзе. Так, в 1992 году Европейской комиссией была принята так называемая «зеленая книга» о почтовых услугах как всеобщей услуге; в 1993 году - решение о всеобщей либерализации телекоммуникационных услуг; в 1996 году - коммюнике об услугах всеобщего характера в Европе. Аналогом перечисленных названий услуг является термин «универсальная услуга», применяемая Европейским Союзом, исследование содержания которого показывает, что это минимальная (базовая) услуга в конкурентной среде, то есть в частных правоотношениях, а не в публичных. Там же.- С.386

Тем самым Франция вынуждена признать «открытыми» (по нашей терминологии - публичными) не только для населения своего государства, но и для всей Европы такие договорные сферы, как оказание услуг по энергоснабжению, по оказанию услуг связи, перевозки и т.п., хотя до сих пор в некоторых из названных сфер она сохранила государственную монополию.

Зарубежные государства сохранили как безвозмездные услуги, носящие социальный характер (образование, здравоохранение и др.), так и оказание возмездных услуг на основании договоров и в названных сферах, и в других. Так, услуги публичных библиотек являются бесплатными, услуги архивов - и платными, и бесплатными. Музейные услуги предоставляются «на основании публичных договоров присоединения», аналогично - услуги в области физкультуры и спорта. Причем условия данных договоров и тарифы на них устанавливаются не соглашением сторон, а государством, независимо от формы собственности исполнителя услуг. Публичные услуги и право. /Под ред. Тихомирова Ю.А. - М., 2007.- С.402

Таким образом, провозвестником появления в законодательстве стран СНГ норм о принципах свободы договора, публичных договорах, договорах присоединения, справедливости, разумности, добросовестности послужили идеи европейского права, а прообразом публичного договора явились так называемые продиктованные и иные «несвободные» договоры в европейском праве. Вопросы о новизне и содержании нормативного принципа свободы договора в отечественном законодательстве рассмотрены в предыдущем разделе работы.

Развитие института публичного договора в законодательстве Республики Казахстан.

Говоря о публичном договоре в гражданском праве, практически все исследователи Казахстана и стран СНГ отмечают также и новизну данного правового института Калашникова Г.А. Публичный договор. Автореф. дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - Краснодар, 2002; Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права. Автореф. дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2007. - 28 с. и другие, поскольку понятие публичного договора впервые в качестве поименованного договора легально введено в Гражданский кодекс РК лишь 27 декабря 1994 г. Аналогично и в Российской Федерации, и в других странах СНГ.

На самом деле правоотношения, регулируемые ныне нормами об институте публичного договора, не являются абсолютно новыми; имущественные отношения такого рода существуют с тех пор, как появились перевозки транспортом общего пользования, страхование, розничная купля-продажа, оказание бытовых услуг широким массам населения, услуги связи, в том числе почтовые услуги, и т.п.

Бесспорно, что новым является сам термин «публичный договор», но с учетом истории возникновения регулируемых им правоотношений можно говорить лишь об его относительной новизне в гражданском праве стран СНГ. Несмотря на отсутствие легального формально-юридического закрепления рассматриваемого термина, ограничение свободы договора присутствовало и в прежних законодательных актах, но под другими наименованиями и юридическими формулами, а нормативное закрепление прав потребителей в Казахстане и Российской Федерации, например, было произведено в 1991-1992 годах.

Гражданский кодекс Казахской ССР 1964 г. для регулирования некоторых видов правоотношений, рассчитанных на массовое применение, предусматривал возможность издания типовых договоров, которые являются ничем иным, как прообразами современного публичного договора (статьи 271, 357 и т.д.). Гражданский кодекс Казахской ССР. - Алма-Ата: Казахстан, 1984. - 253 с. Закон Казахской ССР от 5 июня 1991 г. «О защите прав потребителей» (с изменениями от 25 июня 1992 г.), принятый ранее Общей части ГК РК, также содержит нормы, относящиеся к регулированию публичного договора. Закон Казахской ССР от 5 июня 1991 года «О защите прав потребителей» (с изменениями от 25 июня 1992 года //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009

В российской юриспруденции первые научные исследования о свободе договора и об ее ограничении со стороны государства появились в конце 19 века Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. //www.consultant+ и связаны они были с законодательными реформами 1864 г. О таком признаке публичного договора, как обязанность заключать договор с каждым, кто обратится, говорил еще И.А.Покровский, который, в свою очередь, ссылался на германское гражданское право. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.- С.179-180 То есть наукой гражданского права учитывались процессы, происходящие в то время в зарубежном праве.

В советский период всю систему социалистического права пронизывали публичные начала, узаконивающие вмешательство государства в любые сферы жизни общества и его членов и обеспечивавшие преимущественную защиту публичных интересов государства. По мнению ученых, социализм в области права поэтому исключает возможность существования частного права.

В бывшем СССР общим правилом служило обязательное заключение договоров, а применение принципа свободы договоров осуществлялось лишь в виде исключения. Действительно свободным можно было считать лишь заключение договоров во взаимоотношениях с участием только физических лиц, и то относительно. Например, ни одно физическое лицо не могло заключить договор купли-продажи квартиры, в которой оно проживало; не могло заключить договор купли-продажи предприятия, не могло быть участником учредительного договора, и т.п. Во всех других случаях свободное заключение договоров между юридическими лицами было возможным, но только в крайне редких случаях, когда предметом договора служили товары, работы и услуги, изъятые из планового распределения и по этой причине реализуемые по усмотрению изготовителя товаров, исполнителя работ или оказывающего услуги субъекта, и др.

В перестроечные годы и в эпоху первоначального становления рыночных отношений в странах СНГ «свобода договора» получила безграничное воплощение, образовался стихийный рынок, не подвластный праву, закону, хотя рыночная экономика не означает рыночную стихию, никак не подверженную регулированию со стороны государства

Принятие нового гражданского законодательства, наиболее точно отражающего складывающуюся «рыночную» правовую действительность, на рубеже 80-90-х годов ХХ века представляло собой поистине нелегкую задачу. Одна из задач состояла во включении в Гражданский кодекс, являющийся системообразующим нормативным правовым актом, новых юридических дефиниций, в том числе и понятия публичного договора. Легальные понятия в юриспруденции - это своеобразные математические формулы, от верности содержания которых зависит и верное решение задач. Понятие как одна из логических форм мышления дает наиболее глубокие, закрепленные в знаниях, представления об объектах внешнего мира. Понятие должно охватывать постоянное, определенное, однозначное по языковому выражению, всеобще признанное в явлениях, процессах, вещах. Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. - С.158-159 Дефиниция любого явления должна отражать с максимальной точностью его существо, все его конститутивные (квалифицирующие) признаки, при построении любого понятийного аппарата необходимо учитывать логическую связь обозначаемых им явлений. Поэтому юридический язык требует однозначности используемых в конкретном акте грамматических форм, смыслового однообразия. Для юридического языка характерным является законодательное закрепление смыслового значения того или иного понятия, причем формально-определенного, и реже - оценочного. Игнорирование отмеченных положений общей теории права неизбежно влечет и проблемы в правоприменении, что непосредственно относится и к понятию публичного договора.

В периоды проведения кардинальных реформ в обществе, когда те или иные правоотношения еще не устоялись, не сформировались должным образом, чтобы для построения четкого понятийного аппарата фундаментального законодательного акта можно было учесть и теорию, и практику применения, законодателю приходится жертвовать одними правилами в пользу других. К тому же в период принятия Модельного Гражданского кодекса и Основ Гражданского законодательства ССР и республик Основы гражданского законодательства ССР и республик. //Известия, 1991.- 31 мая, в которых впервые было помещено понятие публичного договора, происходило усложнение экономических отношений как объективный процесс становления рыночной экономики. Можно было заимствовать опыт развитых государств, но для рецепции чужого опыта не всегда имеются аналогичные понятия в законодательствах других государств. Так, на наш взгляд, получилось и с легальным определением публичного договора.

Публичный договор - это исключение из принципа свободы договора, поскольку он «выпадает» из цепи, из строя широких диспозитивных возможностей, предоставляемых субъектам в соответствии с принципом свободы договора. В предыдущей части работы мы выяснили, насколько обширный круг субъективных прав подразумевает на практике принцип свободы договора. То, что не согласуется с многочисленными однопорядковыми явлениями (запрет права выбора контрагента для одной стороны, обязанность заключения договора с «каждым», установление одинаковой цены для всех, одинаковое содержание договора и т.д.), относится к исключению. В этом смысле применение термина «исключение» является уместным.

Однако в том или ином договорном правоотношении, обязательстве, подпадающем под признаки публичного договора, действие принципа свободы не исключается абсолютно, оно присутствует, но в ограниченном объеме. Например, остается определенный элемент свободы выбора партнера для потребителей в некоторых публичных договорах. Большинство типовых договоров и правил содержат оговорку о возможности дополнения договора иными, не запрещенными законом условиями. Поэтому здесь следует говорить об ограничении, а не об исключении принципа свободы договора в публичных договорах.

Пункт первый статьи 387 ГК РК под публичным договором признает «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством».

Здесь мы остановимся лишь на «внешних» недостатках понятия публичного договора, которые видны невооруженным взглядом и которые мы назовем «техническими», поскольку они связаны с погрешностями юридической техники. Анализ же юридических признаков публичного договора будет произведен в следующих разделах работы.

В первую очередь обращает на себя внимание использование в легальной дефиниции слова «заключенный» (договор). Практически ни в одном определении вида договора Гражданский кодекс не использует терминологию в прошедшем времени. Обычно используются такие выражения, как «могут, должна, обязуется, передает», свидетельствующие о настоящем или будущем времени. В соответствии со статьей 6 ГК РК нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. Буквальное же значение словесного выражения нормы пункта первого статьи 387 ГК РК приводит к бессмысленности, бесполезности нормы пункта 3 этой же статьи о запрещении отказа «исполнителя» от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, а также о возможности принудительного заключения договора путем обращения в суд. Если договор уже заключен, то о каком отказе или его обжаловании может идти речь. Поэтому полагаем заменить данное прилагательное на более формально определенное выражение. Наше мнение поддерживает и Нурмагамбетов А.А., предлагая применить слово «заключаемый». Нурмагамбетов А.А. Реализация принципа свободы договора в гражданском праве РК. Диссертация. - Астана, 2009.- С.149 Мы же предлагаем вообще исключить данное слово в связи с иным вариантом легального определения публичного договора, которое будет приведено ниже.

Далее, обращает на себя внимание наличие после формулировки квалифицирующих признаков (во всяком случае, должных быть квалифицирующими) бессистемного, отрывочного перечисления в скобках некоторых из множества договорных конструкций. Законодатель, как бы желая восполнить недостатки формально-юридического определения, дополнительно называет несколько договоров в качестве примеров публичного договора. Об остальных договорах, подлежащих быть отнесенными к публичным, остается только догадываться, руководствуясь субъективными соображениями. Такой прием законодательной техники, как показала почти пятнадцатилетняя практика применения данной нормы, соответственно и является своеобразным камнем преткновения. Понятно, что конструкция «…и т.п.» в конце перечисления означает необходимость расширительного толкования воли законодателя, то есть следует понимать, что помимо прямо названных здесь, существует достаточно неопределенный (можно сказать - большой) круг договорных отношений, вписывающихся в рамки публичного договора. Однако на практике правоприменители, наоборот, буквально, а не расширительно толкуют рассматриваемую юридическую формулу. Хозяйственная и судебная практика относят к публичным договорам только прямо поименованные в статье 387 ГК РК договоры, а также договоры, поименованные публичными в других статьях Гражданского кодекса и иных законодательных актов: договор проката; договор бытового подряда; договор хранения, осуществляемый в силу предпринимательской деятельности; договор хранения в камерах хранения транспортных организаций; договор хранения на товарном складе общего пользования. Все же иные правоотношения, к которым должны применяться правила о публичном договоре, ни хозяйственная, ни судебная практика упорно не желают признавать таковыми. А это влечет грубейшее нарушение прав и интересов слабой, наименее защищенной стороны договора, вызывает недоверие к праву, к судебной власти, поскольку не достигается цель правового регулирования - принцип социальной справедливости.

Ситуация усугубляется также оценочным характером самого термина «публичный договор». В совокупности с нелогичной конструкцией легального определения и при наличии оценочных критериев возникает опасность толкования и применения нормы с целью ухода от ответственности доминирующих субъектов публичного договора, а, соответственно, и опасность состояния незащищенности субъективных прав слабой стороны договорного правоотношения, растиражированная в неограниченных количествах, в связи со спецификой таких отношений.

И дело не только в судебной и хозяйственной практике. Даже умудренные в сфере научных изысканий цивилисты, рассуждая на данную тему, ограничиваются только констатацией поименованных законодателем публичных договоров, не называя ни одного другого договора, боясь выйти за рамки очерченного законодателем круга. Тем не менее, все исследователи без исключения подчеркивают, что перечень публичных договоров не является исчерпывающим. Но вопрос - а какие еще договоры относятся к публичным - остается пока открытым. Поэтому и высказываемые в настоящей работе мнения об отнесении тех или иных видов договоров к публичным вызывают неоднозначные оценки, вплоть до полного неприятия. Основным пунктом возражения служит понимание того, что публичный договор - это исключение из принципа свободы договора, а исключение не может носить массовый характер.

Из проведенного выше исследования явствует, что публичный договор бесспорно является исключением из общего принципа свободы договора, поскольку императивно обязывает одного из участников против своей воли заключить договор с каждым, кто обратится. А в конструкции легального определения публичного договора включены не только императивные нормы, но и оценочные нормы - «по характеру своей деятельности» - позволяющие субъективно трактовать характер этой деятельности как относящийся или не относящийся к публичному договору. По нашему мнению, если императивная в целом норма содержит неопределенное законом оценочное понятие, то однозначность ее применения становится практически невозможной, что показывает и практика ее применения, и теория. Такое положение изначально не может не влиять отрицательно на развитие и стабильность практики и, что более важно - судебной практики, которая должна быть стабильной и однородной. Наше мнение поддерживает и А. Нурмагамбетов, который считает, что сложность заключается в том, что императивное правило, содержащее оценочное понятие, которое является неопределенным и трудноопределимым, размывает границы очерчиваемой государством свободы. Рассуждая о путях решения данной проблемы, автор предлагает полагаться на перспективу формирования высокого правосознания граждан, что обеспечит стабильность правопорядка. Государство же, по его мнению, должно максимально способствовать этому, в том числе через донесение четкого и однозначного смысла устанавливаемых норм. Поскольку законодательство не только не определяет множество из оценочных понятий, но и не задает критерии их определения, существует и непредсказуемое применение закона. Нурмагамбетов А.А. Оценочные понятия как критерии ограничения свободы гражданско-правового договора. //Журнал российского права.- 2007. -№2

Выработка более или менее одинаковых, стабильных значений содержания того или иного, а тем более нового, оценочного понятия может быть осуществлена только в результате многократных повторений сходных, аналогичных ситуаций в течение относительно длительного времени. И только после такого апробирования оценочных понятий можно произвести обобщение и сформулировать критерии определения содержания оценочного понятия, только после этого можно говорить о стабильной и однородной судебной и юридической практике его применения.

В случае же с публичным договором происходит наоборот: методом проб и ошибок хозяйственной и судебной практики, при отсутствии объективных критериев оценки, происходит применение оценочных категорий в праве. Ситуация осложняется недостаточностью научных разработок сферы воздействия публичных договоров в правовом поле Казахстана. В результате слабая сторона правоотношения, опосредуемого публичным договором, оказывается еще более незащищенной. Положение усугубляется тем, что в сферу действия публичных договоров вовлечены «каждый и все», поэтому вынесение по сходным ситуациям противоречивых решений, субъективно по усмотрению суда оцененных по-разному, не может положительно влиять на формирование правосознания всего населения, общества. Тем самым права потребителей в публичных договорах в настоящее время являются своеобразным «полигоном», на котором вырабатываются признаки публичного договора. В будущем же, когда такие признаки «приживутся» не только в практике, но и в законодательстве, станет очевидным, что в тех или иных ситуациях решения были приняты неправильно, несправедливо.

Отсюда напрашивается вывод, что необходимо срочно менять саму конструкцию определения публичного договора как в стилистическом смысле, так и в части технических приемов изложения содержания. Если юридические признаки публичного договора будут сформулированы более точно и объективно, то не понадобится включать перечисления некоторых видов из общей массы целого явления, а юридическая практика и наука получат основу для дальнейшего поступательного развития.

Еще одна из причин проблемности института публичного договора в отечественном праве видится в том, что области, охватываемые его действием, касаются не «великих ценностей и истин», а самой что ни на есть прозы жизни, наших повседневных дел, хозяйственной практики, быта. Алексеев С.С. Частное право. - М.: Статут, 1999.- С.55 К сожалению, в «чистой» науке считается полезным и необходимым исследовать «высокие материи», исследование же обыденных ситуаций, повторяющихся изо дня в день, считается неуместным и недостойным науки, а частным делом каждого индивида.

Некоторые же полагают, что публичный договор - это исключение из общего правила, а потому и не заслуживает особого внимания, поскольку должен якобы быть редко встречаемым в практике, забывая или не осознавая при этом, что сами ежедневно неоднократно вступают в правоотношения, охватываемые публичным договором. Как говорит известный ученый, такие правоотношения носят наиболее приземленный характер, касаются всех людей страны, ежедневно, а то и ежечасно воспроизводятся и воспроизводятся в нашей безостановочно повторяющейся повседневности. Алексеев С.С. Частное право. - С.43 О.С.Левченко подтверждает, что нормы о публичном договоре имеют широкое применение, охватывают очень большую часть коммерческого оборота. Левченко О.С. Конструкция публичного договора в российском гражданском праве. Автореферат. - С.3 Аналогичное мнение высказывает и С.И.Климкин. Климкин С.И. Императивность в регулировании гражданско-правовых отношений. - с.49 (48-53) Например, в силу обыденности ежедневно повторяющейся ситуации мало кому придет в голову квалифицировать услуги автозаправочных станций как публичный договор розничной купли-продажи, в силу которого АЗС обязана заключить договор с каждым, кто обратится и по одинаковой цене. Бензин для заправки автомобилей иным способом, помимо АЗС, приобретать невозможно, да и бессмысленно, поэтому это единственный способ покупки бензина для удовлетворения систематических ежедневных потребностей. Публичность данного договора подтверждает и Мамырбаев Р.Н. Мамырбаев Р.Н. Гражданско-правовое регулирование отношений по переработке нефти и реализации нефтепродуктов. Астана, 2006. Диссертация - 188 с. Автореферат - 30 с. То же самое можно сказать о так называемых коммунальных и других услугах.

За последнее десятилетие законодатели стран СНГ, в том числе Казахстана и России, официально «сдали позиции», официально поименовав публичными ранее такими не признававшиеся договоры газоснабжения, водоснабжения, договоры на оптовом рынке энергоснабжения. Полагаем, что следующее десятилетие подтвердит наши позиции и в отношении многих других договорных конструкций.

Тем самым история договорного права свидетельствует о неоднозначном развитии института публичного договора как одного из способов ограничения принципа свободы договора в доктрине и законодательстве зарубежных стран и Республики Казахстан. Причем своеобразным «толчком», «двигателем» для активизации развития науки и законодательства в данном направлении служат периоды реформ в экономике и в целом в обществе, что и происходит сейчас в Казахстане.

2.2 Публичный договор как ограничение принципа свободы договора

В современном гражданском праве Казахстана и других стран СНГ публичный договор является одним из числа других видов в классификации договоров. Классификация договоров производится по различным основаниям. В частности, из принципа свободы договора вытекает возможность заключения свободных, или взаимосогласованных, договоров. Противоположностью им являются так называемые обязательные договоры, условия которых не могут быть свободно определены сторонами. Из этого же принципа вытекает возможность заключения как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством договоров. На этом же основано и деление договоров на поименованные и непоименованные.

Что касается «обязательных» договоров, то, по нашему мнению, к ним относятся в первую очередь именно публичные договоры. Законодатель не применяет термина «обязательные договоры» в буквальном выражении, но в статье 399 ГК РК имеет место применение словосочетания «заключение договора в обязательном порядке», «заключение договора обязательно» (аналогично и в статье 445 ГК РФ и ГК других стран СНГ).

В условиях интенсивного развития гражданского оборота, которое переживает сейчас Республика Казахстан, нельзя полностью игнорировать роль государства в регулировании экономических процессов, в установлении и обеспечении исполнения договорных норм. Однако, в отличие от советского периода, речь должна идти не о сплошном императивном регулировании, а об изменении форм и методов государственного воздействия на регулирование гражданских правоотношений. Хотя основным методом регулирования договорных связей является метод согласования, поскольку в основе договора лежит все-таки согласованная воля субъектов, это не исключает применения в определенных пределах также и метода обязательных предписаний путем установления императивных норм, о чем нами говорилось в предыдущем разделе работы.

Применительно к публичному договору в литературе часто применяется термин «режим публичного договора». По мнению М.Ф.Казанцева, правовой режим договора - это совокупность правовых положений (требований), установленных в отношении договора, в частности положений, определяющих порядок его заключения, действия, изменения, прекращения, а также форму и содержание договора (договорного правоотношения). Правовой режим договора может быть установлен правовыми нормами, содержащимися в нормативных правовых актах или правовых обычаях, а также ненормативными правовыми положениями, содержащимися в правовых актах, в том числе в договорах. Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореферат дисс. на соискание ученой степени д.ю.н. - Екатеринбург, 2008. - С.15, 17

В научной среде Российской Федерации вопросы о публичном договоре активно обсуждаются, к настоящему времени по данной теме защищено около 5 диссертаций, а также довольно большое количество диссертаций о различных отдельных видах публичных договоров. Более того, в Российской Федерации совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения с участием потребителей, уже признана в качестве самостоятельной отрасли права под названием «Потребительское право», на данную тему защищено достаточно много диссертаций различного уровня, опубликовано множество статей.Ларина Т.В. Особенности правового регулирования публичного договора в России. //Юрист. - 2004.- №4. -С.18-19 В Казахстане единственными исследователями в сфере защиты прав потребителей можно назвать Т.Г.Квятковскую и О.М.Русину Квятковская Т.Г. Проблемы совершенствования законодательства о защите прав потребителей в РК. Автореферат дисс… - Алматы, 2002.- 31 с.; Русина О.М. Правовая защита интересов и прав потребителей Республики Казахстан. Автореферат дисс. на соиск. уч. степени к.ю.н. - Алматы, 2002. - 23 с., поскольку опубликованных научных статей иных авторов на эту тему крайне мало.

Представляется, что состояние юридической науки Казахстана в сфере исследований публичного договора и смежных с ним институтов должно кардинальным образом изменяться, поскольку институт публичного договора затрагивает интересы практически каждого субъекта гражданских правоотношений, в том числе и граждан, являющихся потребителями товаров, работ и услуг, а потому имеет повышенное социальное значение. Гражданское право должно решать проблему защиты тех субъектов договорных отношений, влияние которых на создание, изменение и прекращение договора, на формулирование его условий явно уступает влиянию их контрагентов.

А правовая наука должна отражать объективные реалии общественного развития, в частности, экономического положения в обществе. По мнению О.С.Иоффе, если право как объективное отражение экономических и других общественных явлений отрывается в своем состоянии от объективной реальности, оно начинает тормозить дальнейшее развитие общества. Иоффе О.С. Размышления о праве. - Астана: ЗАО Институт законодательства РК, 2002.- С.28

Как отмечено выше, впервые в нашем законодательстве публичный договор был предусмотрен статьей 387 ГК РК от 27 декабря 1994 г., согласно которой под публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжения, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Точно такое определение дано и в статье 426 ГК Российской Федерации.

Как известно, научное определение любого юридического понятия в основном зависит от того, какой именно квалифицирующий признак (признаки) взят за основу определения. Кроме того, следует учитывать, что в юриспруденции дефиниции могут быть легальными и доктринальными. Поэтому будем учитывать, что исследованию подвержено легальное определение публичного договора, закрепленное в статье 387 ГК РК. Квалифицирующий признак - это признак, из-за которого возникла необходимость осуществления правового регулирования, связанного с данным правовым явлением. В рамках квалифицирующих признаков можно подразделять признаки договора на основные, главные, второстепенные, дополнительные, вспомогательные и т.п. А для реализации правовых норм, заложенных в легальном определении, недостаточно просто знания текста того или иного определения, необходимо понимать социальное назначение, социальные и даже исторические причины появления той или иной дефиниции.

Известные российские цивилисты И.А. Покровский и Г.Ф. Шершеневич сто лет назад уже отмечали, что свобода договора подвергается стеснениям и ограничениям, Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Переиздание по 1917 году.- М., 1998. - С. 267; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Переиздание 1995 г. - С.75 имея в виду, что стеснения и ограничения устанавливаются в пользу слабой стороны договора, тем самым вопрос о необходимости ограничения свободы предпринимательской деятельности в пользу потребителей рассматривался давно.

Г.Ф. Шершеневич в своем знаменитом труде «Учебник торгового права» на примере деятельности железной дороги писал: «Железнодорожная перевозка по своему экономическому значению представляет некоторые особенности, которые вызывают для нее отступления от общих правил о перевозке. Сооружение и эксплуатация железных дорог требуют затраты громадного капитала, что делает совершенно немыслимым проведение двух параллельных линий между одними и теми же пунктами. Поэтому железнодорожный путь бывает один, а, следовательно, создается такая монопольная сила, которая может диктовать какие ей угодно условия купцам, вынужденным силами конкуренции обращаться к ее услугам. Представляя одним грузоотправителям льготы перед другими, например во время доставки, железная дорога убила бы самую возможность конкуренции; принимая одни грузы и отказывая другим, она определяла бы направление торговли и производства; заставляя всех себе подчиниться, она сложила бы с себя раз и навсегда всякую ответственность за последствия перевозки и тем чрезмерно усилила бы рисковый элемент в торговой промышленности. Вот почему государство наложило свою властную руку на деятельность железных дорог». Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. - М.: Спарк, 1994. - С. 213.

М.М. Агарков выразил свое отношение к рассматриваемому вопросу следующим образом: «В современной правовой жизни обычно отсутствуют выработка и определение содержания будущего договора двумя независимыми друг от друга сторонами. Чаще всего одна из них просто присоединяется к определенному существующему порядку, регулирующему жизнь крупных социальных образований -- фабрично-заводской мастерской, железной дороги, страховой компании, большого магазина и т. п. Этот порядок устойчив и не меняется по воле контрагентов. Отдельный человек бессилен перед целым учреждением, выполняющим свою социальную функцию согласно однообразным правилам, формулированным в тарифах, страховых полисах, правилах внутреннего распорядка и т. д.» Агарков М.М. Ценность частного права. //Правоведение. - 1992. -№1.-С.29. (печатается по изданию 1920 г.).

В.В. Иванов применительно к эпохе столетней давности, приведенной выше в высказываниях И.А.Покровского, Г.Ф.Шершеневича, М.М. Агаркова, пишет: «Договорная свобода была самым решительным образом ограничена как действиями государств, так и деятельностью частных субъектов, имеющих монопольные позиции на соответствующих рынках (трестов, синдикатов, корпораций) или просто обладающих преимуществами перед своими контрагентами». Иванов В.В. Общая теория договора. - М.: Юрист, 2006.- С.89

А.Б.Венгеров отмечает, что: «В последнее время одной из общепланетарных тенденций становится вмешательство государства в имущественные отношения - слишком сложными и социально значимыми становятся эти отношения. Способы такого вмешательства весьма разнообразны - типовые договоры, регистрационные средства, лицензирование, сертификации и т.д.» Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. - С.312

Однако метод обязательных предписаний не является абсолютным. По мнению С.С.Алексеева, государство в целях реального проведения в жизнь принципов «правозаконности» призвано в экономической сфере практически повседневно поддерживать свободу договора, состояние свободной конкуренции, а вместе с тем и пресекать злоупотребления экономической свободой. Такое положение он определяет в качестве нормальной, обычной деятельности правового государства. Алексеев С.С. Философия права.- С.319-320

Поэтому исключением из принципа свободы договора являются договоры, которые подлежат заключению независимо от волеизъявления одной из сторон, на которой, как правило, лежит бремя исполнения основных обязанностей по договору. К таким договорам законодатель относит публичные договоры. Режим публичных договоров, по мнению Брагинского М.И., не опирается на принцип свободы договора, а являет собой один из примеров действия публичных начал в гражданском праве. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. - М.: Статут, 2001. - С.246

Режим публичного договора исключает возможность взаимного согласования условий договора сторонами, возможность реализации свободного волеизъявления, исходя из метода автономии воли, возможность выбора контрагента, определения цены договора и иных его условий соглашением сторон.

Отмечая признак публичности как исключение из общего ныне нормативного принципа свободы договора, М.И. Брагинский считает, что раньше «действительно свободным можно было считать лишь заключение договоров во взаимоотношениях с участием граждан». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. - М.: Статут, 2001. - С.245 Позволим себе не согласиться с таким выводом уважаемого ученого, ведь те же договоры энергоснабжения с участием граждан и в прежние (советские) годы ни малейшим образом не позволяли им воплотить принцип свободы договора, как и договор розничной купли-продажи, и другие. Если же толковать мысль ученого как заключение договоров только между гражданами, то мнение его будет верным.

По мнению А. Хвощинского, институт публичного договора может стать весьма значимым гражданско-правовым инструментом облагораживания российского торгового оборота. Хвощинский А. Публичный договор: защита частного интереса? //Бизнес-адвокат, 2004. //www. consultant+ Автор имеет в виду фактическое экономическое неравенство субъектов, которое призван «облагородить» институт публичного договора.