Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Предлагаемая нами редакция первых двух пунктов ст. 387 ГК РК выглядит следующим образом:

«1. Публичным договором признается договор, устанавливающий обязанность лица, профессионально занимающегося предпринимательской деятельностью (в некоторых случаях - некоммерческой организации) в силу публичного характера своей деятельности осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к нему обратится.

Лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью (некоммерческая организация) не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством или самим продавцом, услугодателем, подрядчиком допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.»

Пункт 3 ст. 387 ГК РК дополнить абзацем третьим следующего содержания: «В случаях приобретения потребителями товаров, работ или услуг в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, субсидиарно применяется законодательство о защите прав потребителей».

В ст. 389 ГК РК предлагаем внести дополнительный абзац следующего содержания: «В форме договора присоединения могут заключаться публичные договоры.»

В Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках»: статью 10 «Права потребителя услуг (товаров, работ) субъекта естественной монополии» дополнить пунктом 5-2 следующего содержания: «на потребителей - физических лиц распространяется также законодательство о защите прав потребителей».

Тем самым публичный договор как институт гражданского права является относительно новым правовым явлением, легальное определение которого обладает существенными недостатками, а правоприменительная деятельность не выработала четкие критерии отнесения того или иного договора к числу публичных. Наукой гражданского права также не выработаны единые подходы к понятию и признакам публичного договора. Проведенное нами исследование позволяет прийти к выводу, что не все подряд из выявленных нами признаков присутствуют в договорах, названных законодателем публичными, и, наоборот, основные и дополнительные признаки публичного договора присутствуют в договорных конструкциях, не названных законодателем публичными, что подтверждает наше мнение о необходимости расширительного толкования видов публичного договора.

Публичный договор является одним из случаев ограничения свободы договора, исключением из общего принципа свободы договора.

2.5 Ответственность сторон публичного договора

Юридическая ответственность является одним из видов социальной ответственности. Законодатель не сформулировал легальное определение понятия юридической, а тем более гражданско-правовой, имущественной ответственности. Оно дается в доктрине, в теории гражданского права. Причем доктринальные определения гражданско-правовой ответственности имеют существенные расхождения. Так, Н.С.Малеин определял имущественную ответственность как охранительное правоотношение, возникающее из факта правонарушения. Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. - М., 1968.- С.19 Другие авторы определяли ее как обязанности правонарушителя нести неблагоприятные последствия правонарушения. Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. - Л., 1983. - С.49 С очевидностью приходится признать недостатки каждого из приведенных определений. Сам термин «ответственность» имеет многоплановое значение: как позитивная ответственность, как чувство ответственности, как санкция

Иоффе О.С. считал, что ответственность - это санкция за правонарушение, вызывающая для правонарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав или возложения новых либо дополнительных гражданско-правовых обязанностей. Иоффе О.С. Обязательственное право. - С.141 Басин Ю.Г. под гражданско-правовой ответственностью понимал предусмотренное законодательством или договором имущественное взыскание или имущественное обременение, применяемое к субъекту гражданского правонарушения, нарушившему возложенные на него обязанности, и компенсирующие управомоченному лицу имущественные потери, вызванные нарушением Басин Ю. Г. Ответственность за нарушение гражданско-правового обязательства. - Алматы, 1997. - с. 3. Осипов Е.Б. определяет гражданско-правовую ответственность как определенные меры защиты субъективных гражданских прав (мер гражданско-правовой ответственности), направленные на возложение на нарушителя субъективного гражданского права дополнительных имущественных лишений, обеспеченных государственным принуждением, в виде дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права. Осипов Е.Б. Общие вопросы ответственности в гражданском праве. Сб. Цивилистические записки. 2001.-С.301

Cулейменов М.К. считает, что гражданско-правовую ответственность можно определить как один из видов гражданско-правовых санкций (выступающих как меры защиты гражданских прав), влекущих для нарушителя гражданских прав обеспеченные государственным принуждением дополнительные неблагоприятные последствия в виде дополнительного гражданско-правового обязательства или лишения принадлежащего ему гражданского права Сулейменов М.К. Ответственность в гражданском праве //Юрист. - 2006. - №6. - С.11-22.

На наш взгляд, все приведенные определения не имеют существенных различий. При всем уважении к высказанным точкам зрения, все же отметим, что в них нет четкого указания на то, что применяемые к должнику меры должны обязательно повлечь уменьшение имущественной сферы должника и, причем, помимо его воли Канев Д.Р. Понятие гражданско-правовой ответственности. //Правоведение.- 2008.- №4.- С.189. Иначе нет смысла вообще говорить об ответственности, тем более об имущественной ответственности. О.С. Иоффе отмечал, что понуждение к реальному исполнению обязательства нельзя отнести к мерам ответственности Иоффе О.С. Обязательственное право.- С. 51.

Мы считаем привлечение должника в имущественной ответственности одной из форм защиты гражданских прав, поэтому мы согласны с М.К.Сулейменовым, когда он критикует сторонников разделения мер ответственности и мер защиты. Сразу отметим, что в казахстанской цивилистике сложилось практически единогласное мнение о поделении гражданско-правовых санкций на меры имущественной ответственности и оперативные санкции (Басин Ю.Г., Сулейменов М.К., Диденко А.Г.).

В качестве примеров мер оперативных санкций приведем пункты 53 и 54 Правил пользования электрической энергией от 24.01.2005 г., в соответствии с которыми энергоснабжающая и (или) энергопередающая организации, при наличии перечисленных в названных пунктах условий, имеют право прекратить полностью или частично подачу электроэнергии потребителю Правила пользования электрической энергией. //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009. Прекращение подачи электрической энергии не является дополнительным обременением или имущественным лишением должника, а, следовательно, не относится к мерам имущественной ответственности.

Таким образом, исходными критериями для обозначения гражданско-правовой ответственности являются неблагоприятные последствия для нарушителя, выражающиеся в понятиях принудительного (помимо воли) имущественного взыскания, имущественного обременения или имущественного лишения, уменьшение имущественной сферы должника, которое должен нести нарушитель субъективных гражданских прав. Мы согласны, что правонарушитель должен нести дополнительные гражданско-правовые обязанности или должен быть лишен принадлежащего ему субъективного гражданского права. Иначе трудно говорить об ответственности в ее семантическом значении. Колупаев И. также считает, что гражданско-правовая ответственность выражается в дополнительных обременениях, возлагаемых на правонарушителя Колупаев И. А. Случаи гражданско-правовой ответственности при функционировании товариществ с ограниченной ответственностью. // Научные труды «Адилет», №1 (11), 2002 год. - С. 109 - 116.

Поскольку гражданское право регулирует главным образом имущественные отношения, связанные с использованием товарно-денежных форм, то и гражданско-правовая ответственность соответствует характеру регулируемых общественных отношений и всегда выступает в виде неблагоприятных имущественных последствий для правонарушителя. Осипов Е.Б. - 2001.- С.300

Гражданско-правовая ответственность наступает за нарушение правовых норм, договорных обязательств, причинение внедоговорного имущественного вреда. Наше внимание будет сосредоточено на имущественной ответственности за нарушение договорных обязательств.

Договорное обязательство отличается от внедоговорного тем, что субъекты вступают в него добровольно, осознанно. В связи с тем, что основная масса договорных обязательств в современных условиях носит возмездный характер, то естественно, что при вступлении в такие отношения стороны рассчитывают на встречное предоставление. Когда же такое встречное предоставление оказывается ненадлежащим или вообще отсутствует (не исполнено), то и возникает право требования кредитора. Причем кредитор, руководствуясь диспозитивным характером регулирования гражданских правоотношений, может потребовать применения либо только мер оперативных санкций, либо мер имущественной ответственности, либо и то, и другое. И только после волеизъявления кредитора возникает правоотношение по поводу гражданско-правовой ответственности, а именно: из договорного обязательства возникает охранительное обязательство. Это совершенно новое обязательство, так как при вступлении в договорные правоотношения стороны не предполагали, что кто-нибудь из них окажется должником или кредитором, что придется уплачивать неустойку или возмещать убытки, и т.д.

Горячева Е.В. под договорной ответственностью понимает санкцию, применяемую для восстановления нарушенного вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения договора имущественного положения кредитора. Горячева Е.В. Ответственность предпринимателей за нарушение договорных обязательств. Дисс. - Алматы, 2004 . - С.17

В публичных договорах, которые изначально рассчитаны на массовое применение, остро встает проблема защиты субъективных гражданских прав неопределенного круга лиц и каждого лица в отдельности. А привлечение правонарушителя к гражданско-правовой ответственности является одной из форм защиты гражданских прав, в том числе и публичной функцией государства. Именно по этой причине нарушение договорных обязательств в сфере действия публичного договора наносит вред не только определенному кредитору, но и зачастую всему обществу в целом, так как нарушение в одном звене, как цепная реакция, приводит к перебоям в работе всего механизма товарно-денежных отношений в обществе.

Гражданско-правовая ответственность устанавливается как в целях предотвращения подобных правонарушений, так и в целях устранения их последствий в виде санкции за совершенное правонарушение.

В гражданско-правовой литературе, к сожалению, очень часто формами гражданско-правовой ответственности (в смысле санкций) называют только возмещение убытков и уплату неустойки. Полагаем, что это слишком узкое понимание такой ответственности. На самом деле форм гражданско-правовой, или имущественной, ответственности гораздо больше.

Помимо ст. 9 ГК РК, предусматривающей возмещение убытков, включающих в себя как реальный ущерб, так и упущенную выгоду, компенсацию морального вреда, и ст. 293 ГК РК об уплате неустойки, анализ содержания Главы 18 ГК РК «Обеспечение исполнения обязательств» позволяет выявить еще несколько форм гражданско-правовой ответственности. Так, статьи 318-320 предусматривают лишение имущества залогодателя путем продажи его имущества с торгов в случае неисполнения обязанности по договору; ст. 338 предусматривает потерю задатка или уплату его в двойном размере; ст. 338-2 предусматривает утрату права собственности на удерживаемое кредитором имущество должника; ст. 9 предусматривает также взыскание штрафа с государственного органа или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права; пункты 4 и 5 ст. 157 ГК РК предусматривают возможность конфискации имущества, если сделка направлена на достижение преступной цели, и т. д.

Но даже и приведенный перечень форм ответственности за нарушение обязательства не является исчерпывающим. Хотя следует признать, что возмещение убытков и уплата неустойки являются наиболее распространенными формами ответственности за нарушение обязательства. Тем более, что практически во всех имущественных отношениях возмещение убытков является общей мерой гражданско-правовой ответственности, она может применяться при защите любых субъективных гражданских прав. Понятие и содержание убытков дано законодателем в п. 4 ст. 9 ГК РК.

В гражданском праве действует так называемый генеральный принцип полного возмещения убытков, означающий, что должник обязан, а кредитор имеет право требовать возмещения как реального ущерба, то есть расходов, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, стоимости утраченного или поврежденного его имущества; а также упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено.

Общее правило об этом содержится в ст. 350 ГК РК, в соответствии с которой должник, не исполнивший или ненадлежаще исполнивший свое обязательство, обязан возместить кредитору вызванные нарушением убытки, тем самым возмещение убытков допустимо при любом гражданском правонарушении, которое нанесло управомоченному лицу убытки.

Конечно, учитывая нормы ст. 364 ГК РК о вине кредитора и ст. 366 ГК РК о просрочке кредитора при решении вопроса о полном возмещении убытков должны учитываться и названные обстоятельства. При этом размер упущенной выгоды должен определяться на основании объективных критериев и с учетом всех обстоятельств конкретного правонарушения. Кроме того, законодатель в некоторых случаях для определения размера имущественной ответственности оперирует терминами «действительные убытки», «действительная стоимость»: залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости (ст.313); если иное не установлено договором, гарантия и поручительство обеспечивают лишь действительное требование (ст.332); товарищество обязано выплатить участнику ее действительную стоимость (ст.80); при страховании имущества страховая сумма не может превышать его действительной стоимости на момент заключения договора (ст.819) и т.д.

Помимо полной имущественной ответственности, гражданское право различает также и ограниченную имущественную ответственность в обязательственном праве, которая предусмотрена ст. 358 ГК РК «Ограничение размера ответственности по обязательствам». В соответствии с названной статьей принцип ограниченной имущественной ответственности допускается лишь нормами законодательных актов или договором. Однако если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законодательством, то он не может быть уменьшен или исключен договором. Данное запрещение относится к договорам в форме присоединения или к иным договорам, в которых потребителем является физическое лицо (гражданин). Еще одно запрещение договорного ограничения или исключения имущественной ответственности закреплено в п. 2 ст. 350 ГК РК, не допускающем соглашения сторон об освобождении должника от возмещения убытков до нарушения обязательства, кроме соглашения, ограничивающего взыскание упущенной выгоды и предусматривающего возможность взыскания только реального ущерба.

Договорная ответственность возникает из обязательств, принимаемых на себя должником по своей воле, из договорных обязательств. Каждая сторона ожидает получить эквивалент, иначе бессмысленно вступать в договорные отношения по своей воле, в своем интересе. А ограничение ответственности доминирующей стороны не оправдывает ожидания эквивалентности другой стороны, нарушает принцип юридического равенства субъектов гражданских правоотношений.

Случаи ограниченной ответственности, предусмотренные законодательством, касаются, в частности, следующих сфер. Так, ст. 491 ГК РК «Ответственность по договору энергоснабжения» предусматривает, что в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация и абонент обязаны возместить только причиненный этим реальный ущерб. Закон о железнодорожном транспорте РК от 8 декабря 2001 г.

Ст. 51 Закона о железнодорожном транспорте РК «Определение размера недостачи, повреждения (порчи) груза» регламентирует, что в случае обнаружения утраты, недостачи или повреждения (порчи) груза перевозчик и грузополучатель совместно определяют размер реального ущерба. ГК РК

Ст. 19 Закона об электроэнергетике предоставляет потребителям электрической и тепловой энергии право требовать от энергопроизводящей, энергопередающей и энергоснабжающей организаций возмещения реального ущерба, причиненного недопоставкой или поставкой некачественной электрической и тепловой энергии, в соответствии с условиями заключенных договоров. Закон об электроэнергетике от 9 июля 2004 г.

Пункт 63 Правил пользования электрической энергией 2005 г. также определяет, что лицо, виновное в снижении качества электроэнергии, возмещает причиненный им субъекту розничного рынка реальный ущерб, если иное не предусмотрено действующим законодательством. Правил пользования электрической энергией 2005 г.

Правила перевозки пассажиров, багажа и грузов на воздушных линиях РК от 25.04.2003 г. (п.79) также гласят, что при задержке перевозки пассажира по вине Перевозчика, последний уплачивает пассажиру штраф в размере 3 процентов от стоимости билета за каждый час задержки, помимо возмещения убытков пассажиру, если последние имели место, однако сумма взысканного штрафа не может превышать стоимости приобретенного билета Правила перевозки пассажиров, багажа и грузов на воздушных линиях Республики Казахстан.

Обратим внимание, что во всех приведенных нормах исполнителями являются предприниматели. Как мы выяснили ранее, основной категорией субъектов, на которых лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, являются предприниматели. При этом законодатель «забывает» о принципе повышенной ответственности предпринимателей в имущественных отношениях, а тем более о предпринимательском риске, закрепленных в статьях 10, п.2 ст. 359 ГК РК и т.д.

Норма ст. 10 «Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя» может толковаться только в том смысле, что имущественная ответственность предпринимателя может быть только полной, имея в виду полное возмещение причиненных им убытков.

Способность нести самостоятельную имущественную ответственность в полном объеме является неотъемлемым реквизитом дееспособности, а, следовательно, и правосубъектности. В противном случае принцип юридического равенства субъектов является простой декларацией. Презумпции добросовестности, справедливости и разумности предполагают именно такое положение, когда все участники имущественных правоотношений на равных вступают в частности, в договорные правоотношения. Положение, когда одна сторона заведомо несет полную имущественную ответственность, а вторая сторона того же правоотношения, причем как доминирующая в правоотношении, и к тому же несет ограниченную ответственность, представляется нонсенсом, подлежащим изменению в целях соблюдения принципа социальной справедливости.

Как известно, одним из общих оснований для возложения имущественной ответственности на субъекта является наличие вины за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (п.1 ст.359 ГК РК). Вместе с тем пункт второй той же статьи говорит о повышенной ответственности предпринимателей: «Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (стихийные явления, военные действия и т.п.). К таким обстоятельствам не относится, в частности, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ или услуг».

Это правило должно, по нашему глубокому убеждению, полностью распространяться в публичных договорах на «исполнителей», которые являются индивидуальными предпринимателями или коммерческими организациями.

В противном случае возникают многочисленные проблемы, когда законодательными актами или договором предусмотрена ограниченная ответственность, а сумма фактических убытков во много крат превышает суммы, которые допускаются к взысканию с должника. Например, в связи с несоблюдением энергоснабжающей организацией режима передачи электроэнергии у абонента «застыл» бетон в бетономешалке, что повлекло не только порчу самого бетона (упущенная выгода), но и бетономешалки, из которой практически невозможно выгрузить такой продукт; у пивоваренного завода испортилась целая партия пива, требующего по технологии непрерывного процесса брожения при строго определенном температурном режиме, и т.д. А ст. 491 ГК РК предусматривает возмещение только реального ущерба, что никак не соотносится с принципом полного возмещения убытков и принципом социальной справедливости.

Или перевозчик - железная дорога - несвоевременно доставила скоропортящийся груз по месту назначения, в результате чего допустила порчу груза. Грузоотправитель скоропортящегося груза не сможет продать такой груз и понесет убытки как в форме реального ущерба, так и упущенной выгоды. Однако в соответствии со ст. 51 Закона О железнодорожном транспорте он сможет истребовать только сумму реального ущерба, которая несоизмерима с суммой неполученного дохода Закон РК О железнодорожном транспорте. Таких примеров можно привести сколько угодно.

В процессе исполнения обязательств общим требованием является принцип реального исполнения обязательства. Например, в той же перевозке грузоотправителю, пассажиру требуется именно фактическое перемещение груза или пассажира из одного места в другое. Никакими суммами неустойки неисполнение данной обязанности перевозчиком компенсировано быть не может. Поэтому возникает проблема соотношения имущественной ответственности должника и исполнения им обязанности в натуре.

Общее правило содержится в п. 1 ст. 354 ГК РК, в соответствии с которым уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.

В соответствии с п. 2 ст. 354 ГК РК в случае неисполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков, по общему правилу, освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. Но данное правило никак не может быть применимо в публичных договорах, особенно ярко такая невозможность проявляется в сфере действия естественных монополий. Так, в договорах оказания услуг телефонной связи, снабжения электрической и тепловой энергией, водоснабжения и т.п. возмещение убытков и уплата неустойки «исполнителем» потребителю не влекут прекращения договорных отношений между ними и не компенсируют неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей должником. Особенностью таких договоров в большинстве случаев является их непрерывный, длящийся характер, поэтому правило п.2 ст. 354 ГК РК почти не применимо для регулирования правоотношений в сфере действия публичного договора (а если применимо, то крайне редко).

Конечно, в ответ на наш вывод можно возразить, что в состав убытков в таких случаях потребитель может включить также и расходы, произведенные им в связи исполнением обязательства за счет должника третьим лицом (ст. 356 ГК РК). Однако действие публичных договоров распространяется на многочисленный круг потребителей-кредиторов и всего одно нарушение «исполнителя» влечет, как правило, убытки для неограниченного круга субъектов, например, отключение электрической или тепловой энергии, опоздание поезда, и т.п. Кроме того, многие из правоотношений, регулируемых нормами о публичном договоре, как сказано выше, являются длящимися, характеризуются признаком непрерывности. А отсюда вряд ли можно представить себе, что вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей «исполнителем» одномоментно бесчисленное количество потребителей в массовом порядке воспользуется нормой ст. 356 ГК РК, то есть в разумный срок поручит выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнит его своими силами, а затем потребует от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. Самое элементарное препятствие для того, чтобы воспользоваться приведенной нормой - это отсутствие на рынке других «исполнителей», например, для удовлетворения потребностей в энергоснабжении, питьевой воде, связи, перевозке железнодорожным или воздушным транспортом, и т.д. Своими силами такие действия выполнить практически невозможно.

В правоотношениях, охватываемых публичным договором, основным способом надлежащего исполнения является реальное исполнение, исполнение в натуре. Прекращение договорного обязательства предоставлением отступного, например, или зачетом, практически невозможно. А потому любое иное отступление от такого способа исполнения должно влечь имущественную ответственность для «исполнителя».

Говоря об основаниях привлечения субъекта к имущественной ответственности, следует отметить, что традиционно признанными условиями наступления гражданско-правовой ответственности являются: противоправное поведение нарушителя; наличие убытков или вреда; наличие причинной связи между противоправным поведением и наступившими вредоносными последствиями; наличие вины правонарушителя.

Однако в гражданском праве перечисленные условия не являются универсальными, общеобязательными для всех составов конкретных правонарушений. Для наступления гражданско-правовой ответственности отдельные видов правонарушений могут и не включать в себя все подряд перечисленные условия. Например, взыскание неустойки, по общему правилу, не требует наличия убытков. М.К.Сулейменов, соглашаясь с В.В.Витрянским, считает, что единственным и общим основанием гражданско-правовой ответственности является нарушение субъективного гражданского права Сулейменов М.К. Ответственность в гражданском праве //Юрист. - 2006. - №6. - С.11-22. Тем самым ученые придерживаются существующего в теории гражданского права принципа причинения, наряду с принципом вины. Принцип причинения предусмотрен пунктом 2 ст. 359 ГК РК, который исключает требование вины, предусматривает случаи безвиновной ответственности предпринимателя.

Виновным может признаваться как действие, так и бездействие. Под вредом в гражданском праве понимают всякое умаление личного или имущественного блага, поэтому вред может выражаться как в виде материального, имущественного вреда, так и в виде морального вреда.

Необходимость возмещения причиненного имущественного вреда в процессе заключения и исполнения публичных договоров сомнений и споров не вызывает. Что же касается компенсации причиненного при этом морального вреда, то тут возникают и теоретические, и законодательные, и практические проблемы.

Многие суды отказывают истцам-потребителям в удовлетворении требований о компенсации морального вреда, ссылаясь на запретительную норму статьи п. 4 ст. 951 ГК РК о том, что моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, возмещению не подлежит, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами. Основным доводом судов является ссылка о том, что публичные (да и иные) договоры нарушают в первую очередь и преимущественно имущественную сферу потребителей. Об удовлетворении имущественных требований решение вынесено, следовательно, по мнению судей, вопрос исчерпан, а далее идет ссылка на п.4 ст.951 ГК РК.

Мы же полагаем, что в правовом регулировании правоотношений, где потребителями являются физические лица либо юридические лица, использующие товары, работы или услуги для непредпринимательских целей, субсидиарно должно применяться законодательство о защите прав потребителей, которое безусловно предусматривает компенсацию морального вреда наряду с возмещением имущественного вреда. А именно, ст. 18 Закона Каз ССР «О защите прав потребителей» имеет специальное название «Возмещение морального вреда» и предусматривает компенсацию морального вреда, причиненного гражданину вследствие нарушения его прав, предусмотренных законодательством о защите прав потребителей. Об этом же говорится в нормативных постановлениях Верховного Суда РК № 3 от 21.06.2001 г. «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» и от 25.07.1996 г. № 7 «О практике применения судами законодательства о защите прав потребителей» Электронный правовой справочник Законодательство, 2009.

Более того, ст. 142 ГК РК закрепляет правило, по которому при одновременном нарушении личных неимущественных и имущественных прав размер возмещения имущественного вреда увеличивается с учетом компенсации, причитающейся потерпевшему за нарушение личных неимущественных прав. Ст. 352 ГК РК также утверждает, что моральный ущерб, причиненный нарушением обязательства, возмещается сверх убытков, предусмотренных ст. 350 ГК РК. И, наконец, пункт 3 ст. 952 гласит, что моральный вред возмещается независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда.

Тем более, что законодатель Республики Казахстан относит к числу потерпевших в результате причинения морального вреда не только физических, но и юридических лиц (ст.951 ГК РК).

Российские авторы приводят серьезные обоснования необходимости компенсации морального вреда физическим лицам даже при исполнении договоров страхования, которые законодателем не отнесены прямо к публичным. Тарабаев П. Особенности применения законодательства о защите прав потребителей в сфере страховых услуг. //Хоз и право. - 2005. - №9. - с. 26-29; Ефремова М.Защита слабой стороны в договорах страхования. Сравнительно-правовой аспект. //Хозяйство и право.- 2008.- №1.- С.21-30

Рассмотрение данного вопроса будет односторонним и неполным, если обойти вопрос об имущественной ответственности «слабой» стороны в публичном договоре. Здесь следует отметить, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ею договорных обязанностей она несет имущественную ответственность с учетом общих положение об основаниях гражданско-правовой ответственности, с непременным учетом наличия или отсутствия вины, то есть по принципу вины, а не причинения.

Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства недействительно.

Осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права. В частности, ст. 11 ГК РК запрещает монополистическую и всякую иную деятельность, направленную на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

В случае причинения убытков для определения их размера принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения либо в день фактического платежа. В том числе при определении размера упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором для ее получения и сделанные с этой целью приготовления.

На основании изложенного приходим к выводу, что принцип ограниченной ответственности лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, противоречит самому понятию предпринимательства и принципу полной имущественной ответственности, принципу ответственности предпринимателей за причинение (а не за вину), и общеправовому принципу справедливости. Когда норма права становится тормозом развитию угодных обществу социальных связей или в изменившихся условиях ее применение будет вести к несправедливости, то либо эта норма должна быть заменена или дополнена другим правилом, либо ее следует наполнить новым содержанием, то есть правовое регулирование должно быть адекватным реально существующим общественным отношениям.

Нам представляется, что в публичных договорах, условия которых формулируются только доминирующей стороной, имущественная ответственность должна быть установлена за включение в договор недобросовестных условий, которые объективно противоречат интересам одной из сторон или целью которых является создание существенного неравноправия сторон. Кроме того, должна быть предусмотрена ответственность за злоупотребление правом заключения договора, то есть такое недобросовестное поведение стороны, которое не отвечает требованиям разумности, добросовестности и справедливости. Если одна сторона заведомо знала или должна была знать о неопытности другой стороны и при этом включила в договор условия, предоставляющие выгоду себе, то другая сторона при таких обстоятельствах может потребовать изменения или расторжения договора. Во всяком случае, доминирующая сторона должна четко представлять, что за ее недобросовестное, неразумное, несправедливое поведение будут применены меры имущественной ответственности Щетинкина М.Ю. Автореферат дисс. … к.ю.н. - С.11.

Полагаем, что включение в публичный договор условий о возмещении «исполнителем» потребителю только реального ущерба должно рассматриваться как обременительное условие и повлечь возникновение у потребителя права требовать изменения данного условия по названному нами основанию. Но для этого в первую очередь следует внести изменения в действующее законодательство, устанавливающее ограниченную ответственность доминирующей в правоотношении стороны.

Басин Ю.Г. считал, что «жизнь обгоняет прочность правовых запретительных мер», поэтому на того, кто реально принимает решения, должны в конечном счете возлагаться все риски и вся ответственность, так как самоуправляемый рынок энергично вырабатывает способы неподчинения этому принципу Басин Ю.Г. Правовой статус юридических лиц в предпринимательских отношениях. //Субъекты гражданского права. Материалы межд. научно-практич. конфер. Алматы, 18-19 июня 2001 г. - С.103. Применительно к публичным договорам, заключаемым способом присоединения, это означает, что в публичных договорах предприниматель должен нести как минимум полную, а никак не ограниченную, имущественную ответственность.

Юридическая ответственность является в то же время средством защиты потерпевшей стороны - в данном случае кредитора в договорном правоотношении. Как полагают ученые, субъективные гражданские права, которые принадлежат участникам имущественного оборота, должны быть не только реально осуществимыми. Субъекты этих прав должны быть наделены возможностями по пресечению нарушения прав, их восстановлению, компенсации всех потерь, вызванных нарушением субъективных прав, иначе эти права являются лишь декларативными Брагинский, Витрянский. - Книга первая. - С.773.

Как известно, одним из основных вопросов гражданского права, особенно в публичных договорах, является защита слабой стороны в договорном обязательстве. Причем такая защита должна осуществляться независимо от того, в какой роли - должника или кредитора - выступает эта слабая сторона. Реализация данной задачи, по мнению исследователей, требует формального отступления от одного из основных принципов гражданского законодательства - равенства участников гражданско-правовых отношений. Фактически же, предоставляя слабой стороне дополнительные права и соответственно возлагая на ее контрагента по договору дополнительные обязанности, законодатель тем самым обеспечивает на деле равенство участников таких договорных отношений. Образно говоря, здесь применяется принцип сообщающихся сосудов в физике: для установления равенства уменьшение, ограничение прав одной стороны должно влечь расширение, увеличение прав другой стороны.

Д.Р.Канев на этом основании считает, что правоотношение по поводу мер имущественной ответственности в связи с нарушением договорных обязательств должно иметь характер неэквивалентности для должника, поскольку оно возникает вследствие его противоправных деяний Канев Д.Р. Понятие гражданско-правовой ответственности. //Правоведение- 2008.- №4.- С.192-193.

Теория права выделяет и обстоятельства, исключающие юридическую ответственность, в частности, такие социальные явления, как непреодолимая сила, необходимая оборона и крайняя необходимость. В публичном договоре данные обстоятельства освобождают от ответственности обе стороны правоотношения.

Возвращаясь к вопросу о количественном отношении кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности «исполнителем» в публичном договоре, рассмотрим средства правовой защиты таких кредиторов, а, следовательно, и ответственности должников. Значимость данного вопроса не только для отдельно взятого государства подтверждается заключением Соглашения об основных направлениях сотрудничества государств-участников СНГ в области защиты прав потребителей (Москва, 25.01.2000 г.), утвержденного постановлением Правительства РК №1197 от 04.08.2000 г. и вступившим в силу с 17.08.2000 г. САПП РК, 2000 

В связи с изменением приоритетов целей правового регулирования в правовом государстве, связанных с пониманием прав человека как социальной ценности, появилась необходимость защиты интересов больших групп граждан-потребителей, оказавшихся в одинаковой ситуации в связи с нарушением их интересов одним и тем же лицом. Как мы говорили, по такому поводу введен институт неопределенного круга лиц. В случаях, когда должник добровольно не удовлетворяет их законные требования, современным законодательством предусматривается предъявление исков в защиту неопределенного круга лиц. В Европе по этому поводу возник термин «консюмеризм». Впервые такие иски под названием групповых исков возникли в Великобритании (repere-sentative action), а затем были рецепированы и в США (class action) Аболонин Г. Групповые иски в законодательстве и судебной практике США. //Российский юридический журнал.- 1997.- №1.- С.144. Групповой иск позволяет защищать интересы большой группы лиц, персональный состав которой неизвестен на момент возбуждения дела, без специального получения на то полномочий со стороны всех входящих в нее лиц.

Сразу оговоримся, что в науке гражданского процессуального права СНГ в настоящее время уже проводится различие между групповыми исками и исками (требованиями) в защиту неопределенного круга лиц. Законодатель в Казахстане называет их коллективными исками. Так, Т.Ю.Карева и Г.О.Аболонин иски о защите имущественных прав большой группы лиц (например, дольщиков по договору долевого участия в жилищном строительстве, где число кредиторов заведомо известно) предлагают называть непосредственно групповыми исками. Иски же, в которых число кредиторов невозможно установить (как например в публичных договорах), называют требованиями или исками в защиту неопределенного круга лиц Карева Т.Ю. Иски в защиту неопределенного круга лиц. //Правоведение. - 2008.- №4.- С.164; Аболонин Г.О. Групповые иски в гражданском процессе. Дисс…. к.ю.н. - Екатеринбург, 1999.- С.13. Другим отличительным признаком исков в защиту неопределенного круга лиц исследователи называют неимущественный характер требований. Например, требование о запрещении предприятиям связи, занимающим доминирующее положение на рынке услуг связи, включать в договоры с абонентами заведомо обременительные условия о предварительной оплате данных услуг.

В соответствии со ст. 23 Закона КазССР «О защите прав потребителей» общественные организации потребителей «вправе самостоятельно или через прокурора предъявить иск в суд о признании действий продавца, изготовителя (их представителей), исполнителя, а также органа управления противоправными в отношении неопределенного круга потребителей (коллективный иск) и прекращении этих действий.

При удовлетворении коллективного иска суд обязывает правонарушителя довести в установленный срок через средства массовой информации или иным способом до сведения потребителей решение суда. Вступившее в законную силу решение суда по коллективному иску обязательно для суда, рассматривающего иск потребителя о гражданско-правовых последствиях действий указанных лиц».

Системное толкование приведенной нормы названного Закона свидетельствует, что целью такого иска является признание действий ответчика противоправными по отношению ко «всем» лицам. Такой вывод исходит из того, что публичный договор должен быть заключен «с каждым, кто обратится». Другими целями, как явствует из ст. 23, являются пресечение незаконных действий ответчика и установление преюдиции по делу. Тем самым судебное разрешение таких категорий дел влечет экономичность судебного процесса, выражающийся, в частности, в том, что дело не будет затягиваться по мотивам установления круга лиц, позволяет в одном процессе рассмотреть массу однотипных требований и т.д. Отдельные кредиторы имеют право самостоятельно, индивидуально обратиться в суд с иском к тому же ответчику и в этом случае им не надо будет заново приводить доказательства неправомерности действий ответчика, поскольку решение по иску от имени неопределенного круга лиц имеет преюдициальную силу. При этом достигается и социальный эффект, поскольку одновременно защищается, как публичный интерес, так и частноправовые интересы. Причем термин «публичный интерес» является материально-правовым, а предъявляемый в его защиту иск от имени неопределенного круга лиц - это процессуально-правовое понятие.

В контексте темы диссертационного исследования для нас представляет интерес предмет иска в защиту неопределенного круга лиц. Особенностью исков в защиту неопределенного круга лиц является то, что они носят публичный характер, то есть направлены на защиту интереса каждого через интерес всех. На этом основании Т.Ю.Карева предлагает суду отступить от презумпции возложения бремени доказывания на стороны и быть активным участником такого процесса, поскольку речь идет о защите публичных интересов. Карева Т.Ю. Иски в защиту неопределенного круга лиц. //Правоведение. - 2008.- №4.- С.171

Непосредственно правопорождающего значения такое судебное решение для неопределенного круга потребителей не имеет. Однако следствием такого решения будет более эффективная правовая защита граждан, являющихся стороной по публичным договорам. При этом следует использовать рациональные моменты зарубежного законодательства и судебной практики, соединяя их с казахстанскими правовыми реалиями.

В целях наиболее полного достижения принципа социальной справедливости при рассмотрении таких дел рекомендуется оповещение всех заинтересованных лиц путем публикации в печати, рассылки извещений, либо иным способом, избранным судьей. Прием индивидуальных исков по территории всей страны не повлечет такого эффекта, преимущества коллективного иска останутся не использованными. Поэтому рекомендуется при возбуждении дел в различных судах производство по коллективному иску консолидировать в одном суде.

Некоторые авторы полагают, что предъявление коллективного иска якобы лишает заинтересованных лиц права самостоятельно защищать свои права в суде. Наоборот, каждый вправе обратиться с самостоятельным требованием в суд и не участвовать в рассмотрении коллективного иска. Практическая целесообразность обращения в суд с иском в защиту неопределенного круга лиц обосновывается тем, что для значительного числа людей, потерявших свои деньги, не имеющих возможности оплатить услуги адвоката или лично вести процесс по причине юридической неграмотности, такой иск является серьезной поддержкой в защите их интересов. Многих потенциальных истцов отпугивает от обращения в суд сложность участия в процессе в условиях состязательности. Поэтому коллективный иск в общесоциальном аспекте может стать важным рационализирующим судебные процедуры средством защиты прав больших групп потребителей, облегчить работу судей и разгрузить суды для разрешения других споров.

Еще одним способом защиты интересов всех и каждого в деле защиты массового потребителя исследователи называют необходимость повышения статуса и укрепления государственного органа, на который возложена защита прав потребителей, поскольку, по мнению С.Куанышбаевой, пока единственной действенной силой остается бдительность самих потребителей. Ударцев С.Ф. О защите прав потребителей. //Гражданский кодекс РК: толкование и комментирование. Общая часть. Выпуск 1.- Алматы, 1996 - с.33-34; Квятковская Т.Г. Проблемы совершенствования законодательства о защите прав потребителей в РК. Автореферат дисс… 2002. - С.18; Русина О.М. Правовая защита интересов и прав потребителей Республики Казахстан. Автореферат дисс. к.ю.н. - Алматы, 2002; Куанышбаева С.О. Предпринимательские сделки по законодательству РК. Дисс. - С.42

Выводы: В публичных договорах при применении норм об ответственности «исполнителя» во многих случаях неприменим п. 2 ст. 354 ГК РК; исполнение может быть только реальным; убытки должны быть возмещены в полном объеме; в сфере естественных монополий невозможно прекращение договора даже по вине исполнителя; многие договоры характеризуются непрерывностью исполнения.

Поскольку в Казахстане институт публичного договора как оценочная категория не получил еще должного научного рассмотрения, полагаем необходимым и своевременным издание нормативного постановления Верховного Суда РК о судебной практике применения законодательства о публичных договорах, что несомненно будет способствовать единообразному правопониманию и правоприменению, а также более высокой степени правовой защищенности всех участников таких правоотношений.

Далее будут рассмотрены отдельные виды договоров, как поименованные, так и непоименованные законодателем в качестве публичных договоров в соответствии с классификацией договорных обязательств на обязательства по передаче имущества в собственность или в иное вещное право, по передаче имущества в пользование, по производству работ и оказанию услуг. Отдельные виды договоров рассматривались нами в данной работе в первую очередь исходя из наличия или отсутствия рассмотренных во втором разделе признаков публичных договоров, в сочетании с традиционной схемой, излагаемой в учебниках гражданского права (понятие договора, его предмет, существенные условия, стороны, их права и обязанности, ответственность). Права и обязанности, ответственность сторон освещались только в связи с необходимостью подтверждения публичного характера договора, поэтому в этой части исследование может быть не полным, поскольку в рамки данной работы детальная характеристика содержания рассматриваемых видов договоров не входит.

Исследование проводилось в основном путем применения формально-логического метода, аналитической проработкой правового материала, закрепленного в нормативных правовых актах. Такой метод призван помочь правильно классифицировать правовые явления, определить их правовую природу, выявить в договорном правоотношении признаки публичного договора и юридические особенности отдельных видов договоров. Нельзя не отметить и тот факт, что некоторые из рассмотренных нами договорных конструкций совершенно не исследованы отечественной правовой наукой и впервые получили освещение в нашей работе, что представляло определенные трудности при проведении исследования.

С.С.Алексеев называет формально-логический метод догматическим методом, поясняя, что догма права составляет основу аналитической юриспруденции. В подтверждение своих положений ученый приводит высказывание виднейшего дореволюционного юриста Б.А. Кистяковского о том, что только догматическая юриспруденция создает полноту разработки понятий, их точность и устойчивость. Алексеев С.С.Философия права. - С.41

С таких позиций и будет проводиться исследование отдельных видов договоров в последующих разделах работы. Причем договоры, поименованные законодателем публичными, будут рассмотрены практически все; что же касается договоров, не поименованных законодателем таковыми, но содержащих основную массу признаков публичных договоров, то поскольку невозможно «объять необъятное» в силу их большого количества, в настоящей работе будут рассмотрены лишь некоторые из них, в целях подтверждения тезиса о необходимости распространения правил о публичных договорах на иные договоры.

3. Отдельные виды публичных договоров

3.1 Договоры по передаче имущества в собственность или в иное вещное право

3.1.1 Договор розничной купли-продажи

Розничная купля-продажа выделена в ныне действующем Гражданском кодексе РК в самостоятельный параграф 2 Главы 25 (статьи 445-457). Прежний ГК Казахской ССР не содержал даже отдельной статьи с таким наименованием и лишь в двух статьях - 236 и 238 - оговаривалось, что определенное правило применяется в розничной торговле. Гражданский кодекс Казахской ССР. - Алматы: Казахстан, 1984 г. - 253 с.

Кроме Гражданского кодекса, розничная продажа регулируется также специальным законодательством о защите прав потребителей и о торговой деятельности. В качестве противоположности розничной торговле называется оптовая торговля, которая осуществляется оптовыми продавцами большими партиями, с применением оптовых скидок к цене товара, а покупателями являются оптовые приобретатели, которые используют данный товар для дальнейшей перепродажи с целью получения дохода, как правило, путем розничной торговли. Продажа в розницу означает продажу товара непосредственным потребителям в единичных количествах.

Следует отметить, что в имеющихся довольно многочисленных публикациях, в том числе и в учебниках по гражданскому праву, характеристика рассматриваемого договора ведется с общих позиций принципа свободы договора, при этом не акцентируется внимание на публичном его характере, либо об этом упоминается вскользь. Поэтому мы попытаемся проанализировать договор в соответствии с его юридической сущностью, а именно как публичный договор.