Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

О наличии публичной оферты свидетельствует сам характер деятельности банка, который не может существовать без привлечения неограниченного, все большего круга клиентов. Об этом же свидетельствует размещение здания, помещений банка, наличие соответствующих отличительных вывесок, наличие заранее разработанных видов различных оферт. Однако порочная по отношению к клиентам практика, по которой клиентам конкретные тексты договоров заранее не предлагаются для ознакомления, ведет к невозможности клиентов обратиться с претензией к самому банку или предъявить в суде преддоговорной спор. Если споры и возникают, то по поводу уже заключенного договора. Тем не менее, наличие такой негативной практики не говорит о том, что преддоговорные споры в банковских договорах отсутствуют.

Тем самым провозглашаемое в законодательных актах юридическое равенство субъектов гражданских правоотношений при оказании банковских услуг оказывается формально-юридическим равенством, которое автоматически влечет и формальное равенство волеизъявлений субъектов, а фактическое неравенство.

Вследствие формулирования условий договоров банковского обслуживания в одностороннем порядке увеличивается вероятность включения в договор присоединения условий, устанавливающих односторонние преимущества и льготы в отношении стороны, разрабатывающей условия договора, и, напротив, чрезмерно обременительных условий для присоединившейся стороны Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. - М.: Статут, 2000.. Например, АльянсБанк в качестве существенного включал в кредитный договор условие о запрещении досрочного погашения кредита. В случае же досрочного погашения кредита клиент уплачивает штраф в размере, определенном банком. Но об этом клиент узнает только после заключения договора. Поэтому мы предлагаем в целях защиты клиента как более слабой стороны в договоре законодательно предусмотреть обязанность банков предоставлять письменную оферту - тексты договоров клиентам заранее с целью детального ознакомления, а также применять в тексте договора шрифты не менее 12 кегля.

По ГК Российской Федерации договор банковского счета в классификации договоров относится к так называемым обязательным договорам (п.2 ст.846, ст.445 ГК РФ, ст.399 ГК РК), а договор банковского вклада с участием гражданина отнесен к публичным договорам (п.2 ст.834 ГК РФ) Гражданский кодекс Российской Федерации, что предъявляет повышенные требования к банкам.

В Казахстане же ни один из названных договоров не отнесен законодателем ни к обязательным, ни к публичным, что явно не соответствует провозглашенному Конституцией приоритетному направлению отечественного законодательства о защите прав гражданина. Субъекты банковских договоров по закону являются социально и экономически равноправными и самостоятельными, однако при установлении прав и обязанностей, а также ответственности сторон по договору в зависимом положении оказываются только клиенты.

Известные российские ученые цивилисты считают, что участники имущественного оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными средствами и возможностями влияния на формирование обязательства.

В условиях конкуренции среди банков в гражданском обороте должна происходить борьба банков за клиентов путем установления более льготных условий по сравнению с условиями других банков. Однако практика показывает, что такого не происходит, следовательно, можно сделать субъективный вывод о наличии негласного сговора банков против своих клиентов, сущность которого заключается в понуждении клиентов любыми средствами заставить заключить договор на условиях, выгодных банку, но не выгодных клиентам. Более того, в банковской деятельности имеет место лоббирование ими же созданных страховых компаний, понуждение клиентов к заключению, например, договора страхования заложенного под выплату кредита имущества только с фирмами, лоббируемыми конкретными банками. Хотя, как известно, договор страхования также является для нас, потребителей, клиентов, свободным договором и право выбора страховщика никто не изменял на обязанность выбора конкретного страховщика.

История показывает, что в период экономических кризисов и потрясений государство берет на себя большую часть регулирующих функций, чем в обычное время. Так было, например, в послевоенных Германии и Японии, когда государства взяли на себя повышенную ответственность за проведение политики, направленной на формирование общества и экономики, опирающейся на повышение доходов своих граждан, защиту их собственности. Черняков В. Проблемы правового обеспечения экономической безопасности банковской системы Казахстана. //Правовая реформа в Казахстане

Анализ также показал, что гостиничные услуги рассматриваются авторами в основном в научных трудах на тему о туристических услугах в качестве одного из их компонентов. В частности, в работах К.С. Свиридова, Н.С.Сирик, С.Л.Соловьева и некоторых других Свиридов К.С. Правовое регулирование деятельности по оказанию туристических услуг. Дис. ... канд. юрид. наук. - СПб., 2003. - 213 с.; Сирик Н.В. Договор оказания туристских услуг в гражданском праве России. Дис. ... канд. юрид. наук. - М.,, 2001. - 168 с.; Соловьев С.Л. Договор возмездного оказания услуг в сфере туристического обслуживания. Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2006. - 150 с.. Однако гостиничные услуги востребованы не только в связи с оказанием туристических услуг, но и с нахождением в командировке, выездом на работу в другую местность, отсутствием собственного жилища и т.п.

Постановлением Госкомитета РК по ценовой и антимонопольной политике от 20.09.1996 г. были утверждены Правила бытового обслуживания населения в РК (утратили силу 15.12.2004 г.), но и в них не были регламентированы гостиничные услуги.

Пункт 4 ст.1 Закона РК «О жилищных отношениях» содержит отсылочную норму «Проживание в гостиницах, пансионатах, интернатах, домах престарелых и других помещениях аналогичного назначения регулируется законодательством». Закон РК «О жилищных отношениях» Однако данная норма не подкреплена содержанием, имеет место правовой пробел.

В Российской Федерации Правила предоставления гостиничных услуг утверждены постановлением Правительства РФ от 25.04.1997 г. № 490 СПС Гарант, 2009 г.//www garant.ru.

В Казахстане в последние полтора десятилетия строительство гостиниц стало развиваться очень интенсивно, в этом деле активное участие принимает само государство, оказывая всемерную поддержку при строительстве гостиниц международного уровня. В частности, об этом свидетельствуют следующие Постановления Правительства РК: от 2.10.1997 г. №1404 «О привлечении долгосрочного кредита для рефинансирования и реструктуризации долга совместного предприятия «Рахат» по проекту строительства пятизвездочного отеля «Рахат Палас» в рамках кредитной линии Австрии»; от 14.09.2000 г. №1392 «Об обслуживании части негосударственного внешнего займа ОАО «Отель Астана», привлеченного под государственные гарантии Республики Казахстан»; от 20.07.2001 г. №935 «О создании ЗАО «Отель Алатау»» и т.д.

ЗРК «О туристской деятельности в Республике Казахстан» Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 г. не содержит норм о гостиничных услугах, а говорит лишь о «местах размещения туристов», имея в виду гостиницы, мотели, кемпинги, туристские базы, гостевые дома, дома отдыха, пансионаты и другие здания и сооружения, используемые для проживания туристов и их обслуживания (п.8 ст.1).

5.07.2008 г. данный Закон был дополнен статьей 15-1 «Классификация мест размещения туристов», в соответствии с которой места размещения туристов подлежат классификации в целях содействия увеличению потока туристов и доходов от всех видов туризма. Закон РК «О внесении изменений и дополнений …» от 05.07.2008 г. При проведении классификации рассматриваются характеристики мест размещения туристов, позволяющие осуществить аттестацию на одну из категорий на основе правил классификации мест размещения туристов. Правила классификации мест размещения туристов определяют основные цели, организационную структуру, минимальные требования и регулируют порядок присвоения категорий местам размещения туристов. Непонятно только, кто и когда будет утверждать или принимать данные Правила, скорее всего, такие требования должны быть установлены в стандартах. Однозначно, что они будут иметь повышенный спрос в условиях дефицита правого регулирования данной сферы.

Гостиничные услуги являются одним из видов возмездного оказания услуг, регламентированных Главой 33 ГК РК. Исходя из этого, за неимением легального определения гостиничных услуг, а также отсутствием доктринальных определений, попытаемся в обобщенном виде сформулировать определение рассматриваемого договора. По договору возмездного оказания гостиничных услуг исполнитель обязуется по заданию гражданина-заказчика предоставить для проживания место или отдельное помещение на срок, предусмотренный договором, а также оказать дополнительные услуги в соответствии с категорией гостиницы, а заказчик обязуется соблюдать правила проживания и оплатить предоставленные ему услуги.

Исполнителями-услугодателями в рассматриваемом виде договора являются коммерческие юридические лица или частные предприниматели без образования юридического лица, имеющие на праве собственности или ином титульном владении гостиницы, кемпинги, мотели, санатории, дома отдыха, гостевые дома. В дальнейшем назовем их общеупотребительным термином «гостиницы». Важное значение при этом имеет отнесение указанных учреждений к определенному классу, категории от «люкса» до обычного жилого помещения, называемого на практике «номер».

Публичный характер деятельности гостиниц обусловлен тем, что их услуги направлены на применение большими группами физических лиц, независимо от их гражданства, возраста, национальности, расы, вероисповедания и т.д., в «круглосуточном» режиме.

Потребителями гостиничных услуг являются дееспособные физические лица независимо от гражданства, т.к. свойство «проживание» присуще только им. Для заключения договора об оказании гостиничных услуг они должны предъявить документы, удостоверяющие личность.

Поскольку законодатель прямо назвал гостиничные услуги публичными договорами, то гостиницы не имеют право отказать в заключении данного договора любому обратившемуся. Факт невозможности оказать услугу из-за отсутствия свободных мест или номеров должна доказывать гостиница. На практике зачастую случается наоборот, но судебные споры по такой категории дел в Казахстане отсутствуют в силу обыденного незнания нашими соотечественниками о публичном характере договора возмездного оказания гостиничных услуг и права на судебное обжалование неправомерного отказа исполнителя от заключения договора при наличии такой возможности. Иностранным же гражданам наши услугодатели не отказывают в заключении договора. Хотя ст.387 ГК РК содержит императивное правило о том, что исполнитель не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Законодательством же предпочтение по признаку гражданства не предусмотрено.

Форма договора - простая письменная, оформляется путем выдачи клиенту-потребителю квитанции с фискальным кассовым чеком и указанием стоимости гостиничных услуг.

Объект договора - это не только услуги по предоставлению жилища или койко-места для проживания, но и множество сопутствующих услуг, в частности, телефонной связи, информационных услуг, услуг общественного питания и т.д. Набор сопутствующих услуг зависит от класса, категории гостиницы.

Цена договора возмездного оказания гостиничных услуг должна быть одинаковой для всех клиентов. Однако сразу же оговоримся, что в данном виде публичного договора цена напрямую зависит от класса гостиницы, а также от категории самого номера. Поскольку законодатель прямо назвал такой договор публичным, то цены во всех гостиницах за помещения одинаковой комфортности, классности предполагаются одинаковыми для всех клиентов. На практике же существует огромный разброс цен, которые устанавливаются самими услугодателями при отсутствии государственного регулирования.

Не выдерживается и еще одно требование, присущее для публичных договоров: это регулирование данного договорного правоотношения на уровне Правительства путем издания типовых договоров или правил, на основании которых должен заключаться договор возмездного оказания гостиничных услуг. Как нами отмечалось, ныне действует единственное постановление Правительства РК, касающееся оказания гостиничных услуг и только в столице нашего государства. За неимением иных правовых норм обратимся к названному Постановлению Правительства РК «Об утверждении Правил предоставления физическими и юридическими лицами торговых, развлекательных, гостиничных, медицинских и иных услуг на территории столицы» (далее - Правила). Постановление Правительства РК от 21 апреля 2008 г. № 366 «Об утверждении Правил предоставления физическими и юридическими лицами торговых, развлекательных, гостиничных, медицинских и иных услуг на территории столицы»

Параграф 4 Правил посвящен порядку предоставления гостиничных услуг. Исполнители здесь названы поставщиками гостиничных услуг, которые должны осуществлять свою деятельность при наличии сертификата соответствия, выданного в установленном законодательством порядке.

Здание гостиницы (либо часть здания, в котором расположена гостиница) должно обеспечиваться освещаемыми или светящимися информационными вывесками с указанием наименования гостиницы, распорядка работы и площадок для стоянки автотранспортных средств на государственном, русском и при необходимости на английском языках (п.26).

Услугодатель должен обеспечить наличие:

1) телефонов коллективного пользования в вестибюле и (или) в кабине с городской, междугородней и международной связью;

2) в гостиничных номерах: телефонной связи, перечня предоставляемых услуг, противопожарной инструкции, телефонного справочника, буклетов, брошюр и других материалов с информацией для туристов на государственном, русском и при необходимости на английском языках.

В качестве дополнительных оплачиваемых услуг Правила называют услуги прачечной, химчистки; услуги по вызову такси; по организации экскурсий по столице; по предоставлению электронных средств связи, копировальной техники, подключению к электронной сети Интернет; спортивно-оздоровительных; иных услуг в соответствии с договором между потребителем и поставщиком гостиничных услуг.

Порядок и условия проживания в гостинице определяются правилами проживания в гостинице, устанавливаемыми самим услугодателем.

Специальные требования предъявляются к персоналу гостиницы, который должен иметь соответствующую профессиональную подготовку, одет в специальную одежду и носить служебные значки (бейджи). Функциональные обязанности персонала устанавливаются администрацией гостиницы в соответствующих инструкциях.

Гостиницы обязаны давать в регистрационном помещении письменную информацию об оказываемых услугах, ценах пребывания, перечне услуг и предельных сроках пребывания, установленных в данной гостинице. Возможно предварительное бронирование мест, которое при опоздании сохраняется в течение суток.

Некоторые виды услуг должны оказываться клиентам бесплатно: вызов скорой помощи, пользование медицинской аптечкой, доставка в номер корреспонденции, побудка к определенному времени, предоставление кипятка, иголок, ниток, одного комплекта посуды и столовых приборов. В организациях бытового питания и обслуживания, размещенных в гостинице, ее клиенты обслуживаются вне очереди. Недостатки оказываемых услуг гостиницы должны устранять в течение часа с момента предъявления клиентом соответствующего требования. Имущественная ответственность гостиницы и клиента в случае причинения ущерба подчинена общим правилам гражданского законодательства и Закона о защите прав потребителей.

Следует также сказать об обязанностях и ответственности гостиниц в качестве хранителей, регламентированных ст.789 ГК РК «Хранение в гостинице».

Так, гостиница отвечает как хранитель и без особого о том соглашения за утрату или повреждение вещей, за исключением денег, иных валютных ценностей и ценных бумаг, внесенных в гостиницу проживающим в ней лицом, кроме случаев, когда утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы, свойств самой вещи либо по вине самого проживающего, сопровождающих его лиц или его посетителей. За утрату денег, иных валютных ценностей и ценных бумаг гостиница отвечает только при условии, если они были приняты на хранение.

Клиент, обнаруживший утрату или повреждение своих вещей, обязан без промедления заявить об этом администрации гостиницы. В противном случае гостиница освобождается от ответственности за несохранность вещей.

Особо следует остановиться на правиле пункта 4 комментируемой статьи, в соответствии с которым гостиница не освобождается от ответственности за несохранность вещей проживающих в ней лиц, даже если она сделает объявление о том, что не принимает на себя этой ответственности. На практике широко распространенным явлением стало вывешивание гостиницей на видных местах объявлений о том, что за утрату вещей гостиница ответственности не несет.

В то же время и клиент гостиницы обязан бережно относиться к имуществу гостиницы, соблюдать правила проживания, поскольку данный договор относится к взаимным двусторонним договорам.

Во всем остальном на отношения по возмездному оказанию гостиничных услуг распространяются нормы Главы 33 ГК РК «Возмездное оказание услуг». В соответствии со ст.684 Главы 33 ГК РК, исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором возмездного оказания услуг. В случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором.

Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (п.1 ст.686 ГК РК). Обычно данная норма применяется при условии предварительного бронирования мест в гостиницах.

Сомнительным выглядит применение пункта второго ст.686 ГК РК к гостиничным услугам, отнесенным законодателем к публичным договорам: «Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков, причиненных расторжением договора, кроме случая, когда это произошло по вине заказчика». Ведь в договорах, отнесенных к публичным, исполнитель не вправе отказаться от заключения договора.

Обратим внимание и на ст.687 Главы 33 ГК РК, в соответствии с которой к некоторым договорам возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде и бытовом подряде. На наш взгляд, договор возмездного оказания гостиничных услуг подпадает именно под правовое регулирование, сходное с бытовым подрядом, так как в случае оказания, например, некачественных гостиничных услуг, заказчик может потребовать устранения недостатков, возмещения убытков, изменения или расторжения договора.

Поскольку к правоотношениям по оказанию гостиничных услуг в случаях нарушения прав заказчиков-граждан применяется законодательство о защите прав потребителей, то заказчики имеют право требовать также и компенсации причиненного морального вреда. Очевидно, что гостиницам невыгодно публично позиционировать себя в качестве нарушителей прав клиентов, поэтому компенсация морального вреда может быть ими произведена добровольно, не доводя клиентов до обращения в суд.

Поэтому одним из наших предложений является предложение о внесении дополнений в ст.20 Закона «О защите прав потребителей» в части предоставления исполнителю осуществления компенсации морального вреда без обязательного обращения в суд.

Таким образом, наше исследование показало, что договор возмездного оказания гостиничных услуг, хотя и назван законодателем в ст.387 Гражданского кодекса РК в числе публичных договоров, фактически содержит не все элементы публичного договора. Однако публичный характер деятельности гостиниц в смысле направленности их деятельности на огромные массы заказчиков несомненен.

3.4.6 Договор возмездного оказания услуг связи

Услуги связи перечислены в числе других услуг в ст.387 ГК РК в качестве примеров публичных договоров. Закон РК «О связи» под услугами связи имеет в виду деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, перевозке, доставке почтовых и специальных отправлений, почтовых переводов денег, то есть почтовую связь, или сообщений телекоммуникаций - телефонную связь (п.12 ст. 2 Закона) О связи. Закон РК. Сеть связи - это технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для телекоммуникаций или почтовой связи.

В связи с самостоятельным правовым регулированием названных выше видов услуг связи, рассмотрим их в отдельности. Начнем с договора об оказании услуг телефонной связи.

Единая сеть телекоммуникаций Республики Казахстан представляет собой сеть телекоммуникаций, расположенную на территории РК и состоящую из сетей телекоммуникаций следующих категорий: сетей телекоммуникаций общего пользования; ведомственных сетей телекоммуникаций; выделенных сетей телекоммуникаций и др.

В соответствии с целями, определенными темой диссертационного исследования, нас интересуют в большей мере универсальные услуги, оказываемые сетями телекоммуникаций общего пользования, предназначенные для предоставления услуг связи всем пользователям на территории РК. Сети телекоммуникаций общего пользования подразделяются на сети телекоммуникаций, определяемые:

1) географически в рамках обслуживаемой территории и ресурса нумерации (местные сети телекоммуникаций);

2) негеографически, не связанные с определенной географически территорией в пределах РК и ресурсом нумерации;

3) по способу реализации предоставляемых пользователю услуг связи (фиксированные и подвижные).

Сети телекоммуникаций общего пользования Казахстана взаимодействуют с сетями телекоммуникаций общего пользования иностранных государств. В целях обеспечения интересов пользователей универсальными услугами телекоммуникаций, а также надежного функционирования сети телекоммуникаций, входящие в состав сети телекоммуникаций общего пользования, подлежат единому государственному нормативно-техническому регулированию. Вне нормативно-технических требований порядок функционирования и использования этих сетей телекоммуникаций определяется собственниками сетей связи самостоятельно, за исключением случаев, предусмотренных ЗРК «О связи», для деятельности по оказанию универсальных услуг телекоммуникаций.

Тем самым исполнителем по договорам оказания услуг связи в качестве публичных договоров выступают юридические и физические лица, называемые операторами связи, которые в требуемых законом случаях должны иметь соответствующую лицензию. Среди операторов связи закон особо выделяет доминирующего оператора связи - это оператор связи, занимающий доминирующее (монопольное) положение в области связи в соответствии с антимонопольным законодательством РК (Казахтелеком). Поэтому на услуги связи в этой части распространяется также законодательство о естественных монополиях.

Оказание универсальных услуг телекоммуникаций осуществляется операторами связи на конкурсной основе, поэтому следует предполагать, что они должны бороться за завоевание большего числа клиентов-абонентов путем улучшения качества и увеличения видов оказываемых услуг.

Количество операторов связи по оказанию универсальных услуг телекоммуникаций, действующих на территории (с учетом ее особенностей) района в области (городе республиканского значения, столице), города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа, определяется, исходя из необходимости обеспечения универсальными услугами телекоммуникаций всех потенциальных пользователей.

Право на оказание универсальных услуг телекоммуникаций предоставляется по результатам конкурса, проведенного среди операторов связи сетей телекоммуникаций общего пользования, в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан. В случае отсутствия заявок на участие в конкурсе или невозможности выявления победителя оказание универсальных услуг телекоммуникаций возлагается уполномоченным органом на доминирующего оператора связи, предоставляющего услуги сети телекоммуникаций общего пользования на этой территории. Тем самым «исполнители» выступают в основном в виде коммерческих организаций.

Под пользователями закон определяет абонентов, то есть физических или юридических лиц, получающих услуги связи. Абоненты получают услуги связи на основании договоров при выделении для этих целей абонентского номера или кода идентификации.

Услуги связи телекоммуникаций являются обязательными по предоставлению не только гражданам и юридическим лицам в качестве абонентов, но и для всех операторов связи. В частности, ст. 25 Закона «О связи» обязывает операторов сетей общего пользования на основании договора осуществлять присоединение к сети всех операторов связи, в соответствии с правилами, утверждаемыми уполномоченным органом по согласованию с антимонопольным органом. Данную норму можно охарактеризовать по аналогии с наличием оптового и розничного рынков электрической энергии, где договоры на обоих рынках являются публичными.

Статья 26 Закона четко регламентирует, что для доминирующих операторов сети телекоммуникаций общего пользования договор присоединения, определяющий условия оказания услуг присоединения других сетей телекоммуникаций, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей и пропуску трафика, является публичным договором, который утверждается уполномоченным органом в порядке, установленном Правительством РК.

Другой признак публичного договора закреплен в п.2 названной статьи: не допускается отказ доминирующего оператора связи от заключения договора присоединения. Более того, операторы сетей телекоммуникаций обязаны обеспечить на своих сетях каждому пользователю услугами связи техническую возможность свободного выбора оператора междугородной и (или) международной связи в порядке, определяемом уполномоченным органом.

Пункт 3 ст. 33 Закона «О связи» еще раз акцентирует внимание на том, что доминирующий оператор связи не вправе отказаться от возложенной на него обязанности по оказанию универсальных услуг телекоммуникаций. Под универсальными услугами телекоммуникаций Закон подразумевает минимальный перечень услуг телекоммуникаций, разрабатываемый уполномоченным органом и утверждаемый Правительством РК, оказание которых любому пользователю услугами связи в любом населенном пункте в заданный срок с установленными качеством и уровнем цен, обеспечивающими доступность этих услуг, является обязательным для операторов универсального обслуживания (предмет договора). Такой Перечень в Казахстане утвержден постановлением Правительства от 29.12. 2007 года № 1369 Электронный правовой справочник Законодательство, 2009.

Ст. 32 ЗРК «О связи» устанавливает, что предоставление универсальных услуг связи населению является обязательным, с установленными уполномоченным органом параметрами качества обслуживания. Перечень универсальных услуг телекоммуникаций: услуги фиксированной местной телефонной связи, услуги фиксированной внутризоновой телефонной связи, услуги фиксированной междугородной телефонной связи, услуги доступа к сети Интернет, услуги телеграфной связи (отправка телеграмм) по Республике Казахстан.

«Перечень регулируемых услуг (товаров, работ) субъектов естественных монополий» от 14.03.2006 г. (п.10) при условии отсутствия конкурентного оператора связи по причине технологической невозможности либо экономической нецелесообразности предоставления данных видов услуг, за исключением универсальных услуг телекоммуникаций, к сфере естественной монополии относит присоединение к сети телекоммуникаций общего пользования сетей телекоммуникаций операторов связи на местном уровне; на внутризоновом и междугородном уровнях; на междугородном и международном уровнях и другие. Предоставление телефонной канализации в пользование операторам связи также является сферой естественной монополии (п.11 Перечня).

В связи с наличием большого количества разнообразных договоров, опосредующих услуги связи, в юридической литературе появились публикации о классификации таких договоров, что позволяет пользователям выбрать наиболее приемлемый вид договора об оказании услуг связи. Так, Д.Е.Петров выделяет следующие группы договоров:

1) договоры об оказании услуг телефонной связи;

2) договоры об оказании услуг подвижной связи (независимо от места нахождения клиента, в том числе при движении);

3) договоры об оказании услуг связи, направленных на передачу данных и информации;

4) договоры об оказании услуг вещания;

5) договоры об оказании услуг телеграфной связи.

Автор обоснованно предполагает, что с развитием новых технологий приведенная им классификация может расширяться и дополняться. Петров Д.Е. Понятие и виды договоров об оказании услуг связи. //Юрист.- 2007.- №12.- С.8-9

Услуги связи, оказываемые операторами связи, должны по качеству соответствовать стандартам, техническим нормам, условиям договора на предоставление услуг связи. Услуги связи оказываются на равных условиях всем категориям пользователей (населению, бюджетным организациям, хозяйствующим субъектам) в соответствии с правилами предоставления услуг связи, утверждаемыми уполномоченным органом, с учетом льгот и преимуществ в порядке, установленном законодательством РК. Тарифы на универсальные услуги телекоммуникаций подлежат обязательному государственному регулированию и утверждаются уполномоченным органом. Это еще один из признаков публичного договора о цене, которая должна быть равной для всех. Вместе с тем ст.387 ГК РК предусматривает обязанность услугодателя предоставлять льготы по цене договора определенным категориям потребителей. В связи с этим Закон «О связи» устанавливает, что размер и порядок компенсации повышения тарифов абонентской платы за телефон социально защищаемым гражданам, являющимся абонентами городских сетей телекоммуникаций, определяются Правительством.

Договор об оказании услуг связи телекоммуникаций является одновременно и договором присоединения, условия которого излагаются в стандартных формулярах. Полагаем, что это еще один из признаков, характеризующих договорное правоотношение как рассчитанное на массовое применение, то есть носящее публичный характер.

В соответствии со ст. 36 ЗРК «О связи» защита прав пользователей на предоставление им услуг связи надлежащего качества, получение информации о таких услугах и об их исполнителях, а также механизм реализации таких прав регулируются законодательством РК. Тем самым законодатель, хотя прямо и не называя, вынужден здесь признать, что к оказанию услуг связи применяются также и нормы законодательства о защите прав потребителей, что мы определили как еще один признак публичного договора с участием абонентов-граждан.

Причем нарушения прав потребителей допускаются на практике очень часто, однако судебная практика не богата примерами. Причиной тому зачастую является правовой нигилизм наших сограждан, неумение и незнание способов и приемов закрепления и представления доказательств, а также естественное монопольное положение оператора связи, в частности, местных сетей телекоммуникаций (МСТ). С.В. Скрябин приводит примеры судебного рассмотрения такого спора с вынесением решения в пользу потребителя, причем даже с удовлетворением требования о компенсации морального вреда. Скрябин С.В. Защита прав потребителей в сфере телекоммуникационных услуг. //Юрист.- 2005.- №5.- С.42-45

Обязанностью операторов связи является обеспечение тайны телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям телекоммуникаций, за исключением случаев ограничения этого права в случаях и порядке, установленных законами Республики Казахстан.

Операторы связи сетей телекоммуникаций общего пользования, предоставляющие услуги местной телефонной связи, имеют право предоставлять друг другу по запросу доступ к данным о пользователях своей сети с целью создания справочных служб или опубликования справочника телефонных номеров. Информация предоставляется с учетом требований Закона «О связи» и законодательства о защите прав «пользователей» (потребителей).

Получение от оператора связи служебной информации об абонентах допускается только с согласия пользователя и в случаях, предусмотренных статьей 15 Закона. Прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями телекоммуникаций, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только в случаях и в порядке, установленных законами РК.

Пользователь - физическое лицо имеет право при наличии технических возможностей осуществления оператором связи повременного учета местных телефонных соединений выбрать абонентскую или повременную систему оплаты услуг. При повременной системе оплаты услуг по требованию пользователя оператор связи обязан предоставить бесплатно письменную информацию о состоявшихся местных телефонных соединениях, подлежащих оплате. В случае непредоставления такой информации пользователь услугами связи вправе произвести оплату услуг связи по абонентской системе.

Пользователь услугами связи - юридическое лицо осуществляет расчеты по повременной системе оплаты местных телефонных соединений. Пользователь услугами связи вправе установить сертифицированный счетчик учета телефонных соединений. Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель называет слабую сторону публичного договора и пользователем, и абонентом.

За нарушение тайны телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений пользователей услугами связи операторы связи несут ответственность в соответствии с законами РК.

Оператор связи не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче или приему сообщений либо по пересылке или доставке почтовых отправлений, если будет доказано, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине пользователя услугами связи либо вследствие непреодолимой силы.

Более детализированные условия оказания услуг телефонной связи содержатся в Правилах оказания услуг телефонной связи от 29.09.2004 г. (далее - Правила) Электронный правовой справочник Законодательство, 2009. Оказание услуг телефонной связи в пункте коллективного пользования оператора (переговорном пункте) оформляется путем заполнения бланка заказа со слов и в присутствии пользователя. При этом пользователю выдается квитанция или иной документ, подтверждающий прием заказа на оказание услуг телефонной связи. Оператор связи обязан довести до сведения пользователя информацию о своем наименовании, месте нахождения, режиме работы, а также о действиях, которые необходимо совершить пользователю для получения услуг телефонной связи. Данная информация размещается возле таксофона или предоставляется пользователю иным доступным способом.

Для заключения договора на оказание услуг телефонной связи физическое или юридическое лицо подает оператору связи письменное заявление. Заявителями могут быть любое дееспособное физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке по месту жительства, или являющееся собственником жилого помещения или арендующее жилое помещение; юридическое лицо, его филиал или представительство, зарегистрированное в установленном законодательством порядке, по месту его нахождения. Оператор связи не может отказать физическому или юридическому лицу в приеме заявления (п.42 Правил). Такое требование является характерным признаком публичного договора. Установление телефона зависит от технических возможностей телефонной сети, и при отсутствии таковой заявитель ставится на очередь.

Договор на оказание услуг телефонной связи заключается путем составления одного документа с аналогичным наименованием и оформляется в двух экземплярах, подписываемых оператором связи и абонентом. Подпись должностного лица оператора связи должна быть заверена печатью оператора связи. Заявитель, выступающий стороной по договору на оказание услуг телефонной связи, приобретает статус абонента с момента подписания договора. Абонент имеет право оговорить условие о не внесении его номера в базу данных справочной службы оператора связи. После заключения письменного договора о телефонной связи оператор должен обеспечить абоненту возможность пользоваться ее услугами в течение 24 часов в сутки. Договор является бессрочным, если иное не установлено договором.

Форма и порядок оплаты услуг телефонной связи определяются в договоре на оказание услуг телефонной связи.

Расчеты за услуги телефонной связи, оказанные с использованием таксофонов, осуществляются с помощью приобретаемых у операторов связи жетонов, телефонных пластиковых карточек или иных средств оплаты.

В настоящее время одним из востребованных видов услуг телефонной связи является сотовая связь, Правила оказания услуг которой утверждены 2.08.2005 г. Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 г.. Услугодателем - оператором сотовой связи - может быть физическое или юридическое лицо, получившие в установленном законодательством Республики Казахстан порядке лицензию на оказание услуг сотовой связи. Пользователями (абонентами) могут быть любые юридические или физические лица, но среди них преобладают физические лица.

Пункт 11 Правил гласит, что услуги сотовой связи оказываются оператором сотовой связи за наличный и (или) безналичный расчет всем без исключения абонентам, с обеспечением для всех абонентов недискриминационных условий обслуживания и оплаты согласно тарифным планам. Данная норма подтверждает публичный характер договора. О публичности договора оказания услуг сотовой связи свидетельствует и содержащееся в пункте 28 правило о том, что оператор сотовой связи может отказаться от заключения договора об оказании услуг сотовой связи только при отсутствии технической возможности предоставления абоненту услуг сотовой связи. На публичность договора указывает также п.33 Правил: оператор сотовой связи не может в одностороннем порядке расторгнуть договор об оказании услуг сотовой связи, кроме случаев, предусмотренных гражданским законодательством. И, наконец, п.43 Правил регламентирует, что тарифы на услуги, оказываемые по одинаковым тарифным планам, являются одинаковыми для всех абонентов.

Тем самым анализ договоров в сфере телекоммуникаций позволяет сделать вывод, что законодатель обоснованно назвал договоры об оказании услуг связи в качестве публичных, т.к. в них присутствуют все элементы названных договоров.

Почтовая связь представляет собой часть инфраструктуры связи, обеспечивающую прием, обработку, перевозку и доставку почтовых отправлений, перевод денег, а также организующую на договорной основе экспедирование, доставку и распространение периодической печати, доставку пенсий и пособий (ст. 24 ЗРК «О связи»). Совокупность почтовых сетей и операторов почты, обеспечивающих почтовую связь, образует почтовую систему.

Национальная почтовая сеть в соответствии со ст.1 Закона РК «О почте» от 8.02.2003 г. - это почтовая сеть общего пользования, действующая на всей территории РК и через которую предоставляются услуги на основе публичного договора Закон РК «О почте». Тем самым отсылочная норма ст.387 ГК РК нашла свое конкретное отражение в комментируемом Законе.

В числе субъектов правоотношений по оказанию почтовых услуг закон выделяет Национального оператора почты - АО «Казпочта», единственным акционером которого является национальный холдинг, на которое возложены обязательства по предоставлению общедоступных услуг почтовой связи, услуг специальной связи и осуществлению финансовой деятельности и финансовых услуг. Кроме того, субъектами оказания почтовых услуг являются операторы почты - физические или юридические лица, имеющие право на предоставление услуг в сфере почтовой деятельности. Операторы почты осуществляют предпринимательскую деятельность по предоставлению услуг в области почтовой связи на основании лицензий, выдаваемых уполномоченным органом в соответствии с законодательством о лицензировании. Обработку и вручение воинских отправлений осуществляет фельдъегерско-почтовая связь Вооруженных Сил РК.

Сторона, пользующаяся услугами почтовой связи, имеет обобщенное название «пользователь услуг оператора почты», под которыми имеются в виду физические или юридические лица, являющиеся потребителями услуг, предоставляемых оператором почты, в том числе на основании договоров, заключаемых им с оператором почты. Среди пользователей почтовых услуг связи выделяются пользователи, называемые адресатами - это пользователи услуг оператора почты, которым адресовано почтовое отправление или почтовый перевод денег. Другая категория пользователей - это отправители, то есть пользователи услуг оператора почты, которые сдает оператору почты почтовое отправление или почтовый перевод денег для их пересылки.

Операторы почты вправе осуществлять следующие виды деятельности и предоставлять услуги: услуги почтовой связи; финансовую деятельность и финансовые услуги; иные услуги в соответствии с законодательством РК. К услугам почтовой связи относятся: общедоступные услуги почтовой связи; услуги по пересылке регистрируемых почтовых отправлений; услуги ускоренной и курьерской почты; почтовые переводы денег; распространение печатных изданий по подписке и их реализация; реализация филателистической продукции; иные услуги почтовой связи в соответствии с законодательством.

Общедоступные услуги почтовой связи заключаются в услугах оператора почты по пересылке простых писем, почтовых карточек и бандеролей пользователей, собранных из почтовых ящиков и (или) принятых в операционных окнах. Постановлением Правительства РК от 14.03.2006г. №155 Постановление Правительства РК от 14.03.2006г. №155 //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 в сфере услуг почтовой связи такие общедоступные услуги почтовой связи, как пересылка простых писем; пересылка простых почтовых карточек и пересылка простых бандеролей отнесены к сфере естественной монополии (п.13).

Для исполнителей рассматриваемого вида договора законодатель предъявляет определенные требования (ст. 5 ЗРК «О почте»): операторы почты должны располагать необходимой материально-технической базой и квалифицированными кадрами, средствами механизации, автоматизации и информатизации. Деятельность операторов почты по предоставлению услуг почтовой связи осуществляется по единым нормативам и требованиям в соответствии с правилами предоставления услуг почтовой связи. Вместе с тем для осуществления своей деятельности проезд транспорта оператора почты, предоставляющего общедоступные услуги почтовой связи, к грузовым и багажным комплексам, расположенным на территориях автомобильных, железнодорожных, водных станций и вокзалов, аэропортов, для обмена почтовых отправлений осуществляется в первоочередном порядке и без оплаты.

Форма договора оказания услуг почтовой связи - простая письменная, подтверждается выдачей квитанций, либо договор может заключаться также и в конклюдентной форме - при сдаче писем в почтовые ящики. Рассматриваемый договор является также одновременно и договором присоединения.

В обязанности операторов входит предоставление для пользователей информации о тарифах, сроках пересылки почтовых отправлений внутри Республики и за ее пределы, а также иной информации. Операторы почты обязаны обеспечить сохранность принятых от пользователей почтовых отправлений и почтовых переводов денег с момента их приема от отправителя до момента выдачи получателю.

Операторы почты предоставляют сведения о почтовых отправлениях, почтовых переводах денег, отправителях и адресатах только отправителям и адресатам либо их законным представителям, или поверенным на основании доверенности. Предоставление указанных сведений иным физическим и юридическим лицам осуществляется только в случаях, предусмотренных законодательными актами РК. Правила предоставления услуг почтовой связи от 1.07.2005 г. Правила предоставления услуг почтовой связи в целях реализации Закона РК «О почте» содержат дополнительные правила. В частности, для предоставления услуг почтовой связи в производственных объектах оператора почты оборудуются операционные окна с рабочими местами для предоставления услуг почтовой связи в течение всего операционного дня. Порядок проведения операционного дня и его продолжительность устанавливается оператором почты в удобном для пользователей режиме, с учетом технологий почтовой связи.

У входа в производственные объекты оператора почты должна быть вывеска с указанием наименования производственного объекта и режима работы. В производственных объектах, расположенных в городах и работающих по скользящему графику, с обеденным перерывом или с выходным днем, должно быть, кроме того, объявление о местонахождении и режиме работы ближайшего производственного объекта, предоставляющего услуги по другому графику или без выходных дней.

В операционном зале производственного объекта оператора почты на видном и доступном для пользователей месте должна находиться книга жалоб и предложений, а также следующий информационный материал: копия лицензии, удостоверяющая право осуществлять предпринимательскую деятельность в области почтовой связи; перечень видов предоставляемых услуг почтовой связи; тарифы на услуги почтовой связи; контрольные сроки пересылки почтовых отправлений, почтового перевода денег; сроки хранения почтовых отправлений, почтового перевода денег; порядок написания адреса; порядок упаковки почтовых отправлений; размеры и предельная масса почтовых отправлений; и т.д.

Национальным оператором почты по согласованию с местными исполнительными органами в населенных пунктах, а также на железнодорожных станциях, в аэропортах, морских (речных) портах и на пристанях, обслуживающих пассажиров, на стоянках передвижных пунктов производственных объектов, устанавливаются почтовые ящики для сбора простой письменной корреспонденции.