Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

П. 4 ст. 697 ГК РК закрепляет также право перевозчика удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке (ст. 292 ГК РК), если иное не установлено законодательством, договором перевозки или не вытекает из существа обязательства.

Пункт 2 ст.114 ЗРК «О торговом мореплавании» гласит, что перевозчик вправе отказаться от исполнения договора морской перевозки пассажира только при наступлении следующих не зависящих от него обстоятельств: военных или иных действий, создающих угрозу захвата судна; блокады порта (пункта) отправления или порта (пункта) назначения; привлечения судна для государственных нужд; гибели судна или его захвата; признания судна непригодным к плаванию; чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; в иных случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан.

Отдельные права и обязанности клиента и перевозчика определяются соглашением сторон в договоре перевозки.

Условия перевозки грузов, пассажиров, багажа, почтовых отправлений, осуществления транспортно-экспедиционных операций и ответственность сторон по перевозкам и транспортно-экспедиционным операциям дополнительно к Гражданскому кодексу и ЗРК «О транспорте» определяются специальными нормативными правовыми актами, а также договорами перевозки.

Ответственность за нарушение обязательств по перевозке в общем виде сформулирована в ст. 703 ГК РК: в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по перевозке стороны несут ответственность, установленную Гражданским Кодексом, законодательными актами о транспорте, иными законодательными актами, а также соглашением сторон. Причем закон содержит императивную норму о том, что соглашения транспортных организаций с пассажирами и грузоотправителями (грузополучателями) об ограничении или устранении установленной законодательными актами ответственности недействительны, за исключением случаев, когда возможность таких соглашений при перевозках груза предусмотрена законодательными актами о транспорте.

Статья 707 ГК РК устанавливает, что ответственность перевозчика по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни или здоровью пассажира, определяется по правилам главы 47 ГК РК («Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда»), если законодательными актами или договором перевозки не предусмотрена повышенная ответственность перевозчика. Следует учитывать, что деятельность по эксплуатации транспортных средств относится к источнику повышенной опасности, что влечет и повышенную ответственность владельцев транспортных средств и обязанность перевозчика застраховать свою гражданско-правовую ответственность.

Так, за задержку отправления транспортного средства, перевозящего пассажира, или опоздание такого транспортного средства в пункт назначения (за исключением перевозок в городском и пригородном сообщениях) перевозчик уплачивает пассажиру штраф в размере, установленном законодательными актами о транспорте, если не докажет, что задержка или опоздание имели место вследствие непреодолимой силы (п.1 ст.704 ГК РК). В соответствии со ст.18 ЗРК «О транспорте» при задержке перевозки пассажира по вине перевозчика последний уплачивает пассажиру штраф в размере 3 процентов от стоимости билета за каждый час задержки, помимо возмещения убытков пассажиру, если последние имели место. Однако сумма взысканного пассажиром штрафа не может превышать стоимости приобретенного билета, что свидетельствует об ограниченной ответственности перевозчика. Аналогичная норма содержится, в частности, и в ст.47 Закона «Об автомобильном транспорте», ст.120 Закона «О торговом мореплавании» (как и в других законодательных актах об иных видах транспорта). Полагаем, что в предпринимательской деятельности ограниченная ответственность предпринимателя не соответствует его статусу, т.к. один из признаков предпринимательства - это несение предпринимательского риска (ст.10 ГК РК и аналогичная норма ЗРК «О частном предпринимательстве»).

Аналогичным образом с установлением ограниченной ответственности перевозчика сконструированы и нормы Закона «О транспорте» и специальных законодательных актов о транспорте за просрочку в доставке багажа, за просрочку в доставке груза. Перевозчик освобождается от ответственности за просрочку в доставке груза или багажа, если просрочка произошла не по его вине.

В случае отказа пассажира от перевозки из-за задержки отправления транспортного средства перевозчик обязан возвратить пассажиру провозную плату в полном размере, а также возместить пассажиру понесенные им убытки в связи с такой задержкой.

Перевозчик несет имущественную ответственность за вред, возникший вследствие причинения смерти или повреждения здоровья пассажиру при перевозке, если не докажет, что вред возник вследствие умысла потерпевшего или непреодолимой силы (ст.20 Закона «О транспорте»).

Ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком:

1) в случае утраты или недостачи груза или багажа - в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа;

2) в случае повреждения (порчи) груза или багажа - в размере суммы, на которую понизилась его стоимость, а при невозможности восстановления поврежденного груза или багажа - в размере его стоимости;

3) в случае утраты груза или багажа, сданного к перевозке с объявлением его ценности, - в размере объявленной стоимости груза или багажа.

Стоимость груза или багажа определяется, исходя из его цены, указанной в счете продавца или предусмотренной договором, а при отсутствии счета или указания цены в договоре - исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Наряду с возмещением установленного ущерба, вызванного утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза или багажа, перевозчик возвращает отправителю (получателю) провозную плату, взысканную за перевозку утраченного, недостающего, испорченного или поврежденного груза или багажа, если эта плата не входит в стоимость груза.

Документы о причинах несохранности груза или багажа (коммерческий акт, акт общей формы и т.п.), составленные перевозчиком в одностороннем порядке, подлежат в случае спора оценке судом наряду с другими документами, удостоверяющими обстоятельства, которые могут служить основанием для ответственности перевозчика, отправителя либо получателя груза или багажа.

Пассажиры, отправитель и получатель груза или багажа несут ответственность за ущерб, причиненный по их вине другим лицам, имуществу перевозчика и имуществу других лиц, за которое несет ответственность перевозчик (ст.19 ЗРК «О транспорте»).

Пассажир, обнаруженный в поезде (на судне, в самолете) без билета или с билетом, не дающим право на проезд в данном поезде (на судне в самолете), обязан уплатить штраф в установленном размере и, кроме того, стоимость проезда до ближайшей станции (порта). Затем он либо приобретает билет для дальнейшего следования, либо удаляется из поезда (снимается с рейса).

Отправитель несет ответственность за ущерб, причиненный перевозчику или другому лицу, перед которым перевозчик несет ответственность в связи с неправильностью, неточностью или неполнотой указанных в транспортных документах сведений. Отправитель также несет ответственность перед перевозчиком за все убытки, которые могут возникнуть в связи с неточностью, неполнотой или неправильностью сведений, указанных в транспортных документах.

Несмотря на исключение из ГПК РК главы о досудебном урегулировании гражданско-правовых споров, применительно к спорам по договорам перевозки грузов установлен обязательный досудебный порядок их урегулирования. То есть до предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза (но не пассажира и багажа), обязательно предъявление ему претензии в порядке, предусмотренном законодательными актами (п. 1 ст. 706 ГК РК). Срок исковой давности по требованиям, вытекающим из перевозки груза, устанавливается в один год.

Таким образом, анализ действующих нормативных правовых актов в области публичного договора перевозки транспортом общего пользования показывает, что принцип свободы договора для перевозчика здесь практически не действует. Перевозчик не имеет права отказать клиенту в заключении договора перевозки, кроме случаев, установленных законодательными актами. Практически все права и обязанности по всем видам перевозки регламентированы законодателем подробным образом путем утверждения обязательных Правил.

Требования к самим перевозчикам конкретны и детализированы. Точно определены также требования к состоянию транспортных средств.

Цена договора, а также иные условия публичного договора являются одинаковыми для всех клиентов в зависимости от вида и объекта перевозки. Для определенных категорий пассажиров установлены льготы. На государственные органы возложена обязанность по обеспечению организации перевозок транспортом общего пользования с указанием конкретных обязанностей на уровне законодательных актов. Единственный недостаток отечественного законодательства в рассматриваемом вопросе, по нашему мнению, это отсутствие хотя бы отсылочных норм о применении норм законодательства о защите прав потребителей к данному виду договора. Поэтому предлагается устранить названный пробел путем внесения соответствующих дополнений в ГК РК.

В связи с этим, несмотря на то, что ни в одном транспортном законе не предусмотрен такой способ защиты как компенсация морального вреда, вместе с тем ни в одном из них не закреплен и запрет на его возмещение в пределах правоотношений по перевозке. Ведь для публичного договора важно правильно установить границу, когда частные интересы должны быть урезаны в пользу публичных. В законодательстве эта граница четко не обозначена, что способствует редкому использованию норм о публичном договоре в судебной практике. Видимо, поэтому в материалах публикуемой судебной практики РК не имеется примеров применения законодательства по рассматриваемому нами договору. В Российской Федерации такие дела рассматриваются довольно часто, о чем можно судить по следующим фактам.

Так, по делу №33-119/2004 Судебная коллегия по гражданским делам Томского областного суда, рассмотрев кассационную жалобу Еремина В.А. к муниципальному государственному пассажирскому автопредприятию, установила, что 7.11.2001 г. истец зашел в автобус маршрута №40 на остановке по пути в г. Томск. Используя права, предоставленные ему ФЗ «О ветеранах» и Постановлением Главы Администрации г. Северск Томской области, он предъявил кондуктору удостоверение «Ветеран труда», выданное ему Администрацией. Однако кондуктор автобуса заявила, что его удостоверение недействительно, попыталась его забрать, затем предложила выкинуть удостоверение, заявив, что он едет «зайцем» и должен приобрести проездной билет. Он оплатил проезд до остановки «АРЗ» в г. Томске в сумме 2 руб. 80 коп. Из-за негативного поведения кондуктора он испытал чувство вины и моральные неудобства перед другими пассажирами. Поэтому он вышел из автобуса, пересел в другой автобус. В результате указанных действий кондуктора истцу был причинен моральный вред. Суд первой инстанции имущественные требования истца удовлетворил полностью, а в компенсации морального вреда отказал.

Областной суд, проанализировав законодательство о защите прав потребителей и нормативные постановления Верховного Суда РФ по данному вопросу, пришел к выводу, что данные правоотношения, как возникшие из договора перевозки пассажиров в общественном транспорте, бесспорно подпадают под действие Закона РФ «О защите прав потребителей». Кроме того, согласно ст. 426 ГК РФ о публичном договоре законом и иными правовыми актами допускается представление льгот для отдельных категорий потребителей. В данном случае бесспорно установлено и никем из участников процесса не оспаривается, что истец предъявил кондуктору удостоверение ветерана труда, подтверждающего наличие у него льготы. Изложенные обстоятельства однозначно свидетельствуют о том, что в данном случае имело место нарушение права потребителя на бесплатный проезд в общественном транспорте. Согласно ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей» моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения прав потребителя, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Исходя из изложенного, суд признал требования истца о взыскании в его пользу компенсации морального вреда законными Интернет-сайт Консультант+.

Потребитель имеет право по своему выбору предъявить претензию перевозчику либо сразу обратиться в суд о возмещении убытков и взыскании неустойки, а также и компенсации морального вреда. Как известно, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права; утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб); а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Можно привести следующий пример, но опять же из российской судебной практики.

Так, пассажир Кабанов Д.В. приобрел авиабилеты себе и своей семье по маршруту Казань-Шарм-эль-Шейх - Казань, выполняемый ОАО «Авиакомпания «Татарстан», 01.11.2002 г. «туда» и 10.11.2002 г. «обратно». 10.11.2002 г. при вылете «обратно» рейс был задержан по причине неисправности материальной части воздушного судна, поэтому пассажир Кабанов Д.В. и его семья были вынуждены задержаться в аэропорту Шарм-эль-Шейх до 12.11.2002 г., тем самым понести расходы, связанные с проживанием и питанием. К тому, же помимо этих расходов семья Кабановых понесла дополнительные расходы, связанные с оплатой стоянки автомашины в аэропорту Казань с 11.11.2002 г. по 13.11.2002 г. в размере 80 руб. и сам Кабанов Д.В. понес убытки по неоплате двух рабочих дней в размере 3 000 руб. Все указанные расходы и убытки были оплачены авиакомпанией «Татарстан», после рассмотрения претензии пассажира Кабанова Д.В.

Требования пассажира-потребителя об уплате неустойки, предусмотренной законом или договором, подлежат удовлетворению перевозчиком в добровольном порядке, в противном случае суд вправе взыскать с перевозчика штраф в размере цены иска в доход соответствующего бюджета за отказ от добровольного удовлетворения требований пассажира (ст.20). Хотя указанное положение прямо не названо в транспортном законодательстве, следует говорить о необходимости применения такого способа защиты прав потребителей как более слабой стороны в договоре перевозки.

Также представляется необходимым на законодательном уровне предоставить сторонам возможность самим регулировать вопрос размера компенсации морального вреда, не вынуждая к обязательному обращению в суд.

Таким образом, договор перевозки грузов, пассажиров и багажа транспортом общего пользования содержит практически все признаки публичного договора.

3.4.2 Договор хранения

Договору хранения посвящена Глава 39 ГК РК. В науке отечественного гражданского права помимо соответствующих параграфов в учебниках и комментариях к гражданским кодексам, договор хранения рассматривался редко, например, в статье С.И.Климкина, но автор не ставил цель охарактеризовать его в качестве публичного договора. Климкин С.И. Вопросы правового регулирования договора хранения в Гражданском кодексе Казахстана. //Юрист. - 2003. - №3. - С.20-24 Договор хранения - это соглашение сторон, по которому хранитель обязуется хранить имущество, переданное ему поклажедателем и возвратить имущество в сохранности (ст.768 ГК РК). Договор является реальным, поскольку пункт второй названной статьи гласит, что договор хранения признается заключенным с момента передачи вещи на хранение; а также срочным, возмездным. Некоторые виды договоров хранения конструируются законодателем как консенсуальные, в частности, если хранитель осуществляет хранение в качестве предпринимательской деятельности.

По общему правилу, предметом договора хранения является хранение индивидуально-определенных вещей. Но закон предусматривает и хранение вещей, определенных родовыми признаками - так называемое хранение с обезличением (ст.771 ГК РК). В качестве примера можно привести хранение зерна на элеваторах. Объекты договора хранения по классификации вещей относятся к движимым потребляемым вещам.

Форма договора - простая письменная, но факт его заключения может подтверждаться также выдачей жетонов, номеров и других легитимационных знаков. В частности, при сдаче вещей на краткосрочное хранение в камеры хранения и гардеробы вокзалов, аэропортов, учреждений, предприятий, театров, музеев, стадионов, столовых и т.п. Письменная форма договора считается соблюденной также в случае, если принятие вещей на хранение удостоверено хранителем путем выдачи поклажедателю сохранной расписки, квитанции, свидетельства, иного документа, подписанного хранителем. В случае спора о тождестве вещи, принятой на хранение, и вещи, возвращаемой хранителем, допускаются свидетельские показания.

В некоторых случаях договор хранения может быть и безвозмездным. При безвозмездном хранении поклажедатель обязан возместить хранителю необходимые, фактически произведенные расходы для сохранения вещи. Сдача вещи на хранение при чрезвычайных обстоятельствах (пожаре, наводнении и других) при отсутствии письменной формы договора может доказываться свидетельскими показаниями вне зависимости от стоимости сданной на хранение вещи.

В зависимости от различных оснований в договоре хранения можно выделить следующие его разновидности: профессиональное хранение, хранение в ломбарде, в камерах хранения транспортных организаций, хранение ценностей в банке, хранение в гардеробах организаций, хранение в гостиницах, на товарном складе, секвестр (хранение спорных вещей). Договор хранения между знакомыми, родственниками в предмет исследования не входит.

Поскольку к публичным договорам законодателем отнесены договоры хранения, заключаемые в предпринимательской деятельности (ст.770 ГК РК), то далее рассмотрим именно данный вид хранения.

Один из признаков публичного договора закреплен в ст.770 ГК РК следующим образом: «Хранитель, осуществляющий хранение в силу своей предпринимательской деятельности, не вправе отказать в принятии вещи на хранение при наличии технических возможностей, если иное не установлено законодательными актами». То есть услуги по хранению должны оказываться таким хранителем-предпринимателем всякому, кто к нему обратится.

Публичный характер деятельности хранителей обусловлен многими причинами, основными из которых являются обеспечение нормальной деятельности организаций (хранение в гардеробах) или предпринимателей-хранителей в получении разумного дохода, удовлетворение интересов граждан и юридических лиц в сохранности своего имущества и т.д.

Из смысла статей 387 и 770 ГК РК хранителем в публичном договоре хранения может быть как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель без образования юридического лица. Вместе с тем некоммерческие организации, безусловно, также могут быть хранителями в договоре хранения. В частности, это театры, библиотеки, учебные заведения и т.д. Однако законодатель, на наш взгляд, необоснованно ограничивает круг исполнителей в публичном договоре хранения, связывая их с осуществлением предпринимательской деятельности по хранению. Тем не менее, названные нами выше и другие аналогичные некоммерческие организации также не имеют права отказать поклажедателям в принятии вещи на хранение при наличии технической возможности. Более того, названные организации обязывают граждан воспользоваться их услугами хранения под страхом отказа в оказании своих основных услуг. Следовательно, потребители услуг хранения в гардеробах организаций вынуждены заключать такой договор хранения. Поэтому такой признак публичного договора, как характеристика одной стороны только как коммерческой организации, занимающейся предпринимательской деятельностью, в данном случае неприемлем и требует расширительного толкования. Ведь именно характер деятельности хранителя в данном случае является определяющим для обозначения публичного характера договорного правоотношения, оказывающего воздействие на широкие массы населения. Следовательно, в договорах хранения хранителем может быть не только предприниматель, но и некоммерческая организация, которая в силу публичного характера своей деятельности обязана заключить такой договор с каждым, кто к ней обратится. И, конечно, теоретически не исключается право поклажедателя обратиться в суд для понуждения к заключению договора в случае отказа. Но здесь, наоборот, некоммерческие организации даже сами понуждают клиентов заключить данный договор.

Поклажедателем может быть физическое лицо, обладающее необходимой степенью дееспособности, а также юридическое лицо и частный предприниматель без образования юридического лица. Например, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут сдать свои личные вещи в камеры хранения транспортных организаций, гардеробы учебных заведений, театров, библиотек и т.д. А юридические лица и индивидуальные предприниматели - быть поклажедателями в договорах хранения, заключаемых товарными складами общего пользования.

Договор хранения с хранителем-предпринимателем заключается в форме договора присоединения. В частности, Типовая форма публичного договора на хранение зерна между хлебоприемным предприятием и владельцем зерна утверждена 24.10.2001 г. САПП РК.- 2001.- №

Поскольку договор является реальным, то содержание договора имеет свою специфику. Так, обязанностью поклажедателя является предупреждение хранителя о свойствах вещи (бьющееся, взрывоопасное, ядовитое и т.п.). Передача вещи (вещей) на хранение по общему правилу не входит в обязанности поклажедателя, однако если он обязался по договору передать (передавать) имущество на хранение предпринимателю, но не передал вещь на хранение в предусмотренный договором срок, он несет ответственность перед хранителем за убытки, причиненные в связи с несостоявшимся хранением, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. От ответственности в таком случае поклажедатель освобождается, если он заявит об отказе от услуг хранителя в разумный срок.

В возмездном договоре хранения поклажедатель обязан уплатить хранителю вознаграждение. Размер вознаграждения хранителю по договору хранения определяется соглашением сторон, но исходя из требований о публичном характере договора, цена услуги по хранению должна быть одинаковой для всех поклажедателей. В установленных законодательными актами случаях размер вознаграждения может определяться таксами, ставками, тарифами. Например, ставки государственного сбора за хранение на таможенном складе открытого типа (общего пользования); в камерах хранения транспортных организаций и т.п. Соглашением сторон или законодательными актами может быть обусловлена и безвозмездность хранения. Безвозмездность хранения также должна быть применима для всех поклажедателей на равных условиях.

Если иное не предусмотрено законодательными актами или соглашением сторон, вознаграждение за хранение должно быть выплачено хранителю по окончании хранения, а если оплата предусмотрена по периодам, - по истечении каждого периода. Если хранение прекращается до истечения определенного в договоре срока хранения, то хранителю должна быть выплачена соразмерная часть вознаграждения.

В соответствии с п.1 ст.781 ГК РК поклажедатель обязан по истечении срока взять обратно сданную на хранение вещь. Если поклажедатель не взял обратно вещь с указанным сроком хранения, то по истечении предусмотренного договором срока он обязан уплатить хранителю вознаграждение за дальнейшее хранение вещи в прежнем размере. Обычно расходы по хранению включаются в сумму вознаграждения. Предполагается, что чрезвычайные расходы в сумму вознаграждения или в состав расходов, предусмотренных договором, не включаются.

Поклажедатель имеет право в любое время потребовать вещь от хранителя, даже если по договору был предусмотрен иной срок хранения. Однако в этом случае поклажедатель обязан возместить хранителю убытки, вызванные досрочным прекращением обязательства, если договором не предусмотрено иное (п.2 ст.773 ГК РК).

Обязанности хранителя и поклажедателя регламентированы законодательством, здесь мы их приводить не будем.

Хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещи, принятой на хранение. Он освобождается от ответственности, если докажет, что утрата, недостача или повреждение вещи произошли не по его вине.

Однако лицо, осуществляющее хранение в силу своей предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности за несохранность вещи лишь в случаях, когда утрата, недостача или повреждение вещи вызваны непреодолимой силой либо свойствами самой вещи, либо умыслом или грубой неосторожностью поклажедателя. Данное правило основано на норме п.2 ст.359 ГК РК. Если по истечении срока хранения, предусмотренного в договоре, или срока, указанного хранителем в порядке, установленном в ст.773 ГК РК, вещь не будет взята обратно поклажедателем, хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение этой вещи лишь при наличии с его стороны умысла или грубой неосторожности.

Убытки, причиненные поклажедателю утратой, недостачей или повреждением вещи, возмещаются хранителем в соответствии со ст.350 ГК РК, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное. Если при сдаче на хранение была произведена оценка вещи, которая указана в договоре или ином письменном документе, выданном хранителем, ответственность хранителя определяется, исходя из суммы оценки.

При безвозмездном хранении убытки, причиненные поклажедателю утратой, недостачей или повреждением вещи, возмещаются: за утрату или недостачу вещи - в размере стоимости утраченной или недостающей вещи; за повреждение вещи - в размере суммы, на которую понизилась ее стоимость.

Если в результате повреждения, за которое хранитель отвечает, качество вещи изменилось настолько, что она не может быть использована по первоначальному назначению, поклажедатель вправе от нее отказаться и потребовать от хранителя возместить стоимость этой вещи, а также возмещения других убытков, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором.

Поклажедатель отвечает за убытки, причиненные хранителю в результате несообщения о свойствах вещи, в результате которых причинен вред самому хранителю либо иным его клиентам-поклажедателям, если хранитель, принимая вещь на хранение, не знал и не должен был знать об этих свойствах (ст.782 ГК РК).

Анализ нормативных правовых актов, практики их применения и научной литературы по данному вопросу показывает, что к публичным договорам хранения с участием граждан-поклажедателей наряду с нормами Гражданского кодекса, специальных законодательных и подзаконных актов по видам хранения, также должны применяться и специальные нормы о защите прав потребителей, что мы отнесли к числу дополнительных признаков публичного договора.

Отдельные виды публичного договора хранения.

ГК РК не называет договор хранения в ломбарде публичным, по сравнению с ГК Российской Федерации, где ст.919 прямо говорит об этом. Хранителем в договоре хранения вещей в ломбарде является специализированная коммерческая организация - ломбард, а поклажедателем - дееспособные физические лица. Форма договора - простая письменная, оформляемая путем выдачи ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции, т.е. договор заключается путем присоединения.

Объектами договора являются движимые вещи, определенные индивидуальными признаками, предназначенные, как правило, для потребительских целей. Указанные вещи подлежат оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещь такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте ее принятия на хранение.

В обязанности ломбарда входит принятие вещи на хранение, а также выдача поклажедателю денежной суммы в пределах ее стоимости. Ломбард обязан также застраховать в пользу поклажедателя принятую на хранение вещь в полной сумме ее оценки. Объект договора хранения одновременно является также и залоговым имуществом, обеспечивающим исполнение обязанности поклажедателя по возврату полученных под залог денежных сумм.

Поклажедатель обязан не позднее установленного договором срока вернуть полученную сумму денег и взять обратно сданную на хранение вещь. При уклонении поклажедателя от обратного получения вещи ломбард обязан хранить ее в течение трех месяцев, по истечении которых невостребованная вещь может быть продана ломбардом в порядке, установленном п.2 ст.781 ГК РК. Из суммы, вырученной от продажи вещи, погашаются плата за хранение и иные причитающиеся ломбарду платежи. Остаток суммы возвращается ломбардом владельцу сохранной квитанции по ее предъявлении (п.2 ст.785 ГК РК). Причем цена договора, то есть стоимость услуг ломбарда по хранению, является одинаковой для всех потребителей данной услуги.

Хранение ценностей в банке регламентировано ст.786 ГК РК. Хранителем выступает банк второго уровня, являющийся коммерческой организацией. В качестве поклажедателей могут быть как физические, так и юридические лица. Объектами договора могут быть ценные бумаги, драгоценные металлы, камни и иные ценности, а также документы.

Форма договора - простая письменная, оформляется выдачей банком поклажедателю именного сохранного документа, предъявление которого является основанием для выдачи банком хранимых ценностей поклажедателю или его представителю (путем присоединения).

Рассматриваемый договор имеет такую разновидность, как договор хранения ценностей с использованием индивидуального банковского сейфа (ячейки сейфа, отдельного помещения для хранения), который может заключаться путем совершения банком действий по принятию ценностей на хранение и выдачи поклажедателю ключа от сейфа, карточки, идентифицирующей поклажедателя, иного знака или документа, которые удостоверяют право предъявителя на доступ к сейфу и получение из него ценностей. Поклажедатель вправе в любое время забирать ценности из сейфа, возвращать их обратно, работать с хранимыми документами. Банк при этом имеет право учета получения и возврата ценностей поклажедателем. При получении поклажедателем, в том числе временном, части ценностей из сейфа банк несет ответственность за сохранность оставшейся части ценностей.

Хранение в камерах хранения транспортных организаций (ст. 787 ГК РК). Под транспортными организациями имеются в виду как перевозчики в организационно-правовой форме государственных предприятий, акционерных обществ либо хозяйственных товариществ, так и вокзалы, порты и т.д. Например, акционерное общество «Казакстан темир жолы», Актауский морской порт. Хранение не относится к их основной деятельности, обязанность хранения является для них сопутствующей по отношению к основной обязанности по перевозке пассажиров, организации перевозки и т.д.

Находящиеся в ведении транспортных организаций камеры хранения обязаны принимать на хранение вещи пассажиров и иных граждан, независимо от наличия у них проездных документов. Договор хранения в камерах хранения транспортных организаций признается публичным.

Поклажедателем по договору хранения в камерах хранения транспортных организаций могут быть только физические лица. Причем находящиеся в ведении транспортных организаций камеры хранения обязаны принимать на хранение вещи пассажиров и иных граждан, независимо от наличия у них проездных документов. Данное правило также свидетельствует о публичном характере договора.

Договор заключается в форме присоединения, в подтверждение приема вещи на хранение в камеры хранения (кроме автоматических) поклажедателю выдается квитанция или номерной жетон. В случае утраты квитанции или жетона сданные в камеру хранения вещи выдаются поклажедателю по предъявлении доказательств принадлежности ему этих вещей. В автоматических камерах хранения договор заключается путем совершения конклюдентных действий, при которых денежная сумма или соответствующий этой сумме жетон опускается в гнездо камеры, а поклажедатель должен установить индивидуальный код для открывания и закрывания дверцы камеры хранения.

Сумма убытков, понесенных поклажедателем вследствие утраты, недостачи или повреждения вещи, сданной в камеру хранения, выплачивается поклажедателю в суточный срок, если при сдаче вещи на хранение была произведена ее оценка либо если стороны пришли к соглашению относительно суммы подлежащих возмещению убытков. Вещи могут быть сданы в камеры хранения на срок в пределах, установленных специальными правилами или соглашением сторон. К вещам, не востребованным в указанные сроки, применяются нормы ст.781 ГК РК.

Параграф третий Главы 29 ГК РК посвящен регулированию договора хранения на товарном складе. Товарным складом признается коммерческая организация, осуществляющая хранение товаров и оказывающая связанные с хранением услуги в качестве предпринимательской деятельности (ст.791 ГК РК). Из смысла нормы ст.792 ГК РК следует, что товарные склады бывают двух видов - общего пользования (общественные) и ограниченного пользования (то есть для ограниченного круга лиц, ведомственные). В соответствии с п. 2 ст. 792 ГК РК публичным договором признается договор складского хранения, заключаемый товарным складом общего пользования. В качестве примера можно привести таможенные склады, предусмотренные Главой 18 Таможенного кодекса РК Таможенный кодекс В соответствии со ст. 129 Таможенного кодекса таможенным складом признается специально определенное и обустроенное помещение или место, предназначенное для хранения товаров в соответствии с таможенным режимом таможенного склада.

Таможенный склад может быть открытого типа, доступным для использования лицами, обладающими полномочиями в отношении товаров, и закрытого типа, предназначенным для хранения товаров владельца склада или отдельных лиц, определенных владельцем склада. Таможенные склады, учрежденные таможенными органами, являются складами открытого типа.

Тем самым на вопрос - кто может быть хранителем в данном виде публичного договора, можно ответить, что хранителями могут быть как коммерческие, так и некоммерческие организации, так как таможенные органы - это некоммерческие организации в организационно-правовой форме государственных учреждений. Учреждаемые ими склады не могут быть коммерческими организациями и им не требуется получение лицензии. Все иные таможенные склады должны иметь соответствующую лицензию. Таможенный орган обязан опубликовать информацию о действующих таможенных складах. А это еще один признак публичного договора - публичная оферта.

Статья 793 ГК РК содержит указание на обязанности хранителя - товарного склада, которые здесь приводиться не будут.

О публичном характере деятельности товарного склада в таможенной сфере свидетельствуют дополнительные обязанности хранителя, установленные законодателем. Так, владельцы таможенных складов обязаны представлять в таможенные органы отчетность в форме и порядке, определяемых уполномоченным органом по вопросам таможенного дела. Цена договора хранения на таможенном складе - это размер установленного Налоговым кодексом таможенного сбора, то есть одинаковая для всех.

Форма договора складского хранения на товарном складе - простая письменная, договор заключается путем присоединения. В соответствии со ст.797 ГК РК такая форма может подтверждаться также и выдачей специальной ценной бумаги - складского свидетельства, которые бывают двух видов - простое и двойное складское свидетельство. Из-за ограниченных рамок работы содержание свидетельств приводиться не будет.

Товарный склад выдает товар держателю складского и залогового свидетельства (двойного складского свидетельства) в обмен на оба эти свидетельства вместе (ст.802 ГК РК). Держателю складского свидетельства, который не имеет залогового свидетельства, но внес сумму долга по нему, товар выдается складом не иначе как в обмен на складское свидетельство и при условии взноса всей суммы долга по залоговому свидетельству.

Держатель складского и залогового свидетельств вправе требовать выдачи товара по частям. При этом в обмен на первоначальные свидетельства ему выдаются новые свидетельства на товары, оставшиеся на складе. Товарный склад, выдавший товар держателю складского свидетельства, не имеющему залогового свидетельства и не внесшему сумму долга по нему, несет ответственность перед держателем залогового свидетельства за платеж всей причитающейся по нему суммы.

Товарным складом общего пользования признаются также хлебоприемные предприятия, осуществляющие хранение зерна, договоры о хранении которого являются публичными договорами в соответствии со ст.13 Главы 5 ЗРК «О зерне». Закон РК «О зерне» от 19.01.2001 г. К хлебоприемным предприятиям относятся зернохранилища, хлебоприемные пункты, элеваторы, которые должны иметь специальную лицензию, дающую право на осуществление деятельности по приемке, взвешиванию, сушке, очистке, хранению и отгрузке зерна на одном или нескольких зернохранилищах.

В силу публичного характера деятельности хлебоприемным предприятиям запрещается отчуждать основные средства, без которых существенно ухудшается или полностью становится невозможным осуществление деятельности хлебоприемного предприятия по приемке, взвешиванию, сушке, очистке, хранению и отгрузке зерна в соответствии с квалификационными требованиями по данному виду деятельности.

Обязанности хлебоприемного предприятия закреплены в ст.14 комментируемого Закона. Хлебоприемное предприятие обязано:

1) соблюдать порядок хранения зерна, а также мероприятия, обеспечивающие их количественную и качественную сохранность согласно нормативному правовому акту, утвержденному в установленном порядке;

2) в необходимых случаях обеспечить в установленном порядке отбор проб зерна его владельцам;

3) по первому требованию держателя зерновой расписки в обмен на зерновую расписку отпустить в полном объеме хранящееся зерно в соответствии с условиями договора, за исключением случаев, предусмотренных статьями 31 и 40 Закона, а также отсутствия задолженности за хранение зерна, обеспеченного зерновой распиской.

Обязанностью поклажедателя является возмещение расходов хлебоприемного предприятия по хранению зерна.

Хлебоприемное предприятие имеет право на покрытие затрат по хранению в денежной форме либо путем удержания соответствующего количества хранимого зерна с согласия держателя зерновой расписки с последующей свободной его реализацией на зерновом рынке, а также на возмещение предусмотренных договором или установленных законодательными актами расходов по иным операциям в интересах держателя зерновой расписки.

Зерновая расписка - это ордерная неэмиссионная ценная бумага, выдаваемая хранителем поклажедателю в подтверждение письменной формы договора хранения, аналогичная складскому свидетельству, состоящая также из двух частей (ст. 39 Закона «О зерне»).

Требования к бланкам, на которых выписывается зерновая расписка, порядок их выпуска, приобретения, хранения, обращения, погашения и уничтожения, а также требования к образцу зерновых расписок устанавливаются уполномоченным органом. В частности, Приказом Министра сельского хозяйства РК от 11.02.2005 г. № 112 «Об утверждении Правил выдачи, обращения и погашения зерновых расписок, форм (образцов) и описания зерновых расписок»Приказ Министра сельского хозяйства РК от 11 февраля 2005 г. № 112 «Об утверждении Правил выдачи, обращения и погашения зерновых расписок, форм (образцов) и описания зерновых расписок. Хлебоприемное предприятие обязано представить в местный исполнительный орган области карточку с фамилиями, именами и отчествами лиц, уполномоченных подписывать зерновые расписки, образцы их подписей, а также образец оттиска печати, учиняемой на зерновой расписке. Несоответствие подписей, оттиска печати на зерновой расписке образцам подписей и оттиску печати, указанным в карточке, предъявляемой местному исполнительному органу области, является основанием для признания данной зерновой расписки недействительной.

Зерновая расписка выдается на каждую партию однородного по качеству зерна. Количество выдаваемых зерновых расписок на весь объем сданного зерна определяется владельцем зерна по его заявке. Зерновые расписки выдаются владельцу зерна с регистрацией и под его роспись в реестре зерновых расписок, который ведется хлебоприемным предприятием в хронологическом порядке. Новая зерновая расписка может быть выдана хлебоприемным предприятием в случаях отсутствия на ней свободного места для совершения индоссамента, физического износа либо утери.

Держатель зерновой расписки имеет право распоряжения хранящимся на хлебоприемном предприятии зерном в объеме, указанном в зерновой расписке. Держатель складского свидетельства вправе распоряжаться хранящимся на хлебоприемном предприятии зерном, но не вправе требовать выдачи зерна с хлебоприемного предприятия до погашения долга по залоговому свидетельству в порядке, установленном законодательством. Держатель же залогового свидетельства имеет право требовать от лица, отделившего залоговое свидетельство от складского, исполнения обязательства, удостоверенного залоговым свидетельством, и уплаты вознаграждения по нему, а также передавать залоговое свидетельство и права по нему третьим лицам.

Права и обязанности сторон договора хранения зерна на товарном складе детализируются в целом ряде подзаконных актов, к которым относятся: Правила ведения количественно-качественного учета зерна, Правила формирования, хранения, освежения, перемещения и использования государственных ресурсов зерна, Типовая форма публичного договора на хранение зерна между хлебоприемным предприятием и владельцем зерна, Типовая форма договора на хранение хлопка-сырца и первичной переработки хлопка-сырца в хлопок-волокно. Приказ Министра сельского хозяйства РК от 11.03.2005 г. № 195 «Об утверждении Правил ведения количественно-качественного учета зерна», Постановления Правительства РК от 28.03.2001 г. № 394 «Об утверждении Правил формирования, хранения, освежения, перемещения и использования государственных ресурсов зерна»; от 24.10.2001 г. № 1359 «Об утверждении типовой формы публичного договора на хранение зерна между хлебоприемным предприятием и владельцем зерна», от 11.12.2007 г. № 1218 «Об утверждении Типовой формы договора на хранение хлопка-сырца и первичной переработки хлопка-сырца в хлопок-волокно» Утверждение Правительством РК Типовой формы является еще одним дополнительным признаком публичного договора.

Таким образом, договоры хранения, осуществляемые в силу профессиональной предпринимательской и иной, не связанной с предпринимательством деятельности, относятся к публичным договорам.

3.4.3 Договоры банковского обслуживания

Банковскому обслуживанию посвящена Глава 38 ГК РК. Как говорит Е.Б.Осипов, выделение договоров банковского обслуживания в отдельную группу произведено по несвойственному общим принципам основанию, то есть не по предмету договоров, а по субъектному составу: непременным участником таких правоотношений является банк. Осипов Е.Б. Защита гражданских прав в кредитно-расчетных отношениях. //Материалы межд. научно-практич. конфер. 13-14 мая 2004 г. - Алматы, 2005.- 610 с.- С.290

В соответствии со ст.739 ГК РК договор банковского обслуживания - это соглашение сторон, по которому одна сторона (банк) обязуется по поручению другой стороны - клиента - оказать банковские услуги, а клиент обязуется оплатить эти услуги, если иное не предусмотрено договором.

В свою очередь, под термином «оказать банковские услуги» имеется в виду оказание банками возмездных услуг путем заключения договоров банковского счета, банковского вклада, перевода денег и иных видов договоров, предусмотренных законодательством или соглашением сторон. Среди «иных договоров» с участием банков можно назвать такие, как договор финансирования под уступку права требования, договор финансового лизинга, договор банковской гарантии, договор на управление денежными средствами и ценными бумагами, договор хранения ценных бумаг и иных ценностей, договор предоставления сейфовых услуг, форфейтинг, факторинг и другие.

Из всей массы договоров банковского обслуживания, на наш взгляд, публичный характер имеют договоры банковского счета, банковского вклада, перевода денег и договоры об открытии карт-счета и выдаче платежной карточки, которые заключаются ежедневно и ежечасно множеством субъектов гражданского оборота, то есть данные договоры затрагивают интересы практически каждого индивида, а, значит, и всего общества. Так, для занятия предпринимательской деятельностью любые субъекты гражданского права обязаны открыть банковский счет, физическим лицам банковский счет необходим как для осуществления множества гражданских прав, так и исполнения обязанностей. В некоторых случаях законодатель обязывает субъектов вложить деньги на депозитный счет, а иногда сами субъекты испытывают в этом потребность, как и потребность хранения собственных сбережений не у себя дома, на свой риск, а в специализированных банковских помещениях. Перевод денег насущно необходим не только для нормального рыночного оборота, но и для регулирования имущественных отношений между обычными гражданами. Например, уплата налогов производится только посредством банковских услуг. И это только часть оснований для признания публичного характера договоров банковского обслуживания.

Гражданским правом должны регулироваться отдельные виды банковских договоров не только в случае наличия в них особенностей по сравнению с правовым регулированием отдельных составляющих договоров, но и в силу большой значимости этих договоров для имущественного оборота из-за большой частоты и распространенности в применении, то есть в силу их экономической сущности и значимости, а также в силу фактического публичного характера ряда банковских договоров, предполагающих особенности правового регулирования в ограничении договорной свободы банка. Именно экономическая сущность различного типа договоров и обусловливает гражданско-правовое регулирование отдельных видов обязательств в гражданском законодательстве¹¹ Басин Ю.Г. Сделки. - Алматы, 1996. - С.11-23..

В качестве одной из сторон договоров банковского обслуживания выступают специальные субъекты - банки и небанковские учреждения, имеющие лицензию на осуществление соответствующих видов банковской деятельности и являющиеся коммерческими организациями. Деятельность их осуществляется в конкурентной среде, что предполагает принятие банками систематических мер по повышению спроса на свои услуги с целью привлечения все большего числа клиентов-потребителей. Парадокс заключается в том, что, несмотря на официально, формально свободный характер таких договоров, на самом деле они очень серьезно ущемляют интересы другой стороны, то есть клиентов банка.

В роли клиентов выступают как физические, так и юридические лица, как отечественные, так и иностранные (резиденты и нерезиденты). Причем круг клиентов банка и по лицам, и по количеству является неограниченным. В силу того, что в некоторых случаях заключение договоров банковского счета, вклада, перевода денег для клиентов является обязательным, и даже не только по такой причине, банки не имеют права отказывать клиентам в заключении названных и иных договоров. Именно для этой деятельности они получали статус банка и получали соответствующие лицензии. В российской судебной практике приведен случай понуждения к заключению договора банковского вклада одного из коммерческих банков г. Санкт-Петербурга. Мищенко Е.А. Соотношение публичного договора и публичной оферты. //Юрист.- 2002.- №3.- С.15-16 Такой полезный опыт рекомендуется перенять и казахстанским судам.

В настоящее время в системе договорных обязательств договоры банковского обслуживания занимают значительный объем. По юридической характеристике договоры банковского обслуживания могут быть как реальными, так и консенсуальными.

Договор заключается посредством направления одной стороной другой стороне предложения заключить договор - оферты, которая должна содержать все существенные условия предлагаемого договора и может быть устной либо письменной в зависимости от формы будущего договора. Договоры банковского обслуживания предусматривают обязательную письменную форму договора. До момента заключения договора неразрешимых вопросов в самом процессе заключения обычно не возникает. Банк старается завлечь клиента, в том числе и активной рекламой привлекательных сторон оказываемых им услуг, а клиент находится еще в состоянии неопределенности, т.к. с окончательными условиями договора он еще не знаком. Вопросы и проблемы возникают, как правило, после заключения договора банковского счета, вклада, займа и т.д., в результате чего одна сторона становится кредитором, а другая - должником.

Так, одним из основных положений гражданского права, подлежащим применению и в банковских договорах, как отмечено выше, является принцип свободы договора. Одно из необходимых условий действия названного принципа в имущественном обороте заключается в том, что сторонам должна быть предоставлена возможность определять условия договора по своему усмотрению, за исключением только тех случаев, когда соответствующие условия предписаны законом или иным правовым актом. Отметим, что законом или иным правовым актом условия банковских договоров, нарушающие права клиентов, не предписаны.

Банки, как и электро-, тепло-, газоснабжающие организации, перевозчики, которые работают с большим количеством клиентов, используют в обороте типизированные, стандартные тексты договоров, стремясь предусмотреть в текстах договоров выгодные себя положения, которые могут возникнуть из их отношений с клиентами-потребителями. В них зачастую не признается никакое отступление от предложенных условий, не учитываются явно предполагаемые возражения другой стороны. Кроме того, часто оговаривается освобождение исполнителя от ответственности за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу клиента, или снижение такой ответственности путем установления ограниченной ответственности. Эти стандартные формуляры далеко не всегда соответствуют общим требованиям договорного права, а само классическое договорное право не имеет эффективных средств защиты экономически слабой стороны договора.

Все договоры с участием банков второго уровня по классификации договоров относятся к предпринимательским договорам, т.к. банки - это коммерческие организации. Кроме того, почти все банковские договоры конструируются в форме договора присоединения, в которых условия договора заранее изложены банком в тексте договора (формуляре), а клиенту банка невозможно реализовать принцип свободы договора путем внесения в него каких-либо изменений или дополнений. Заранее такие договоры клиентам не предлагаются для ознакомления, в связи с чем многие клиенты банков лишь впоследствии, при внимательном прочтении текста, узнают о каких-либо условиях, нарушающих их права. Причем тексты таких договоров пишутся мельчайшим шрифтом, что затрудняет возможность быстрого или подробного ознакомления с ними. Как отмечают исследователи, «у нас умудряются поместить все пункты кредитного договора на одной машинописной странице», в то время как, например, в США договор составляется объемом около 100 страниц. Черняков В. Проблемы правового обеспечения экономической безопасности банковской системы Казахстана.