Доказывание в уголовном процессе

В действующей редакции ст. 73 УПК РФ есть и вторая часть, которая звучит следующим образом: «подлежат выяснению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления» Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2008. При анализе обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, среди них мы указали те, которые способствуют совершению преступления, но обстоятельства, способствующие совершению преступления, в определенной мере выходят за пределы указанных выше, установление их имеет профилактическое значение, связано с установлением субъективной стороны, а в отдельных случаях имеет самостоятельное значение как основание для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Исходя из столь прочной связи этих обстоятельств с обстоятельствами деяния, полагаем возможным сохранение этой части в ст. 73 УПК РФ.

После проделанной работы цели уголовно-процессуального доказывания сведем в одном месте.

Статья 73 УПК РФ. Обстоятельства, подлежащие доказыванию.

При производстве по уголовному делу подлежат доказыванию:

деяние, время, место, способ и последствия совершенного или отсутствие деяния;

лицо, совершившее деяние;

виновность лица в совершении деяния, форма вины и мотивы или невиновность в совершении деяния.

Подлежат выяснению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

Статья 731 УПК РФ. Обстоятельства, установление которых позволяет конкретизировать степень общественной опасности совершенного преступления.

В необходимых случаях при производстве по уголовному делу подлежат установлению обстоятельства:

смягчающие наказание;

отягчающие наказание.

Статья 732 УПК РФ. Обстоятельства, установление которых необходимо для определения наказания.

После установления обстоятельств ст.ст. 73 и 731 УПК РФ подлежат установлению следующие обстоятельства:

целевые установки лица, совершившего преступление;

его доминантный мотив;

причины и условия формирования у него целевых установок и доминантного мотива;

отношение лица к различным видам наказания, которые могут быть применены к нему за совершенное преступление.

1.4 Правила доказывания и принятия решений в уголовном процессе в механизме гарантирования каждому права на судебную защиту

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ, каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Европейской конвенции) закрепляет право на справедливое судебное разбирательство. Российская Федерация Федеральным законом № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» от 30.03.1998 г. ратифицировала Европейскую конвенцию, признав ipso facto (т.е. в силу самого факта, автоматически) и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Таким образом, положения данной Конвенции, в том их толковании, которое дается в решениях Европейского суда по правам человека, являются в соответствии со ст. 15 Конституции РФ частью правовой системы РФ.

Соответственно, Российская Федерация обязана обеспечить беспрепятственную реализацию положений ст. 6 Европейской конвенции на своей территории. Учитывая, что право каждого на судебную защиту его прав и свобод, без сомнения, очень близко по своему содержанию праву на «справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона», в содержание конституционного права каждого на судебную защиту его прав и свобод следует включать как минимум все те элементы, которые включаются и в содержание права на справедливое судебное разбирательство Левченко О.В. Доказывание в уголовном процессе России. - Астрахань, 2010. - С. 26. Реализация права каждого на судебную защиту не может быть признана состоявшейся, если нарушено право соответствующего субъекта на справедливое судебное разбирательство. В то же время содержание соответствующего конституционного права может быть шире содержания конвенционного права на справедливое судебное разбирательство, например, за счет:

предоставления в РФ права на судебную защиту дополнительным субъектам, не наделенным правом на справедливое судебное разбирательство в соответствии с Конвенцией;

расширения объема прав субъектов права на судебную защиту (по сравнению с правами субъектов права на справедливое судебное разбирательство), а также предоставления им дополнительных гарантий реализации их прав;

наличия случаев, когда судебная защита в форме осуществления правосудия или в форме осуществления судебного контроля, не являющегося правосудием (например, дача судом разрешения на контроль и запись телефонных и иных переговоров), реализуется в публичных интересах, в том числе и вопреки отказу субъекта от реализации своего права (к примеру, в случае согласия подсудимого с обвинением).

При этом непременно должно соблюдаться правило, в соответствии с которым такое «расширение» содержания соответствующего права не должно препятствовать реализации конвенционного права на справедливое судебное разбирательство в том его толковании, которое дается Европейским судом по правам человека.

Поэтому вопрос о том, какое влияние правила доказывания и принятия решений в уголовном судопроизводстве оказывают или могут оказывать на гарантирование каждому судебной защиты его прав и свобод, не может рассматриваться без учета анализа правовых позиций Европейского суда по правам человека, касающихся проблем доказывания по уголовным делам, определения места правил доказывания в обеспечении права на справедливое судебное разбирательство.

Прежде всего, отметим, что Европейский суд по правам человека никогда не рассматривал специально вопрос о целях доказывания: для него представляется бесспорным то обстоятельство, что целью судебной деятельности является установление истины. В то же время право на справедливое судебное разбирательство понимается им исключительно как право на должную (справедливую) правовую процедуру, но не включает в себя право на получение благоприятного судебного решения.

Суд неоднократно заявлял о том, что решение вопросов допустимости доказательств относится к полномочиям каждого отдельного государства. Более того, он, как правило, отказывается исследовать вопросы обоснованности судебного решения, достаточности доказательств по уголовному делу для вынесения приговора, поскольку это прерогатива внутренних судов.

Тем не менее содержание ст. 6 Конвенции (в толковании, даваемом ему ЕСПЧ) и необходимость обеспечения ее реального и исполнимого характера (а не иллюзорного и декларативного) приводят в ряде случаев ЕСПЧ к необходимости формулировки им своей позиции относительно некоторых аспектов допустимости доказательств, распределения бремени доказывания, требований к определению круга доказательств, которые необходимо исследовать по уголовному делу, и даже критериев оценки доказательств и обоснования выводов по делу. Так, в Постановлении по делу «Попов против Российской Федерации» Суд указал: «Несомненно, функцией Европейского суда не является выражение мнения по вопросу относимости доказательств или, в более общем плане, о виновности, либо невиновности. Вместе с тем Европейский суд должен оценить, было ли разбирательство дела в целом, включая то, каким образом были собраны доказательства, справедливым» Кудрявцева А.В., Сысков В.Л. Доказательственная деятельность суда первой инстанции по уголовным делам. М., 2007.- С. 31.

Сравнение проанализированных позиций Европейского суда по правам человека с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации и практикой его применения позволяет увидеть следующее.

Некоторые нормы УПК РФ напрямую препятствуют реализации изложенных правовых позиций ЕСПЧ, а стало быть, не обеспечивают гарантирования каждому судебной защиты его прав и свобод, препятствуют реализации права каждого на судебную защиту. Например, в силу ч. 4 ст. 281 УПК РФ заявленный в суде отказ потерпевшего или свидетеля от дачи показаний не может являться основанием для отказа в оглашении его показаний, данных в ходе предварительного расследования, если эти показания получены в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 11 УПК РФ. Между тем такое правило может войти в противоречие с правом обвиняемого на допрос свидетелей обвинения с учетом тех его границ, которые сформулированы ЕСПЧ.

В других случаях, хотя действующий уголовнопроцессуальный закон и позволяет следовать позициям ЕСПЧ по вопросам доказывания либо содержит положения, которые могут быть истолкованы в соответствии с такими позициями, российская правоприменительная практика, тем не менее, зачастую строится без их учета. Примером здесь могут быть ситуации допроса анонимных свидетелей, оглашения в суде показаний неявившихся свидетелей в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ, случаи отказа суда в приобщении к делу и исследовании результатов опросов свидетелей, произведенных защитниками, складывающаяся практика оценки показаний обвиняемого, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве, при рассмотрении уголовного дела по обвинению его соучастников Галоганов Е.А. Роль суда как субъекта доказывания в уголовном судопроизводстве // Российский судья. 2003. N 1. С. 37.

В третьих ситуациях российское уголовно-процессуальное законодательство требует от правоприменителя того же поведения, что и ЕСПЧ, однако соответствующие правила «привычно» не вполне реализуются на практике (например, правила относительно мотивированности судебных решений и непредвзятого подхода к доказательствам обеих сторон).

И лишь некоторые позиции ЕСПЧ по вопросам доказывания находят (хотя зачастую и со значительным трудом) свое отражение в российской правоприменительной практике. Примером тому может служить постепенное восприятие в практике запрета на использование в доказывании данных, полученных в результате провокации, если отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что преступление было бы совершено и без какого- либо вмешательства правоохранительных органов.

Причины недостаточно адекватного отражения в российской правоприменительной практике правовых позиций ЕСПЧ по вопросам доказывания в свете реализации права на справедливое судебное разбирательство, по-видимому, многочисленны и не сводятся только к формально-юридическим аспектам, затрагивая как правосознание российских правоприменителей, так и вопросы организации деятельности суда, обеспечения его реальной независимости. Однако некоторые изменения в области нормативно-правового регулирования деятельности по доказыванию в уголовном процессе, как представляется, способны оказать положительное влияние на реальное гарантирование каждому права на судебную защиту его прав и свобод, реализацию этого конституционного права в уголовном судопроизводстве. В частности, видятся необходимыми:

пересмотр устоявшегося подхода к понятию состязательности и реальному наполнению данного принципа, поскольку его действующая нормативноправовая формулировка способна создавать проблемы для реализации того его содержания, которое небезосновательно вкладывает в него Европейский суд, позволяя, напротив, истолковывать его способом, препятствующим реализации права обвиняемого и потерпевшего на справедливое судебное разбирательство и, соответственно, права на судебную защиту и доступ потерпевшего к правосудию;

утверждение ассиметричного подхода к вопросам допустимости доказательств обвинения и защиты, возможности принятия и исследования (в том числе с точки зрения достоверности) доказательств защиты, собранных без соблюдения процедуры, необходимой для собирания доказательств обвинения. Другим способом реального обеспечения состязательности и равенства сторон защиты и обвинения перед судом может стать появление фигуры судебного следователя (следственного судьи), который был бы вправе на этапе предварительного расследования производить ряд следственных действий по просьбе участников как со стороны обвинения, так и со стороны защиты;

своевременный учет в уголовно-процессуальном законодательстве правовых позиций ЕСПЧ, а также дополнение ряда положений УПК РФ, предоставляющих в настоящее время суду по существу ничем не ограниченное право выбирать любой из нескольких вариантов решения (см., например, положения ч. 6 ст. 278, ч. 2 ст. 281 УПК РФ), критериями, которые суд обязан был бы учесть, принимая соответствующее решение.

ГЛАВА 2. СУБЪЕКТЫ ДОКАЗЫВАНИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

2.1 Суд как субъект уголовного процесса доказывания

Доказывание, как важнейшая уголовно-процессуальная деятельность, осуществляется определенными участниками уголовного процесса, которых в теории принято именовать субъектами доказывания.

В то же время, субъектами доказывания принято считать участников уголовного процесса, которые играют в доказывании постоянную роль (даже в пределах одной стадии процесса). Таким образом, субъекты доказывания - это не все участники уголовного процесса, а только те из них, которые имеют в нем самостоятельный или представляемый процессуальный интерес Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.-практич. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2010. - С. 75.

Определение суда как одного из субъектов доказывания в уголовном судопроизводстве является одной из ключевых проблем теории субъектов доказывания. Дело в том, что между законодателем и научным сообществом, а также внутри научного сообщества нет единого мнения о том, является ли суд субъектом доказывания? И если является, то какая роль отводится ему в процессе доказывания?

Согласно ст. 85 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ (далее - УПК РФ) Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 23.07.2013 г. № 221- ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 2012. № 49. Ст. 6753., процесс доказывания состоит из трех элементов: собирание, проверка и оценка доказательств.

Следует отметить, что законодатель не использует термины «субъект» или «участник» процесса доказывания, а использует перечисление в статьях 86, 87 и 88 УПК РФ тех участников уголовного судопроизводства, которые могут принимать участие в собирании, проверке или оценке доказательств. Во всех вышеперечисленных статьях УПК РФ суд, как участник уголовного судопроизводства, наделяется правом собирать, проверять и оценивать доказательства. Кроме этого, согласно ст. 74 УПК, суд правомочен в порядке, определенным УПК РФ, устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу.

Также следует отметить, что глава 37 «Судебное следствие» УПК дозволяет суду производить определенные следственные действия не только по ходатайству сторон, но и по собственной инициативе. Суд может самостоятельно собрать такие доказательства как экспертное заключение, показание эксперта, документы и т.д. Также законом не запрещена инициатива суда в отношении проведения осмотра местности, предъявления для опознания, следственного эксперимента.

Из всего вышеперечисленного некоторые исследователи уголовно-процессуального доказывания делают вывод о том, что суд является субъектом уголовного процесса доказывания.

В обоснование данной позиции М. Т. Аширбекова высказывает свое мнение о том, что «собирание доказательств, проверка и оценка их судом с целью установления обстоятельств предмета доказывания является обязанностью публично-правового порядка, вытекающей из природы суда» Аширбекова М. Т. Реализация судебной защиты в состязательном уголовном процессе // Защита субъективных прав: история и современные проблемы. Волгоград, 2000. С. 8-14..

Такого же мнения придерживается и Н. Н. Ковтун: «Собирая доказательства по делу, суд одновременно обязан всесторонне, полно и объективно проверить их в ходе судебного следствия, оценить их относимость, допустимость, достоверность и достаточность для законного и обоснованного решения, достижения стоящих перед ним задач» Ковтун Н. Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса // Государство и право. 1998. № 6. С. 59-63..

Мнения о том, что суд является субъектом уголовно-процессуального доказывания, придерживаются и такие ученые как А. А. Власов, И. Н. Лукьянова, С. В. Некрасов. Данный вывод они обосновывают тем, что суд несет ответственность за доказывание, так как решение суда по уголовному делу может быть обжаловано и отменено Власов А. А., Лукьянова И. Н., Некрасов С. В. Особенности доказывания в судопроизводстве. М.: Экзамен, 2004. 318 с..

Также сторонницей мнения о том, что суд - это один из основных субъектов уголовного процесса доказывания, является Т. И. Андрющенко. Такой вывод она делает не только на основании уголовно-правовых норм УПК РФ, приведенных выше, но и на основании того, что суд ведет во время рассмотрения в судебном заседании уголовного дела протокол судебного заседания (ст. 259 УПК РФ). Протокол судебного заседания является самостоятельным доказательством по уголовному делу, так как в нем зафиксированы показания обвиняемого, потерпевшего, свидетеля (ч. 2 ст. 74 УПК) Андрющенко Т. И. Суд как субъект доказывания в уголовном процессе: автореф. дисс. ... к.ю.н. Ростов-на-Дону, 2012..

Несмотря на наличие столь, на первый взгляд, убедительных доводов, приведенных выше, некоторые теоретики уголовного доказывания по другому трактуют уголовно-правовые нормы УПК РФ относительно процессуального положения суда в процессе доказывания.

Одним из таких ученых является А. Р. Белкин. В своей работе он отмечает, что придание суду функции субъекта уголовного доказывания противоречит пониманию и принципам отправления правосудия. Суд стоит над сторонами в процессе, он судит, а не доказывает. Ему принадлежит лишь на стадии судебного следствия функция исследования и оценки представляемых сторонами доказательств. Но реализация этой функции еще не означает участия в доказывании в полном объеме, поскольку суд не должен собирать доказательства, т.е. формировать доказательственную базу обвинения и защиты Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве: монография. М.: Норма, 2007. - С. 57-58.

Подобного взгляда придерживается и В. А. Лазарева. Она отмечает, что суд не обязан доказывать ни вину, ни невиновность подсудимого, так как в противном случае это бы означало нарушение принципа состязательности, сформулированного в ст. 15 УПК РФ, или презумпции невиновности - ст. 14 УПК РФ. Деятельность суда направлена на осуществление правосудия путем рассмотрения в установленном УПК РФ порядке уголовного дела. Наличие у суда схожих со следователем полномочий по исследованию доказательств (допрос подсудимого, свидетелей, осмотр вещественных доказательств, назначение экспертизы) не является подтверждением вывода о том, что суд - субъект уголовно-процессуального доказывания.

Также можно согласиться с мнением, что суд в состязательном уголовном процессе - это не субъект уголовного процесса доказывания (то есть участник уголовного процесса, обязанный доказывать что-либо или имеющий в нем самостоятельный или представленный интерес). Суд является адресатом доказывания (то есть участником уголовного процесса, которому субъекты уголовного процесса доказывания обязаны аргументированно представить свою точку зрения по данному уголовному делу).

Рассмотрение уголовного дела судом является одной из форм познавательной деятельности, результатом которой становится принятие решения. Согласно ч. 1 ст. 240 УПК РФ, в судебном разбирательстве все доказательства подлежат непосредственному исследованию судом. Помимо этого, в ч. 3 ст. 240 УПК РФ установлено, что приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы судом во время судебного заседания.

Именно во имя обеспечения данных правовых положений законодатель установил право суда самостоятельно осуществлять полномочия по собиранию, проверке и оценке доказательств. Однако деятельность суда во время осуществления данных полномочий лишена того обосновывающего и обвинительного смысла, который заложен в деятельности таких субъектов доказывания как дознаватель, следователь, государственный обвинитель. Суд никого не должен убеждать, но сам должен быть убежден в правильности принимаемого им решения Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.-практич. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2010. - С. 46-50.

Основанием для постановления законного и обоснованного решения является достаточная совокупность доказательств, подтверждающая позицию какой-либо стороны: обвинения или защиты. Это означает, что итогом судебного разбирательства является выбор судом одной из совокупностей доказательств, которые были представлены суду сторонами обвинения и защиты. И хотя к этому убеждению его склоняют стороны, имеющие определенный процессуальный интерес, именно на суде лежит ответственность за законность и обоснованность приговора. В связи с этим законодатель дает суду право критически оценивать доводы этих сторон и перепроверять, согласно ст. 75 УПК РФ, на допустимость все представленные сторонами в подтверждение этих доводов доказательства. А в некоторых случаях, для проверки достоверности и допустимости данных доказательств, суд занимается собиранием подтверждающих доказательств. В последующем, суд на основании всех собранных и проверенных на допустимость доказательств оценивает доводы той или иной стороны и выносит приговор (обвинительный или оправдательный).

В свете всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что законодатель, предоставляя суду право заниматься собиранием, проверкой и оценкой доказательств, обеспечивал ему возможность вынести обоснованный и законный приговор. Поэтому суд - это адресат доказывания, а не субъект, так как в противном случае это приводит к нарушению презумпции невиновности и принципа состязательности сторон.

На основе данного вывода возникает еще один вопрос: а насколько активно или пассивно во время судебного заседания должен вести себя суд? Авторы, при ответе на этот вопрос, высказывают разные точки зрения.

С тех пор как И. Планк в 1857 г. главной чертой состязательности определил пассивность суда, а розыскное начало связал с собиранием самим судом доказательств для постановления приговора, то есть с его активностью, мало что изменилось. И сейчас нередко продолжают по традиции считать, что активная роль суда - исключительный атрибут инквизиционного процесса Место и роль суда в процессе доказывания [Электронный ресурс]. URL: http://www.alldocs.ru/z ns/ n x. h ?f m=8898.. Поэтому предлагается, что суд должен вести себя как пассивный рефери сторон обвинения и защиты.

Подобные взгляды высказывает В. И. Зажицкий, который утверждает, что в настоящее время «существенно снижается публичный характер деятельности судебных органов. Теперь суд в судебном разбирательстве уподобляется судье на ринге, который в конечном итоге поднимает руку победителя» Зажицкий В. И. О направлениях совершенствования Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2010. № 4. С. 28-35..

Но, на наш взгляд, мнение о том, что судья должен быть пассивным вследствие того, что он всего лишь оценивает доводы стороны обвинения или защиты, не является правильным.

Во-первых, как уже неоднократно подчеркивалось, суд должен вынести законный и обоснованный приговор. Для этого УПК РФ предоставляет ему право собирать, проверять и оценивать доказательства, что предполагает уже изначально некоторую активность.

Во-вторых, следует отметить, что одним из назначений уголовного судопроизводства УПК РФ определяет защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Поэтому, если подсудимый, согласно ст. 52 УПК РФ, отказался от защитника и, по причине юридической и правовой неосведомленности, проявляет пассивность и халатность в отношении выяснения важных обстоятельств относительно рассматриваемого уголовного дела, то разрешением данного вопроса следует заняться непосредственно суду. Иное отношение выглядит как полнейший формализм и пренебрежение законными интересами личности.

Из всего вышесказанного можно заключить, что целями активности суда являются:

а) обеспечение равенства возможностей сторон уголовного судопроизводства путем реализации правила «благоприятствования защите»;

б) необходимость охраны прав и свобод личности (подсудимого, потерпевшего) в случае возникновения ситуации «непосильности опровержения» доказательств, представленных противоположной стороной;

в) необходимость проверки доказательств, уже имеющихся в уголовном деле или представленных сторонами в судебном заседании Место и роль суда в процессе доказывания [Электронный ресурс]. URL: http://www.alldocs.ru/z ns/ n x. h ?f m=8898..

Но, в то же время, не нужно забывать, что, какими бы благими намерениями не руководствовался суд, он во время проявления своей активности не должен нарушать презумпцию невиновности и принцип состязательности сторон. В первую очередь, суд должен заставить стороны обвинения и защиты своими процессуальными действиями активно отстаивать свои доводы и позицию, а также реализовывать свои процессуальные права и только в крайнем случае предпринимать какие-либо действия по защите от нарушений и ограничений прав и свобод личности.

2.2 Защитник как субъект доказывания в российском уголовном процессе

Одна из существенных новелл УПК РФ 2001 года, касающаяся участия в уголовном судопроизводстве защитника, а также реализации принципа состязательности сторон при досудебном производстве, - институт «адвокатского расследования» (п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Адвокатское расследование, как называет его И. Маслов, Е.Г. Мартынчик и другие Маслов И. Адвокатское расследование // Законность 2004. № 10; Мартынчик Г.Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. 2005. №1., является немаловажной проблемой уголовного судопроизводства. Предоставление защитнику права собирать доказательства вызвало острые дискуссии. При этом высказываются диаметрально противоположные точки зрения.

По мнению одних авторов, защитник имеет право проводить полноценное адвокатское расследование и при собирании доказательств он наделен практически теми же правами, что и следователь, дознаватель. Это следует из ч. 4 ст. 15 УПК: стороны обвинения и защиты равны перед судом Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать и доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. №8.

Другие авторы полагают, что адвокатское расследование должно сводиться к получению защитником характеризующих материалов и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Единственным субъектом, осуществляющим собирание доказательств, должно оставаться лицо, производящее предварительное расследование, - следователь, дознаватель Быков В.М. Подозреваемый как участник уголовного судопроизводства со стороны зашиты // Российская юстиции. 2003. №3.

Теория доказательств и норма закона требуют, чтобы доказательство было получено в ходе производства следственных и иных процессуальных действий (ч.1 ст.86 УПК РФ). Разумеется, адвокат не наделен правом производства следственных действий. Однако адвокат вправе в соответствии с законом производить иные процессуальные действия - получать объяснения от лиц с их согласия, истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Именно с их помощью защитник как субъект уголовного процесса и уголовно-процессуального доказывания и осуществляет свою доказательственную деятельность.

В качестве источника доказательств, собираемых защитником, сторонники первой точки зрения указывают на п.б ч.2 ст.74 УПК РФ - «иные документы». В данном случае указывается, что документы, представляемые адвокатом, однозначно имеют значение для дела, поскольку собираются и представляются в связи с доказыванием невиновности либо для смягчения вины подзащитного Краскова И.С. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса // Российский следователь. 2008. №1. - С. 19. Выявленные и собранные защитником в предусмотренном законом порядке сведения, предметы, документы являются относимыми и допустимыми доказательствами (поскольку это не вызывает сомнений в свете положений ч.3 ст.86 УПК РФ), а с момента приобщения их к делу они становятся его материалами Мельников В.Ю. Адвокатское расследование в состязательном уголовном процессе // Адвокатская практика. 2010. №4.

Сторонники второй точки зрения указывают на то, что в определении полномочий адвоката по сбору доказательств имеются противоречия между нормами УПК РФ, а также между УПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Участники, как стороны обвинения, так и защиты, перечисленные в ч.2 ст.86 УПК РФ, не указаны законодателем в ч.1 ст.86 УПК РФ среди участников уголовного судопроизводства, которых уголовно-процессуальный закон уполномочил на собирание доказательств. Не указан в ч.1 ст.86 УПК РФ и адвокат. Однако ч.3 ст.86 УПК РФ указывает на способы сбора доказательств защитником, тогда как по ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат-защитник может собирать сведения, опрашивать лиц, собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами Быков В.М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств // Российская юстиция. 2007. №9. - С. 62.

Дело в том, что ст.74 УПК РФ предусмотрен относительно исчерпывающий перечень источников, содержащих доказательственную информацию, названных в самом УПК РФ «доказательствами». Те же формы собирания доказательств, предусмотренные ч.3 ст.86 УПК РФ, которые предоставлены защитнику, по большей части не могут иметь результатом получение доказательств, изложенных в ст.74 УПК РФ Кронов E.B. О реализации принципов состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе России // Журнал российского права. 2008. №2. - С. 145. Среди доказательств, указанных в ст.74 УПК РФ, нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, «собранных» адвокатом-защитником на основании ст.86 УПК РФ.

Есть показания лиц, которые, как известно, появляются в деле только посредством допросов, очных ставок, т.е. следственных действий, исключительное право на проведение которых имеют только специально уполномоченные органы государства, именуемые в новом УПК органами уголовного преследования (ст.21 УПК). Есть вещественные доказательства, которыми признаются предметы только в том случае, если они исследовались следователем и приобщены к делу его специальным постановлением (ст. 81 УПК РФ). Есть «иные документы», которые приобщаются к делу опять же по усмотрению следователя (ст.84 УПК) Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2013. №7. - С. 50. Таким образом, защитник собирает фактический материал, обладающий свойством относимости, а затем предоставляет его лицу, ведущему производство по делу, для получения свойства допустимости Карякин Е А. К вопросу о судебных доказательствах в состязательном уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2006. №4 - С. 27.

В данной связи представляется более правильным дифференцированный подход к оценке информации, полученной адвокатом. В том случае, если речь идет о проведении адвокатом опроса лица с его согласия, то сам по себе протокол опроса лица с его согласия доказательством не является. Доказательством являются показания данного лица, однако чтобы объяснения лица стали показаниями, данное лицо должно быть допрошено следователем в установленном законом порядке. На этапе опроса лица с его согласия адвокатом такого вида доказательств, как «показания» с точки зрения уголовно-процессуальный формы еще не существует.

В то же время, если адвокат реализует свое право на получение документов, справок, характеристик, то представляется, что в случае получения их адвокатом в официальном порядке на адвокатский запрос данные документы отвечают требованию допустимости и могут быть отнесены в качестве доказательства к числу «иных документов».

К сожалению, приходиться констатировать, что единственно возможной в настоящее время формой закрепления результатов, проведенных защитником мероприятий по получению, собиранию «доказательств», является волеизъявление процессуального оппонента защитника - следователя, к которому тот может в порядке ст.119 УПК РФ обратиться с ходатайством о приобщении собранных защитником «доказательств» (либо, как зачастую указывают адвокаты, - документов и предметов, «имеющих доказательственное значение», «содержащих доказательственную информацию») к материалам уголовного дела и при необходимости - их проверке, с целью закрепления в порядке ст.87 УПК РФ Кронов E.B. Указ. соч. - С. 45.

Более того, в законе отсутствует обязанность следователя во всяком случае подобное ходатайство удовлетворять и приобщать документ к уголовному делу. Однако защитнику, заявляя ходатайство о приобщении документа или предмета, следует указать источник и основания его получения, тем самым давая следователю возможность проверить представляемое доказательство, обратившись к указанному в ходатайстве лицу. В противном случае адвокат вовсе рискует получить отказ в признании представленного документа или предмета доказательством лишь по формальным причинам.

Единственной надеждой фиксации собранной адвокатом информации является ст.159 УПК РФ, которая обязывает следователя удовлетворить ходатайство обвиняемого и его защитника, если оно касается допроса свидетелей, производства судебной экспертизы и других следственных действий. Но есть весьма важная оговорка: если обстоятельства, о которых данные лица ходатайствуют, имеются значение для данного уголовного дела. Решает этот вопрос следователь. В данном случае следует согласиться с мнением Кронова Е.В. о том, что вероятность того, что следователь согласится провести следственное действие, результат которого вполне может поломать стройную линию обвинения, ничтожна мала, ведь следователь действующим УПК РФ относится к стороне обвинения. Однако необоснованный отказ в проведении следственных действий даст стороне защиты в последующем возможность ссылать на неполноту проведенного расследования, на наличие неустранимых в ходе судебного рассмотрения дела препятствий и необходимости возвращения уголовного дела прокурору.

В случае заявления ходатайства о приобщении документов позволяет сделать вывод, что адвокат субъектом доказывания в полном смысле этого слова не является. Для воплощения в жизнь данного принципа нужна детальная проработка каждого процессуального действия адвоката, коренная перестройка института предварительного расследования.

Доказательства собирает только орган уголовного процесса, а защитник как был, так и остался ходатаем перед ним. Но есть и положительный момент. Если раньше всякая инициатива адвоката в поиске новых доказательств, попытка их фиксации воспринималась органом предварительного расследования как незаконное противодействие, что было чревато неприятностями для адвоката-защитника, то теперь он вправе активно разыскивать информацию в пользу подзащитного и даже по- своему закреплять ее Давлетов А. Указ. соч. - С. 51.

Необходимо также отметить, что механизм собирания доказательств адвокатом-защитником не подкреплен соответствующими полномочиями Антропов М.В. Адвокат-защитник как субъект доказывания на стадии предварительного расследования // Закон и право.2008. №3. - С. 93. Как справедливо отмечает А.Р.Белкин, праву участников со стороны защиты, в том числе и адвокату-защитнику, предоставлять доказательства прокурору, следователю, дознавателю, суду фактически не соответствует ничья обязанность предоставлять эти доказательства этим участниками Белкин Л. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. - С. 58.

В частности, праву адвоката-защитника получать предметы, документы и иные сведения не корреспондирует обязанность граждан, должностных и иных лиц предоставлять им эти сведения; право защитника осуществлять опрос может быть реализовано лишь с согласия опрашиваемых лиц. Фактически УПК РФ устанавливает обязанность предоставлять адвокату-защитнику требуемые документы лишь в отношении органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, но и здесь не оговаривает ни сроков, ни формы ответа на адвокатский запрос, ни ответственности указанных лиц за неисполнение данной обязанности Антропов М.В. Указ. соч. - С. 93.

Подводя итог, необходимо отметить, что законодатель, наделяя защитника правом собирать доказательства, сделал лишь первый шаг на пути предоставления защитнику возможности оказывать реальное воздействие на движение уголовного дела. Принцип состязательности уголовного судопроизводства и неразрывно связанный с ним принцип равноправия сторон в уголовном процессе предполагает наделение стороны обвинения и стороны защиты равными процессуальными возможностями для осуществления своих прав. Однако ныне действующая редакция уголовно-процессуального закона не содержит каких-либо гарантий реализации провозглашенных прав защитника. Российская модель уголовного процесса по- прежнему носит инквизиционный уклон. Подозреваемому, обвиняемому по-прежнему противостоит подкрепленный силой государства орган предварительного расследования. У защитника же, в свою очередь, отсутствует реальный арсенал полномочий, которым соответствовали бы гарантии их реализации. В то же время реализация провозглашенного принципа состязательности уголовного процесса требует закрепления гарантий прав защитника.

Во-первых, полагаем необходимым указать защитника в ч1 ст.86 УПК РФ в качестве субъектов сбора доказательств. Подобное уточнение устранит двусмысленность приведенных в ч.3 ст.86 УПК РФ способов собирания доказательств защитником, а также поможет разрешить неопределенность в вопросе правовой природы собираемой защитником информации. Необходимо также ввести защитника в ст.87 УПК РФ в качестве субъекта проверки доказательств, так как участие защитника в данном этапе процесса доказывания является очевидным, проверка и оценка доказательств защитником осуществляется и при ознакомлении с материалами уголовного дела, и при заявлении ходатайств, при изложении стороне обвинения и суду своей позиции относительно допустимости того или иного доказательства.

Во-вторых, в целях реализации принципа состязательности необходимо включить в ст.74 УПК РФ в качестве доказательства сведения, получаемые защитником при реализации им полномочий, предусмотренных в ч.3 ст.86 УПК РФ, а именно в ч.2 ст.74 УПК РФ указать, что к «иным документам» и «вещественным доказательствам» относятся также документы и предметы, представленные стороной защиты. Менее радикальным в данном случае может являться закрепление обязанности следователя всегда удовлетворять ходатайство защитника о приобщении полученных им документов и предметов или проведении допроса опрошенного адвокатом лица с целью предоставления суду возможности дать объективную оценку полученных адвокатом материалов с точки зрения требований, предъявляемых к доказательствам.

Третьей гарантией реализации прав защитника является установление обязанности для всех лиц, не только органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, предоставлять сведения, запрашиваемые защитником в рамках производства по уголовному делу, а также установление ответственности за отказ в предоставлении запрошенных адвокатом документов.

2.3 Потерпевший как субъект доказывания

доказывание уголовный процесс суд

Проблемам участия потерпевшего в доказывании по уголовным делам посвящены многие научные труды, в том числе диссертационные исследования. Данная тема вызывала интерес ученых в период действия УПК РСФСР Демченко, Е.В. Участие потерпевшего и его представителя в доказывании: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2001., не потеряла актуальности и сегодня.

В специальной литературе участников процесса доказывания распределяют по двум группам: а) субъекты доказывания; б) иные лица, привлекаемые к нуждам доказывания Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва / Науч. ред. В.Т. Томин. - М.: Юрайт-Издат, 2003. - С. 199.. В свою очередь, среди субъектов доказытания в зависимости от процессуальной функции (по аналогии с классификацией участников уголовного процесса) можно выделить: 1) суд; 2) субъектов доказывания на стороне обвинения; 3) субъектов доказывания на стороне защиты. Иные лица, привлекаемые для обеспечения процесса доказывания, - это свидетели, эксперты, специалисты, переводчики, понятые, т. е. участники уголовного процесса, не имеющие своего интереса в исходе дела, содействующие уголовному судопроизводству.

Таким образом, потерпевший (равно как и его представитель) может быть отнесен к субъектам доказывания со стороны обвинения. В настоящей статье мы рассмотрим некоторые аспекты участия потерпевшего в доказывании по уголовным делам.

Напомним, что в соответствии со ст. 85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств. По смыслу ст. 87 и 88 УПК РФ потерпевший не осуществляет действия по проверке и оценке доказательств, этим правом обладают только дознаватель, следователь, прокурор и суд.

С учетом положений ст. 42 УПК РФ можно выделить следующие формы участия потерпевшего в доказывании: 1) представление доказательств, 2) заявление ходатайств (в том числе о производстве следственных или иных процессуальных действий), 3) дача показаний.

Следует отметить, что п.4 ч. 2 ст. 42 УПК РФ наделяет потерпевшего правом лишь представлять доказательства. Но из содержания ст. 86 УПК РФ следует, что потерпевший участвует и в собирании доказательств, хотя в ограниченном объеме: он вправе собирать и представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Это вполне логично, т. к. проводить следственные, судебные и иные процессуальные действия могут только уполномоченные государственные органы и должностные лица. То есть предоставляемые потерпевшим объекты еще не являются доказательствами, а становятся таковыми только после выполнения соответствующего процессуального действия (допроса, выемки, вынесения постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств). Роль потерпевшего в собирании доказательств при этом выглядит пассивной, т. к. он вправе лишь ходатайствовать о приобщении к делу предметов или документов, а ходатайство может быть отклонено. Кроме того, у потерпевшего могут возникнуть затруднения в истребовании некоторых документов (например, оригинала истории болезни, который на руки пациенту не выдается), и тогда приобщить документ к делу можно будет только путем направления запроса органами дознания, следствия, прокуратуры и суда. В итоге все сводится к заявлению ходатайства об истребовании документов.

А.Д. Бойков справедливо отмечает, что адвокат - защитник обвиняемого обладает большими правами в плане собирания доказательств по сравнению с адвокатом - представителем потерпевшего Бойков, А.Д. Жертвы преступлений нуждаются в защите // Дела судебные. Адвокаты делятся опытом. Выпуск 2 / Отв. редактор и составитель А.Д. Бойков. - М.: Издательство «Юрлитинформ», 2004. - С. 8.. Так, последний пользуется теми же правами, что и представляемое лицо (ч. 3 ст. 45 УПК РФ), а правами, указанными в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, адвокат, представляющий интересы потерпевшего, не обладает. Ряд авторов полагают, что потерпевший должен быть наделен такими же полномочиями по собиранию доказательств, как и защитник обвиняемого, что будет способствовать реализации принципа состязательности Комиссаров, В.И., Лакаева, О.А. Тактика допроса потерпевших от преступлений, совершаемых организованными группами лиц. - М.: Издательство «Юрлитинформ», 2004. - С. 21-22.. В частности, предлагается четко закрепить в УПК право потерпевшего проводить опросы лиц с их согласия, истребовать документы, привлекать специалистов для дачи заключения. Как нам представляется, и в этом случае потерпевший не станет активным участником этапа собирания доказательств, т. к. вовлечение в процесс полученных потерпевшим предметов и документов все равно будет зависеть от усмотрения лица, осуществляющего предварительное расследование, либо суда, а также потребует производства дополнительных процессуальных действий.

Таким образом, право потерпевшего собирать и представлять доказательства тесно взаимосвязано с его правом на заявление ходатайств.

В ч. 2 ст. 159 УПК РФ закреплено правило, согласно которому потерпевшему или его представителю не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела. Очевидно, что потерпевший, не имеющий юридического образования, грамотно составить ходатайство может только с помощью представителя. Важность обеспечения потерпевшего представителем не раз подчеркивалась учеными Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемых с участием адвоката / Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. - М.: Издательство «Юрлитинформ», 2003. - С. 86. Обозначим некоторые процессуальные вопросы, связанные с участием в уголовном деле представителя потерпевшего.

Отсутствие в законе процедуры назначения потерпевшим представителей в случаях, указанных в ч. 2 ст. 45 УПК РФ. Так, если лицо является совершеннолетним, дееспособным, но ввиду серьезной травмы не может самостоятельно осуществлять свои процессуальные права, к обязательному участию в деле привлекается представитель. Но механизм такого участия в УПК РФ не определен.

Нечеткость в урегулировании порядка взыскания судебных издержек в части оплаты услуг представителя. Согласно ч. 3 ст. 42 УПК РФ потерпевшему обеспечивается возмещение расходов на представителя согласно требованиям ст. 131 УПК РФ. Но ст. 131 из возможных расходов на представителя относит к процессуальным издержкам только суммы, выплачиваемые законному представителю потерпевшего, или суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката по назначению. Механизм назначения адвокатов потерпевшим, как уже отмечалось, не предусмотрен. Как же быть с теми представителями, которые не относятся к числу законных? Остается один вариант: считать выплачиваемые им суммы иными расходами, понесенными в ходе производства по уголовному делу (п. 9 ч. 2 ст. 131 УПК РФ).

Нерешенность вопроса о том, может ли представитель участвовать в деле, если пострадавший от преступления еще официально не признан потерпевшим, в частности с момента подачи заявления.

Необоснованное сужение прав представителя потерпевшего по сравнению с правами защитника обвиняемого (например, в части собирания доказательств).

Думается, что решение указанных вопросов позволит потерпевшему более результативно участвовать в процессе доказывания.

Потерпевшие не всегда реализуют свое право на представление доказательств и заявление ходатайств, но дача показаний является распространенной формой участия потерпевшего в доказывании. Законодатель проявил в решении данного вопроса непоследовательность: с одной стороны, потерпевший вправе давать показания (п. 2 ч. 2 ст. 42 УПК РФ), а с другой стороны, он не вправе отказаться от дачи показаний (п. 2 ч. 5 ст. 42 УПК РФ). В связи с этим некоторые авторы считают недопустимыми любое процессуальное принуждение в отношении потерпевшего, а также юридическую ответственность за отказ от выполнения обязанности давать показания, если правоохранительные органы не могут обеспечить безопасность потерпевшего и его близких. Данная позиция в целом представляется справедливой, ведь потерпевший итак перенес лишения, связанные с преступным посягательством. Но следует учитывать случаи появления в уголовном процессе мнимых потерпевших и лиц, которые сами активно провоцировали посягательство противоправным или аморальным поведением. В этих случаях применение процессуального принуждения при производстве следственных действий может быть оправданным (например, если проверяется версия заведомого оговора в совершении изнасилования).

Анализ следственной практики и специальной литературы позволяет выделить наиболее часто встречающиеся нарушения уголовно-процессуального закона при получении показаний потерпевшего:

перед допросом не разъясняется ст. 51 Конституции РФ;

не обеспечивается участие переводчика, если потерпевший не владеет языком, на котором ведется уголовное судопроизводство;

допрос производится неуполномоченным лицом (не принявшим дело к своему производству, практикантом, стажером);

допрос производится лицом, вопрос об отводе которого не разрешен;

допрос потерпевших, не достигших 14 лет, проводится без участия педагога;

получение показаний от потерпевшего производится без вынесения решения о признании таковым и без разъяснения процессуальных прав и др Некрасов, С.В. Юридическая сила доказательств в уголовном судопроизводстве / С.В. Некрасов. - М.: Издательство «Экзамен», 2005. - С. 100-102..

От того, насколько качественно будет проведен допрос потерпевшего, во многом зависит успех расследования. Тактическим приемам допроса уделяется много внимания в научных трудах, поэтому в рамках настоящей статьи мы не будем на этом останавливаться. Добавим лишь, что показания потерпевшего должны тщательно проверяться и оцениваться с учетом таких факторов, как криминалистический тип (добросовестный, недобросовестный), возраст потерпевшего, особенности его психики.

Что же касается иных прав потерпевшего, связанных с участием в доказывании, то отметим следующее. Потерпевший обладает меньшим объемом прав по сравнению с обвиняемым при назначении экспертизы и при ознакомлении с заключением эксперта, что не способствует защите прав и законных интересов жертв преступлений. Так, ст. 198 УПК РФ наделяет потерпевшего только правами знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении. В соответствии с ч. 2 ст. 198 и ч. 2 ст. 206 УПК РФ потерпевший вправе знакомиться с заключением эксперта только в том случае, если экспертиза проводилась в отношении него или по его ходатайству. В остальных случаях потерпевший получает возможность ознакомиться с заключением эксперта только при окончании предварительного расследования. Поэтому справедливо предложение некоторых ученых уравнять потерпевшего и обвиняемого в правах при назначении и производстве экспертизы Например: Чекулаев, Д.П. Вопросы обеспечения права потерпевшего на получение информации в ходе предвари-тельного расследования // Научные труды. Н-34 Выпуск 5. В трех томах. Том 3 / Российская академия юридических наук. - М.: Издательская группа «Юрист», 2005. - С. 322..