Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

договор долевой участие строительство

Введение

1. Договор долевого участия в строительстве объектов недвижимости как объект теоретико-правового анализа

1.1 Понятия договора долевого участия, его признаки и генезис в истории юридической мысли

1.2 Правовая природа и форма договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости

1.3 Существенные и факультативные условия договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости

2. Практические аспекты, заключения, регистрации и исполнения договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости

2.1 Порядок заключения договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости, права и обязанности его сторон

2.2 Основания и процедура регистрации договора участия в строительстве объектов недвижимости

2.3 Проблемы применения и исполнения договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости

Заключение

Список использованных источников

Введение

В основе решения проблем современной жилищной политики особое место занимает долевое участие граждан в возведении объектов недвижимости. Данной проблеме посвящен ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»1. Этот Закон принят в жилищном пакете законопроектов, которые преследуют цель обеспечение граждан жильем.

Как показывают социологические исследования, проблема приобретения жилья входит в состав наиболее важных проблем граждан России. Поэтому проблема правового регулирования участия граждан в долевом строительстве принимает особую актуальность.

Актуальность темы исследования обусловлена рядом обстоятельств объективного и субъективного порядка.

Во первых в силу ограниченности ресурсов направляемых в жилищную сферу возникла необходимость вовлечения граждан в решение жилищной проблемы, решение этой проблемы осуществляется по средствам заклюения договора долевого участия в возведении объектов недвижимости. Более того необходимость принятия данного закона была обусловлена и тем, что возникла высокая степень неопределенности в правовом регулировании отношений связанных с привлечением денежных средств граждан для возведения объектов недвижимости.

Во вторых, как показывает анализ судебной практики в этой сфере проявилось значительное количество нарушений прав граждан. Особенно это ярко проявилось в возникновении проблемы так называемых «обманутых дольщиков», т. е граждане вложили деньги, а подрядные организации жилье не предоставили. Нередки случаи, когда застройщик один и тот же объект недвижимости продавал несколько раз. Подобные факты доказывают актуальность дальнейшего изучения и совершенствования правового регулирования в сфере жилищного строительства.

В третьих, важность изучения данной проблемы определяется и социальной ценностью жилищной проблемы. Именно она является критерием социального благополучия, уровня и качества жизни граждан, степени защищенности их права на жилье. В этой связи требуются четкие государственные гарантии прав участников долевого строительства.

В четвертых, следует подчеркнуть, что актуальность исследования данной проблемы так же связана с необходимостью совершенствования и четкой регламентации всех аспектов, связанных с регулированием участия граждан в возведении объектов недвижимости. Более того в этой важной сфере органу гос. власти следовало бы более стабильно и предсказуемо формулировать направления жилищной политики и особенно то что касается, совершенствования жилищного законодательства. Не содействует стабильности в сфере жилищной политики практика редактирования данного закона, приостановки его действия или вообще отмены.

Данные обстоятельства и уровень разработанности данной проблемы во многом определили выбор темы выпускной квалификационной работы, формулированию ее объекта, предмета, цели и задач ее структуры.

Степень разработанности темы исследования. Различные стороны правового регулирования долевого участия в возведении объектов недвижимости рассматривались в трудах многих ученых цивилистов. В работах О.Г. Ершова, А.Н.Зюзина, Г.А. Галиновской и других рассматривалась необходимость, сущность, особенности правового регулирования, участия граждан в долевом строительстве объектов недвижимости. В трудах И.А Ордынской, П.В. Сокол, А.В.Тюриной исследовались различные стороны процесса заключения, регистрации исполнения договора долевого участия в строительстве жилья. Значительное число работ посвящено ответственности сторон договора долевого участия и гарантии прав участников долевого строительства. Однако целостной концепции до настоящего времени не сложилось, отражающей системный характер регулирования долевого участия в возведении объектов недвижимости. В силу этого и возникли правовые споры в исследуемой сфере. Так, например, стороны договора при его подписании мало внимания уделяют определению в тексте существенных условий договора, которые являются важнейшей частью сделки.

Объект исследования составляет система общественных отношений возникающих на основе заключения договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости.

Предмет исследования представляет договор долевого участия в строительстве объектов недвижимости как социально-юридическое явление, состояние и процесс.

Цель исследования заключается в раскрытии сущности содержания особенностей и социально юридической ценности договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости, а так же в обеспечении прав, свобод и законных интересов граждан.

Раскрытие предмета исследования, достижения его цели обеспечивается решением следующих задач.

Задачи исследования:

- рассмотрение сущности, понятия и происхождения договора участия в строительстве объектов недвижимости;

- раскрытие правовой природы, формы и особенностей договора участия в долевом строительстве;

- исследование существенных и факультативных условий договора долевого участия, прав и обязанностей его сторон;

- выявить пути совершенствования заключения и исполнения договора долевого участия;

- выяснить наиболее важные, сложные проблемы использования договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости в современных условиях и пути их решения;

Методы исследования. Изучение фактологического материала, данных правовой статистики и социологических исследований, осуществлялось по средствам многих приемов и способов. Основными из них явились - логико- исторический метод, теоретико-правовой, метод анализа и синтеза, абстрагирования, обобщения, восхождения от общего к частному, системный, метод индукции, дедукции и многие другие.

Методологическая основа исследования. Она представлена нормативно-правовыми актами, регулирующими отношения возникающее на основе договора долевого участия, а так же научными трудами, диссертациями, тезисами вышеназванных ученых-правоведов разрабатывающих вопросы регулирования жилищных правоотношений. Составной частью данной основы является судебная практика и данные правовой статистики и социологических исследований.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в обосновании необходимости системного анализа договора долевого участия как многогранного юридически сложного средства; выявлении его социальной роли и значимости в обеспечении прав граждан в жилищной сфере; выявлении наиболее сложных и актуальных проблем применения договора долевого участия в современных условиях. В практическом аспекте значимость приведенного исследования заключается в возможности использования полученных рекомендаций, выводов и предложений в процессе подготовки юристов в учебных заведениях и иных специалистов, а так же в проведении правовой пропаганды. Полученные результаты так же могут использоваться в деятельности практикующих юристов и повышении правовой культуры граждан и совершенствовании действующего жилищного законодательства.

Структура работы. Она представлена введением, двумя главами, шестью параграфами, заключением и списком использованных источников.

1. Договор долевого участия в строительстве объектов недвижимости как объект теоретико-правового анализа

1.1 Понятия договора долевого участия, его признаки и генезис в истории юридической мысли

Участие в долевом строительстве является относительно новым правовым явлением, оно возникло в конце 90-х годов ХХ века и существенным образом отличается от участия в кооперативном строительстве жилья эпохи СССР. В современной России долевое участие первоначально осуществлялось на основе различных договоров, таких как: договор финансирования, инвестирования строительства, совместной деятельности, купли - продажи жилого помещения с рассрочкой платежа, договор цессии и иные виды договоров.

Однако наиболее часто стал использоваться договор долевого участия с 2004 года, что обусловлено принятием ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Он подчеркивает и обобщает сложившийся опыт в этой сфере.

Данный опыт своими корнями уходит ко времени XVII века, когда складывалось инвестиционное законодательство. Оно регулировало деятельность акционерных обществ. Участие в этих обществах выступало основанием, базой инвестиционной деятельности.

Именно в 1699 году, в 1702 году, были приняты нормативные акты регламентирующие деятельность акционерных обществ и банков. Параллельно с развитием инвестиционного законодательства в области правового регулирования хозяйственных товариществ и обществ были попытки развития иных форм инвестирования. В середине 19 века начало развиваться кредитное законодательство.

В дальнейшем инвестиционное и банковское законодательство так и не прошло этап становления, в силу свершившейся революции 1917 года. Период с 1917 до конца 80-х гг. XX это период полного отсутствия как термина инвестиции, так и фактическое отсутствия каких - либо инвестиционных отношений, что было обусловлено созданием только государственных банков.

Новый (современный) этап развития инвестиционного законодательства в России в том числе и в сфере строительства и покупки жилых помещений связан с началом в Советском союзе перестройки, а именно с конца 80-х гг. XX века. Основу развития современного инвестиционного законодательства России составляет анализ и приспособление к Российской действительности американской модели.

Важное место в развитии современного инвестиционного законодательства было принятие Закона РФ о защите прав инвесторов2. Далее стали появляться специальные нормативные - правовые акты (Федеральные законы РФ), связанные с различными моделями инвестиционных отношений, в том числе и инвестирования в области долевого строительства. Такими Федеральными законами являются: Федеральный закон РФ «Об инвестиционных фондах»3, «О жилищных накопительных кооперативах».

Из всего сказанного следует что, в истории становления и развития инвестиционного законодательства России можно выделить три основных этапа: возникновения и становления, советский этап и современный.

Современный этап развивается по двум важнейшим направлениям:

1) совершенствование законодательства о ценных бумагах;

2) развитие нормативно - правового регулирования отдельных направлений инвестирования, в том числе и инвестирование в строительстве объектов жилой недвижимости.

В этом направлении важнейшим средством правового регулирования инвестиционной деятельности граждан играет договор долевого участия в строительстве объектов недвижимости.

По своей сущности договор долевого участия представляет собой соглашение физического лица с организацией застройщика, об участии в долевом строительстве жилья. Это особый вид договора в системе гражданско-правовых соглашений, занимающий центральное место в регулировании отношений между физическим лицом и организации застройщика. Раскрытие содержания данного договора предстает задачей следующего параграфа.

1.2 Правовая природа и форма договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости

Введение в действие ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», ознаменовало новый этап в правовом регулировании участия в долевом строительстве объектов недвижимости. Однако действие этого закона не разрешило многих назревших проблем, что и вызвало различные подходы и толкования о сущности, правовой природе и социальной ценности договора о долевом участии.

Так, например, до настоящего времени продолжаются дискуссии о юридической природе договора долевого участия строительстве объектов недвижимости. Отдельные авторы утверждают, что данный договор является разновидностью договора строительного подряда. Другие правоведы говорят о том, что этот договор является самостоятельным и специфическим видом договора5. Рассматривая эти точки зрения необходимо установить их общее и специфическое в понимании договора участия в долевом строительстве. Договор участия в долевом строительстве -- это соглашение в соответствии, с которым застройщик6 обязуется в определенный в договоре срок произвести строительство многоквартирного жилого дома или иного объекта недвижимости, после чего обязуется ввести его в эксплуатацию и передать, определенный в договоре объект долевого строительства участнику долевого строительства, а его контрагент, который именуется участником долевого строительства, обязан произвести оплату стоимости договора и принять построенный объект недвижимости.

Одним из лучших способов исследования и осмысления, какого - либо правового института является его сравнительный анализ в ходе, которого только и возможно выявление общих признаков с типичными правовыми институтами, и в то же время выявления наиболее важных, существенных определяющих отличий. Пожалуй, наиболее совпадающим по содержанию с договором участия в долевом строительстве является договор подряда, который регламентирован главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации7 (далее по тексту ГК РФ). В соответствии с требованиями ГК РФ подрядчик в договоре строительного подряда обязан в установленный в договоре подряда срок построить по заказу второй стороны договора (заказчика) какой - либо объект или выполнить какие - либо строительные работы, при этом заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять или не принять их результат и оплатить стоимость договора.

В этой связи правомерно сравнить юридическую природу данных двух договоров, так общим для них является:

- юридическая природа договора участия в долевом строительстве и договора строительного подряда в силу того что они носят, консенсуальный, возмездный, взаимный, двухсторонний характер;

- акторами договора строительного подряда -- являются заказчик и подрядчик. Заказчиком может быть любое физическое или юридическое лицо. Подрядчиком же может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, входящий в состав строительной организации.

В силу этого, в договоре строительного подряда, подрядчиком выступает только частная компания. В договоре же участия в долевом строительстве, его акторами на стороне участника долевого строительства может быть как физическое лицо, так и юридическое лицо, а другой стороной

– застройщик, юридическое лицо.

- предметом договора строительного подряда являются строительно- монтажные работы, и их результаты. Такими результатами выступают возведение по заданию заказчика определенных объектов или выполнение определенных строительных и монтажных работ, к которым можно отнести реконструкцию, осуществление капитального ремонта зданий и сооружений, проведение работ по монтажу разнообразного инженерно-технического и другого специализированного оборудования. В состав данных работ могут включаться выполнение различных пусконаладочных, регламентных, контрольно-измерительных и других работ, непосредственно связанных с возведением объектов.

- предметом договора участия в долевом строительстве является именно строительство (возведение) многоквартирного жилого дома или иного объекта недвижимости. Поэтому предметом данного договора не может быть восстановление или капитальный ремонт здания либо сооружений. Следовательно, позиция в определении предмета Е.Х. Акчулпановой правомерна. Она подчеркивает что «предмет договора имеет указание на строительство и ввод в эксплуатацию всего объекта, с дальнейшей максимально возможной конкретизацией всего объекта долевого строительства, более того, часть объекта недвижимости не может быть построена без возведения объекта в целом»8.

Предметом же договора строительного подряда может быть только весь комплекс работ по строительству объекта, либо определенная его часть.

- следует особо подчеркнуть, что важнейшими базовыми условиями договора строительного подряда, также являются срок выполнения работ, обозначенный в нем и цена работ предусмотренных договором. Цена и срок выполнения предусмотренных договоров работ относятся к существенным условиям. Для договора участия в долевом строительстве, кроме цены и срока к существенными условиям относятся возведения объекта строительства недвижимости в строго определенный срок и с гарантией его передачи заказчику.

Срок выполнения работ в договоре строительного подряда, в соответствии с требованиями гражданского законодательства может определяться как конечный срок выполнения работ, так и как срок завершения отдельных этапов работ. Порядок исчисления сроков в договоре долевого участия в строительстве определяется так же в соответствии с нормами гражданского законодательства, но их исчисление осложняется тем, что начало исчисления многих сроков в исследуемом договоре и их продолжительность зависят друг от друга. Для упрощения исчисления сроков, их согласования и выполнения сторонами договора отдельных обязательств, к договору подряда и к договору участия в долевом строительстве жилья нередко применяются разнообразные календарные планы и графики, которые являются приложениями к договорам.

Важным отличием договора подряда от договора участия в долевом строительстве является обязанность подрядчика в договоре подряда выполнить строительство в соответствии с согласованной с заказчиком технической документацией на объект строительства, (в соответствии с требованиями п. 1 ст. 743 ГК РФ). При этом закон о долевом участии в строительстве такой обязанности не устанавливает, в том числе и обязанности по определению объема и содержания работ и утверждения сметы.

Статья 5 Закона № 214-ФЗ устанавливает два варианта определения цены договора: фиксированный размер финансовых средств, подлежащих оплате по договору долевого участия в строительстве и сумму финансовых средств расходуемых на возмещение расходов, на строительство и оплату работы застройщика. Следовательно, цена договора долевого участия в строительстве не предполагает в качестве основания проектно - сметную документацию, как это имеет место в договоре строительного подряда».

Следует подчеркнуть что права и обязанности сторон в договоре строительного подряда, и договора участия в долевом строительстве также во многом различаются. По договору строительного подряда, заказчик обязан своевременно предоставить подрядчику для строительства земельный участок или передавать в пользование необходимое для осуществления работ здания и сооружения, обеспечить транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водопровода и оказывать другие услуги предусмотренные (ч. 1--2 ст. 747 ГК РФ). Субъект договора долевого участия в строительстве вышеназванных обязанностей не несет. Участник долевого строительства как сторона вышеназванного договора обязан оплатить цену договора согласованную сторонами и в обозначенный срок принять построенный объект по акту, в соответствии с разрешением о его вводе в эксплуатацию.

Кроме вышеперечисленного заказчик в договоре подряда обладает правом на осуществление контроля и надзора за ходом, качеством и результатом выполняемых по договору подряда строительных работ, а также за соблюдением иных условий предусмотренных договором подряда. Существенным правом заказчика является право контроля за качеством предоставленных подрядчиком материалов, и правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно- хозяйственную деятельность подрядчика (п. 1 ст. 748 ГК РФ). Субъект долевого строительства не вправе осуществлять такой контроль и надзор.

Из этого следует, что существующие различия между договором долевого участия в строительстве и договором строительного подряда, не позволяют отнести договор участия в долевом строительстве к разновидности договора строительного подряда. Данные различия подчеркивают относительную самостоятельность этих видов договоров входящих в систему гражданско-правовых договоров.

Поэтому на наш взгляд целесообразно рассмотреть подход к пониманию правовой природы и содержания договора участия в долевом строительстве Демехина А.И. который представил свое виденье этого правового явления в статье посвященной вопросу применения законодательства об участии в долевом строительстве.10 В этой статье автор приводит определение данного договора и анализирует нормы Закона N 214-ФЗ для установления правовой природы рассматриваемого договора. Он выделяет общие, основные признаки договоров, такие как:

1) направленность обязательства. По этому критерию выделяются договоры, направленные:

- на передачу имущества;

- на выполнение работ;

- на оказание услуг;

- на учреждение различных образований11.

Однако общие признаки не учитывают специфику конкретного вида договора, в том числе договора долевого участия. Поэтому недостаточно убедительными являются основания, доводы цивилистов в области договорного права, считающих договор долевого участия в строительстве разновидностью договора на оказание услуг. Такая позиция не учитывает, что цель участника долевого строительства очевидна. Она преследует цель приобретения объекта недвижимости, например, квартиры в многоквартирном доме. Однако субъект долевого участия в строительстве объекта недвижимости, как показывает практика нуждается в наличии посредника, между ним и застройщиком. В этом смысле теоретическая конструкция договора участия в долевом строительстве сочетает в себе элементы как договора по оказанию услуг, так и договора по выполнению работы;

Кроме этого, здесь присутствует элемент, аспект, не относящийся к коммерческому характеру долевого участия в строительстве, так как участник долевого участия в строительстве вкладывает деньги не с целью получения прибыли от полученного объекта недвижимости. Именно вложение денег в этом случае связано с целью возведения жилого помещения (квартиры) для проживания себя и своей семьи. Здесь со всей очевидностью просматривается потребительская цель заказчика. Поэтому его правовая связь с застройщиком является не партнерской, а коммерческой. Данное положение подчеркивается тем фактом что застройщик (участник долевого строительства) уплачивает рыночную цену при заключении договора за возведение объекта недвижимости. В состав этой цены входит себестоимость, например, квартиры, прибыль застройщика и иные платежи. Такой подход должен учитывать данное положение и представлять его в виде основополагающего критерия при рассмотрении, формулировании, определении, условий договора долевого участия в возведении объектов недвижимости.

Предметом правового регулирования в сфере долевого участия являются система отношений связанных с созданием объектов недвижимости. Характеристика и свойства недвижимости определяют, в значительной мере правовое регулирование отношений по долевому участию определяют многие условия, а также и одно из них - государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Из всего сказанного следует что правовая природа договора долевого участия определяется фактом возведения объекта недвижимости который возникает на основе нормы жилищного законодательства и регламентируется договором долевого участия который в свою очередь выступает средством правового регулирования отношений возникающих в сфере возведения жилья субъектами которых предстают физические или юридические лица в любом случае возведение жилья или иных объектов недвижимости всегда является основанием возникновения имущественных правоотношений.

1.3 Существенные и факультативные условия договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости

Договор долевого участия, как и любой вид договора всегда имеет существенные и факультативные условия его заключения. Осмысление существенных условий договор занимает особое место среди других категорий и терминов договорного права. Именно они выступают основанием и критерием для признания договора заключенным.

В этой связи определение существенных условий договора участия в долевом строительстве, предстает важнейшим условием формирования правильного представления о тех положениях, согласование которых сторонами договора необходимо, является важным с точки зрения обеспечения эффективности и адекватности гражданско-правового регулирования долевого участия в строительстве потребностям развития соответствующих отношений.

Вместе с тем, анализ действующего законодательства, судебных актов по делам по спорам, вытекающим из подобного рода договоров, указывает на проблемы их правовой регламентации. Подобные проблемы обусловлены, неточностью, неполнотой отдельных положений Федерального закона от 30 декабря 2004 г. No 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», что порождает сложности его правоприменения и отсутствие единства судебной практики. Данное обстоятельство предполагает необходимость критического осмысления законодательства относительно существенных условий договора участия в долевом строительстве правоприменительной практики на предмет выявления недостатков применения данного договора, в части установления требований к его содержанию, выработки предложений по их преодолению.

Прежде всего, следует установить, какие условия договора являются существенными. Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Такими условиями являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а так - же все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Кроме этого существенные условия определяются так же, как условия договора, которые требуют согласования, ибо при отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из них договор признается незаключенным, т. е. несуществующим. Это условия, которые закон считает необходимыми и достаточными для возникновения того или иного договорного обязательства15. В соответствии с положениями п. 4 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве, существенными условиями договора участия в долевом строительстве являются следующие:

- предмет договора, включая определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Предмет договора, по известному правилу, включает в себя два рода объектов: действия обязанных сторон (юридический объект), и подлежащее передаче имущество (материальный объект).

В этой связи предмет договора участия в долевом строительстве определяется путем установления характера договора.

Вместе с тем судебная практика в вопросе определения предмета договора участия в долевом строительстве противоречива и зачастую трактует предмет данного договора иным образом. Так, судебные инстанции указывали, что предметом договора может быть создание объекта долевого строительства после заключения договора на средства дольщика, а не готовый объект гражданского оборота, принятый в эксплуатацию; договор участия в долевом строительстве регулирует отношения по созданию объекта долевого строительства, а после завершения строительства предмет договора уже отсутствует в силу факта возведения объекта и принятия в эксплуатацию.

Такое ограничительное понимание предмета договора предстает не правомерным, так как может повлечь нарушение прав и законных интересов субъектов долевого строительства.

Предметом договора участия в долевом строительстве, позволяющим индивидуализировать исполнение, выступает объект долевого строительства.

Вместе с тем объект долевого строительства как правило определяется ФЗ как жилое или нежилое помещение… общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) так же с привлечением денежных средств участника долевого строительства (абз. 3 ст. 2 Закона).

В соответствии с ФЗ индивидуализация объекта долевого строительства осуществляется в соответствии с проектной документацией. Однако следует подчеркнуть, что детального описания объекта долевого строительства в действующем законодательстве отсутствует.

Закон об участии в долевом строительстве всего лишь предусматривает, что в состав объекта долевого строительства, который передается участнику долевого строительства после завершения строительства, включается и общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости (абз. 3 ст. 2 Закона). Однако общее имущество не передается участнику долевого строительства после завершения строительства. У него возникает только доля в праве общей собственности на общее имущество с момента государственной регистрации права собственности на жилое или нежилое помещение.

Все это говорит об отсутствии лапидарной характеристики терминов используемых в законе. Важнейшим условием договора участия является срок передачи застройщиком объекта долевого строительства заказчику.

По общему правилу (п. 1 ст. 6 Закона) застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участников долевого строительства.

Вместе с тем буквальное толкование норм Закона об участии в долевом строительстве позволяет сделать вывод, что Закон предписывает (или, по крайней мере, предполагает) включение срока строительства объекта недвижимости, как и срока передачи объекта долевого строительства, в договор (п. 3 ст. 6 Закона), однако последний называется в числе существенных условий договора (п. 4 ст. 4 Закона), тогда как первый таковым не является, хотя и включен в определение договора (п. 1 ст. 4 Закона). Подобная позиция законодателя представляется недостаточно обоснованной и последовательной.

Исходя из практики участия в долевом строительстве и существования обманутых дольщиков, срок введения объекта недвижимости является наиболее существенным, что и выражает сущность и специфику договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости. Ввиду того, что для оценки факта заключения договора участия в долевом строительстве особое значение приобретает условие о сроке передачи объекта долевого строительства, данное условие должно найти отражение в легальной дефиниции данного договора.

Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства, согласно ст. 6 Закона, должен быть единым для всех участников долевого строительства. Поэтому сомнительным по обоснованности является правило п. 3 ст. 6 Закона об участии в долевом строительстве, в соответствии с которым, если строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок, застройщик не позднее чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора.

Изменение срока передачи объекта долевого строительства осуществляется в порядке, установленном ГК РФ.

Законом не предусмотрены правовые последствия изменения срока передачи объекта долевого строительства недвижимости.

На наш взгляд, вопрос изменения срока передачи объекта долевого строительства должен решаться на основе закона и договора. Данный срок должен иметь четкий порядок его изменения и возложения ответственности за его нарушение. Передача объекта долевого строительства участнику долевого строительства осуществляется только после получения разрешения на ввод многоквартирного дома или иного объекта недвижимости в эксплуатацию (п. ст. 8 Закона), а процесс ввода объекта в эксплуатацию включает административные процедуры (ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации18), сроки исполнения которых от застройщика не зависят.

К существенным условиям договора участия в долевом строительстве относятся не только сроки, но и его цена. Закон об участии в долевом строительстве предусматривает, что цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика (ст. 5 Закона).

Исходя из сложившейся практики, участия в долевом строительстве к существенным условием договора участия в долевом строительстве относиться и гарантийный срок предусмотренный законом, который не может быть менее пяти лет. Закон так же предусматривает необходимость установления договором гарантийного срока на технологическое и инженерное оборудование, входящее в состав передаваемого участникам долевого строительства объекта, который не может составлять менее чем три года (п. 5.1 ст. 7 Закона).

На основании вышеизложенного, полагаем, что действующее российское законодательство, регламентирующее договор участия в долевом строительстве, требует существенной доработки в части определения его существенных условий. Целесообразным является уточнение дефиниций договора участия в долевом строительстве, объекта долевого строительства; включение методики разграничения объектов производственного назначения и иных объектов недвижимости; определение критериев описания объекта долевого строительства; уточнение оснований изменения договора, понятия цены договора; дополнение состава существенных условий договора гарантийным сроком на технологическое и инженерное оборудование.

2. Практические аспекты, заключения, регистрации и исполнения договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости

2.1 Порядок заключения договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости, права и обязанности его сторон

Заключение договора участия в долевом строительстве осуществляется в соответствии с правилами или нормами Гражданского кодекса РФ с момента заключения договора участия в долевом строительстве у сторон возникают взаимные права и обязанности, составляющие содержание договора.

Исходя из анализа норм гражданского кодекса, заключение договора участия в долевом строительстве можно представить в виде связанных между собой различных стадий. Такими стадиями выступают: подача заявления от будущего собственника, участника долевого строительства в организацию являющуюся застройщиком будущего объекта недвижимости. В заявлении оформляется конкретный объект по правилам ГК РФ, в котором указывается объект подлежащий возведению, его описание, цена, а так же сроки возведения и сдачи его заказчику. В содержание договора в обязательном порядке включаются права и обязанности сторон, их гарантии и возможность цессии (уступки прав по договору участия в долевом строительстве).

Второй стадией, элементом порядка заключения договора участия, является согласование сторонами договора участия, условий его заключения. В соответствии с Федеральным законом такими условиями являются: определение конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщика; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства; цена договора определяемая как сумма денежных средств на возмещение затрат связанных с возведением объекта долевого строительства; срок и порядок уплаты цены договора; гарантийный срок на объект долевого строительства. При отсутствии в договоре хотя бы одного из вышеназванных условий, договор считается незаключенным.

Третий этап заключения договора участия наступает только после согласования всех условий его заключения, статья 4 N 214ФЗ установила обязательность письменной формы такого договора и его государственной регистрации. На этом этапе основное внимание уделяется исполнению условий договора, прав и обязанностей его сторон.

В соответствии с положением статьи 3 N 214-ФЗ в состав прав застройщика входят: “ Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, либо договора аренды, договора субаренды такого земельного участка или в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О содействии развитию жилищного строительства" либо подпунктом 15 пункта 2 статьи 39.10 Земельного кодекса Российской Федерации, договора безвозмездного пользования таким земельным участком.

Право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения, которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

Статус застройщика будет не полным, если не рассматривать не только его права, но и обязанности. Поэтому многие авторы и особенно А.В.Афонина правомерно считают, что в состав обязанностей следует включать: «Обязанность застройщика по договору участия в долевом строительстве состоит в том, что он должен в предусмотренный договором срок построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости, получить разрешение на ввод их в эксплуатацию и передать в дальнейшем соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства».

В статус участника долевого строительства входят так же его права и обязанности. К числу основных прав относятся: право на получение информации от застройщика, характеризующий состоянии возведения объекта недвижимоти; право на расторжение договора в случаях предусмотренных законом (не исполнением застройщиком своих обязательств по договору, несоблюдение сроков исполнения обязательств застройщиком…) право на возврат денежных средств в случае расторжения договора; права цессии (уступка прав по договору участия в долевом строительстве); право на обращение в суд для защиты нарушенных права, предусмотренные действующим законодательство РФ, Конституцией РФ, ГК РФ, ЖК РФ и N 214-ФЗ.

Данные права коррелируются с обязанностями, предусмотренными жилищным законодательством и договором участия в долевом строительстве. В общем виде как правильно отмечает А.В.Афонина: «Обязанность участника долевого строительства по договору участия в долевом строительстве состоит в том, что он должен уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. В соответствии со статьей 12 Закона об участии в долевом строительстве обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. А обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства».

Права и обязанности сторон участия в долевом строительстве составляют основу специального правового статуса участника и застройщика. Поэтому на наш взгляд имеющиеся в юридической литературе классификация обязанностей застройщика не в полной мере отражает характер и специфику правоотношений возникающих между сторонами договора участия в долевом строительстве. Классификация обязанностей не обеспечивает конкретизацию и индивидуализацию данной группы правоотношений, хотя она и необходима с теоретической точки зрения. Следует подчекнуть, что именно детальная и индивидуально конкретное определение прав и обязанностей сторон договора участия в долевом строительстве обеспечивает в большей степени, чем классификация этих статусных элементов, их практическое осуществление. Конкретно-индивидуальное определение прав и обязанностей всегда носит практическую направленность и целесообразность. Возможность манипулирования ими является одной из причин возникновения феномена Российской правовой действительности - «обманутых дольщиков».

При этом недопустимо абсолютизировать практические и теоретические аспекты рассмотрения прав и обязанностей сторон договора участия в долевом строительстве. В этой связи представляется целесообразным в процессе классификации обязанностей участников договора долевого строительства выделять, как это делает Т.Ю.Майборода выделять так называемые преддоговорные обязательства сторон данного договора, они в большей степени относятся не к условиям, а к предпосылкам заключения данного вида договора, привлечения денежных средств заказчиков возведения объекта недвижимости. К таким предпосылкам можно отнести, наличие у застройщика разрешение на возведение объекта недвижимости, наличие проектной документации, существование права собственности или права аренды на земельный участок, на котором предстоит возведение объекта недвижимости.

Исходя из судебной практики и данных правовой статистики, значительное число нарушений в этой сфере связано с отсутствием права собственности на земельный участок или права аренды этого участка у застройщика. «Актуальность темы говорит сама за себя - общее число судебных дел по долевому строительству превышает более 20 тыс., из них примерно 4 тыс. возбуждено только в 2013 году. Обобщив судебную практику последних трех лет, ВС РФ выделил самые злободневные вопросы нарушения прав граждан-участников долевого строительства»22

Все это свидетельствует о важности и значимости конкретизации и детализации прав и обязанностей сторон договора участия долевого строительства. Наличие таких прав и обязанностей предполагает разработку и установление прозрачного и транспорентного юридического контроля за их соблюдением и исполнением. Именно отсутствие должного систематизированного контроля со стороны государства за исполнением таких договоров явилось предпосылкой возникновения системы мошеннических схем обмана заказчиков возведения объектов недвижимости. В этой связи представляется необходимым и целесообразным на портале гос. услуг по субъектам федерации и муниципальным образованиям в электронном виде иметь базу данных, характеризующую деятельность различных застройщиков и степень к ним доверия. Данные о рейтинге недобросовестных застройщиков, публиковать в средствах массовой информации и в том числе местной печати.

В настоящее время одной из существенных обязанностей участника долевого строительства было и остается уплата цены договора. Она должна производится путем внесения платежей, единовременно, либо в установленный договором срок. Одной из обязанностей участника долевого строительства является «уплата цены договора, которая производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором срок, исчисляемый годами, месяцами или неделями».

Вместе с тем, нарушение участником долевого строительства срока внесения платежа выступает основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора, а также основанием для уплаты застройщику неустойки (пени) (ч. 4-6 ст. 5 Закона о долевом строительстве).

Однако проблема состоит в том, что при надлежащем исполнении участником долевого строительства обязательства по оплате объекта недвижимости он лишается эффективного механизма воздействия на застройщика с целью побуждения его к передаче объекта долевого строительства в установленный срок. Более того, нарушение сроков возведения объектов недвижимости является одной из семи проблем обманутых дольщиков, нарушение сроков сдачи объекта заказчику влечет для него материальный и моральный вред. Материальный и моральный вред в данном случае предстает малоизученной юридической проблемой. Поэтому необходимо дальнейшее ее теоретическое осмысление и поиск эффективных практических механизмов его предупреждения.

В нормативных актах предоставляется целесообразным определить возможность оплаты цены договора в рассрочку. Такая возможность должна предоставляться после завершения этапов строительства.

В зарубежных правовых системах, например Канаде, Австрии и других государствах такая возможность, оплаты цены договора, установлена в гражданском законодательстве данных стран. Так, в гражданском законодательстве Австрии предусмотрено, что при платеже в рассрочку по графику по договору со стройподрядчиком согласованная цена должна выплачиваться путем периодических платежей, срок уплаты каждого из которых наступает только после завершения этапов строительных работ.

Таким образом, порядок заключения договора долевого участия выступает одним из юридических процессов, в основе которого лежит детальное определение и согласование условий его заключения, а так же прав и обязанностей сторон. Это соответствует международному опыту регулирования данного вида правоотношений.

2.2 Основания и процедура регистрации договора участия в строительстве объектов недвижимости

Важнейшими условиями, основаниями регистрации договора долевого участия выступают: его заключения, т. е согласования между сторонами всех условий договора предусмотренных действующим законодательством, а так же письменная форма данного вида договора. Наличие этих оснований является исчерпывающими условиями, необходимыми для его государственной регистрации.

Говоря о форме договора участия в долевом строительстве, хотелось сначала обратить внимание на название этого договора и внести необходимую, на наш взгляд, содержательную корректировку.

Представляется, что более конкретной была бы категория «долевое» в сравнении с термином «участие». По своему содержанию концепты данных понятий не совпадают. Именно финансирование строительной деятельности, а не ее содержание имеет долевой характер. Заказчик финансирует только возведение объекта недвижимости, вместе с другими участниками его строительства. Поэтому финансирование такого строительства одним лицом выступает в виде доли. Доли многих заказчиков предстают суммативной величиной, выраженной в денежной форме и обеспечивающей финансирование строительства объекта в целом. Поэтому данное участие и является долевым. Такое определение «доли» более точно выражает сущность отношений по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц для строительства объектов недвижимости.

Переходя непосредственно к вопросу о форме данного договора, необходимо отметить, что, учитывая социально-экономическую значимость и, как правило, высокую цену договоров, объектами которых выступает недвижимое имущество, законодатель устанавливает достаточно жесткие правила в отношении форм таких гражданско-правовых сделок. Такой подход, на наш взгляд, является вполне оправданным, поскольку позволяет сократить число довольно частых махинаций, проводимых с недвижимостью.

Согласно пункту 3 статьи 4 ФЗ «Об участии в долевом строительстве» договор об участии в долевом строительстве должен быть заключен в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Следует уточнить, что в соответствии с ГК РФ письменные формы сделок подразделяются на простые и квалифицированные (нотариально заверенные). В данном случае следует учесть, что договор заключается именно в простой письменной форме, так как отсутствует специальное требование о нотариальном удостоверении.

Вместе с тем в законе в императивной форме не установлено что договор должен заключатся в форме единого документа это означает, что в соответствии с пунктом 2 ст. 434 ГК РФ он может быть заключен также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Несмотря на это, на практике этот договор, как и все договоры, подлежащие государственной регистрации, заключаются посредством составления единого письменного документа, поскольку к таким договорам предъявляются определенные «технические»24 требования органов, осуществляющих государственную регистрацию. Такие требования установлены, в частности, в Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, утвержденной приказом Минюста РФ25 (далее Инструкция об особенностях регистрации договоров участия в долевом строительстве) Исходя из положений данной инструкции, договор долевого участия фигурирует все-таки как единый документ, подписанный сторонами. «Статья 25 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» определяет порядок государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве». На государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации, предусмотренными Законом о государственной регистрации прав, представляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства.