Принцип диспозитивності в кримінальному процесі

Размещено на http://www.allbest.ru/

МІНІСТЕРСТВО ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ

Запорізький юридичний інститут

Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ

кафедра кримінально-правових дисциплін

КУРСОВА РОБОТА

з курсу

кримінально-процесуального права

Принцип диспозитивності в кримінальному процесі

Зміст

Вступ

1. Поняття і значення принципу диспозитивності в кримінальному процесі

2.Співвідношення принципу диспозитивності із принципом змагальності в кримінальному процесі

3.Співвідношення принципу диспозитивності із принципом публічності в кримінальному процесі

4. Правові гарантії реалізації принципу диспозитивності в кримінальному процесі

Висновки

Список використаної літератури

Вступ

Демократичні перетворення, що відбулися останнім часом в Україні обумовили перегляд традиційних уявлень юридичної наук, щодо принципів кримінального судочинства, та їх застосування при розслідуванні і судовому розгляді кримінальних справ. Основні принципи як кримінального так і цивільного процесів, мають у своїй основі єдине нормативне джерело - Конституцію України, що ініціює приведення кримінально-процесуальних норм, які розкривають зміст засад кримінального провадження, у відповідність з конституційними нормами. Серед багатьох конституційних засад названо і змагальність, що обумовило доповнення діючого Кримінально-процесуального кодексу України зовсім новою статтею (ст. 16-1 КПК України), яка нормативно закріплює раніше діючі тільки у теорії кримінального процесу поняття змагальності і диспозитивності. Однак, нажаль, автори зазначеної норми не розкрили конкретне визначення цих понять, що утруднює для практиків не тільки уяснення, але й застосування диспозитивності в повній мірі при відправленні правосуддя.

Недостатня розробленість зазначеної проблеми, відсутність об'ємних досліджень, присвячених цьому питанню обумовили актуальність і вибір теми дослідження.

Мета дослідження полягає в тому, щоб на основі сучасних досягнень науки кримінально-процесуального права, діючого кримінально-процесуального законодавства та кримінального права судової та слідчої практики з'ясувати сутність диспозитивності у кримінальному процесі, її структуру, розглянути співвідношення диспозитивності з принципами кримінального процесу; форми прояву диспозитивності у кримінальному процесі.

Виходячи з поставленої мети, в роботі вирішуються такі основні завдання:

- з'ясування поняття, сутності та ознаки принципу диспозитивності в кримінальному процесі;

- визначення структури принципу диспозитивності кримінального процесу України як принципу, регламентованого Конституцією України;

- розкриття поняття, сутності та структурних елементів диспозитивності у кримінальному процесі України;

- з'ясування співвідношення диспозитивності із принципами кримінального судочинства.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини в сфері кримінального процесу, які регулюються нормами діючого кримінально-процесуального законодавства України та обумовлені принципами кримінального провадження, зокрема, принципом диспозитивності.

Предметом дослiдження є сукупність норм, що визначають зміст диспозитивності у кримінальному процесі України.

Методологічною основою дослідження є сукупність методів і прийомів наукового пізнання.

1. Поняття і значення принципу диспозитивності в кримінальному процесі

З'ясуємо етимологію слова «диспозитивність» і спробуємо розкрити його суть як принципу судової процедури. Почнемо зі словників. Словник російської мови С.І.Ожегова не містить слова «диспозитивність», є лише слово «диспозиція» - тобто «розташування», і це слово в переважній більшості наукових джерел застосовується у військовому значенні. Слід звернути увагу на те, що слова «диспозиція» і «диспозитивність» мають спільний корінь, отже, через слово «розташування» можна знайти підходи до розуміння слова «диспозитивність». Можна зрозуміти С.І.Ожегова, який складав словник в епоху сталінізму, коли принцип диспозитивності ніяк не узгоджувався з правовою концепцією диктаторської держави, але й 23-є видання його словника 1991 р., виправлене і доповнене, також не містить цього слова.

Не перевантажили себе особливою прискіпливістю і укладачі юридичних словників, хоча це нібито їх хліб (переклали лише слово «диспозитивність» з російської на українську мову), а також славісти вже не радянської, а українсько-державницької доби, які зовсім не згадують про наявність такого слова. Хоча заради справедливості треба зазначити, що раніше у 17-томній Українській Радянській Енциклопедії «диспозитивність» було розшифровано як принцип цивільного судочинства, згідно з яким сторони вільно користуються своїми правами та процесуальними засобами їх захисту.

Останній енциклопедичний словник радянської доби дав коротке тлумачення слова «диспозитивність». Вказується, що воно похідне від також латинського dispono (розташовую, встановлюю, створюю, налагоджую) і цим терміном іменується один з основних принципів радянського цивільного процесу, який визначає можливість для осіб, які є учасниками процесу у справі, вільно, з активною допомогою суду користуватись їх матеріальними і процесуальними правами.

Оскільки цей принцип притаманний судовому процесу багатьох країн Європи і Америки і особливо полюбляється у Франції, видається необхідним здійснити аналіз іноземних джерел щодо цього терміна. У французькій мові є слово dispos (бадьорий, свіжий), яке з іншим закінченням - е (-еr), тобто dispose (r), найбільш наближене до латинського слова dispono і має багато значень - розташовувати, підготувати, налаштовувати, готувати, направляти, робити, визначати, робити припис; в значенні dispos (itif), крім інших значень, має також безпосередньо юридичне значення - зміст, викладання, рішення, резолютивна частина постанови, основна частина міжнародного договору; в значенні dispos (ition) є багато визначень і, крім основних - розташування і устрій, - застосовується у суто юридичному визначенні - припис, постанова, положення, розпорядження (спадкове, адміністративне, для здійснення правочину), здійснення заходів або підготовка до здійснення чого-небудь, запобіжні заходи.

В англійській мові також є слово dispose, яке із закінченнями able, al, e, of перекладається як розташування, розташований, доступність, доступний, використання, розпорядження, підготовлення, зобов'язання до використання чи підготовки; ці слова і словосполучення використовуються і в юридичному значенні, а слово dispos (sess) - використовується в значенні позбавлення права або чого-небудь. Узагальнюючи пояснення, які наводяться в універсальному тлумачному словнику англійської мови щодо вказаної різноманітності термінів, можна сказати, що «диспозитивність» містить у собі поняття не лише розташування, а й вирішення питання, врегулювання, приводити в порядок, позбавляти чого-небудь, планувати протидію, виганяти, усунути що-небудь, застосовувати тиск (санкції).

Достатнє уявлення про досліджуваний термін дають німецькі джерела. В двотомному (російсько-німецькому і німецько-російському) словнику, який підготували угорські автори, «диспозитивність» (Dispositivitat) безпосередньо визначено як причина, початок і дано суто німецьку ідеому цього слова - Dispositionsmaxime (f), Verfugungsgrundsatz (m). Базовим для різних інтерпретацій є слово Verfugung (f) - розпорядження, яке з іншими суфіксами або в словосполученнях може перекладатись як судове розпорядження, постанова, ухвала, заборона, засоби забезпечення порядку, правомочність, заборона на здійснення будь-яких дій або заборона пасивної поведінки для особи, яку суд чи закон зобов'язали до здійснення відповідних дій. І безпосередньо саме слово Verfugungsgrundsatz перекладається як принцип диспозитивності (вільного розпорядження сторонами об'єктом процесу). Шишкін В. Диспозитивність - принцип судочинства. // Право України. - 1999. - №6. - С. 10-15.

Німецький юридичний тлумачний словник розшифровує багатоаспектність застосування слова «розпорядження» у зазначених визначеннях, у тому числі і як акт владних інституцій для здійснення примусу від імені органів державної влади. При цьому принцип диспозитивності безпосередньо тлумачиться як право (можливість) сторін процесу вільно займати особисту позицію щодо предмета спору або змісту чи характеру процесу - він, за думкою німецьких авторів, випливає з принципу панування сторін у процесі і саме його реалізація у цивільному процесі відбувається у повному обсязі. Цей принцип застосовується і діє в кримінальному процесі, але має певні обмеження у процесі в судах спеціальної юрисдикції. Щодо дії цього принципу в кримінальному процесі німецькі юристи виходять з того, що на початковій стадії відкриття кримінальної справи поряд з правом постраждалої особи діє обов'язок державного органу (поліція, прокурор), які діють за «принципом офіційності» і зобов'язані у багатьох випадках відкрити кримінальну справу, не звертаючи уваги на позицію потерпілої особи, але на наступних стадіях проходження кримінальної справи різноманітні прояви принципу диспозитивності «поновлюють» свої права (збір доказів, участь у процедурі слідства і судовому процесі).

Звернемося до визначення обґрунтованого переліку критеріїв, за яким можна було б зробити висновок про можливість включення того чи іншого положення у систему принципів права. Іншими словами, які ознаки повинно мати положення, щоб воно розглядалося як правовий принцип. Цій проблемі була приділена значна увага у праці польського вченого А.А. Мужиновського «Сущность и принципы уголовного процесса». Автор дає перелік таких умов. 1. Принцип повинен бути виражений у нормах (одній або декількох) діючого права. 2. Принцип має основоположне значення для всього кримінального процесу тим, що визначає його головні властивості. 3. Принцип повинен стосуватися безпосередньо кримінального процесу. 4. Принцип повинен мати загальне процесуальний характер і стосуватися всіх стадій процесу та його окремих проваджень. 5. Принцип визначає типові риси кримінального судочинства і може припустити винятки, що не є принципом. 6. Принципами процесу не можуть бути визнані положення, що дублюють інші принципи або безпосередньо з них випливають.

Диспозитивність відповідає всім перерахованим ознакам правового принципу, проте з певними застереженнями. Вважаємо, що до характеристик принципу диспозитивності слід також відносити: а) міжгалузевий характер; б) багато-функціональність; в) широкий діапазон проявів; г) відсутність нормативного формулювання.

Диспозитивність має два аспекти: функціональний і генетичний. У функціональному змісті диспозитивність визначає спосіб руху змагального процесу - через активність сторін. У генетичному - зв'язана з особливістю кримінально-процесуальних прав сторін у справі (суб'єктивних публічних прав).

Диспозитивність нерозривно зв'язана зі змагальною формою процесу, будучи її зворотною стороною. Ці феномени взаємно обумовлюють один одного. Чучукало О.Вплив змагальності і диспозитивності на криміналістичне забезпечення судового слідства // Право України. -2003. - №5. - C. 71-75.

У кримінальному судочинстві диспозитивність - це право сторін розпоряджатися своїми правами на кримінальний позов (матеріальна диспозитивність) і процесуальними правами, включаючи права по доказуванню, у своїх процесуальних інтересах (формальна диспозитивність). Суб'єктами диспозитивності в кримінальному процесі можуть бути тільки ті учасники кримінально-процесуальної діяльності, що виступають як сторони. При слідчому порядку учасники процесу не можуть бути суб'єктами диспозитивності. Тому на стадії попереднього розслідування сучасного кримінального процесу учасники, що мають у справі визнаний законом інтерес, не можуть вважатися суб'єктами диспозитивності в повному змісті. У той же час при наявності змагальної форми суб'єктом диспозитивності може і повинен бути прокурор, а не тільки приватні особи. У загальному вигляді засада диспозитивності ґрунтується на положеннях Конституції про те, що кожному гарантується судовий захист його прав і свобод.

Диспозитивність у нинішньому розумінні - це можливість суб'єктів самостійно регулювати свої відносини, діяти на власний розсуд, наприклад вступати у правовідносини чи ні, здійснювати свої права чи утримуватись від цього, за наявності кількох запропонованих законом варіантів з урахуванням власних інтересів вибирати найвигідніший тощо. У приватних відносинах диспозитивність визначається принципом: «Дозволено все, що не заборонено законом». У публічних відносинах диспозитивність має значно вужчу сферу та обсяг застосування. Тут можливість вибору варіанта поведінки чітко окреслена і визначена принципом: «Дозволено лише те, що передбачено законом». У кримінальному судочинстві діє лише останній принцип, хоча є й окремі особливості. У класичному і ранньому обвинувальному процесі кримінальне переслідування залежало від волевиявлення потерпілого, який сам збирав докази і надавав їх суду. Тобто діяла диспозитивність. У подальшому приватно-позовне провадження було замінено розшуковим, яке здійснювала держава. Сильні публічні підвалини характерні для інквізиції і поліцейської держави. Переважання диспозитивності властиве зрілому громадянському суспільству і демократичній державі.

У сфері кримінального процесу елементи диспозитивності вбачаються в тому, що кримінальні справи приватного обвинувачення порушуються тільки за скаргою потерпілого і підлягають закриттю в разі примирення потерпілого з обвинуваченим до видалення суду до нарадчої кімнати. Кримінальні справи приватно-публічного обвинувачення порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, але закриттю у зв'язку з примиренням потерпілого з обвинуваченим не підлягають. В усіх цих випадках приватний інтерес потерпілого визнається більш значущим, ніж розкриття злочину і покарання винуватого. Диспозитивність - це загальна правова категорія, що характеризує взаємовідносини сторін і суду у процесі. Вона передбачає юридичну рівність суб'єктів права, прояв їх ініціативи у формуванні та реалізації цивільних процесуальних правовідносин, надання процесуальних засобів захисту особам, які беруть участь у справі. Таким чином, диспозитивність у найбільш загальному вигляді можна визначити як вимоги, що адресуються законодавцю і містять вказівки про те, як він повинен раціонально нормувати перебіг процесу. Вони також стосуються суб'єктів, які беруть участь у процесі, і вказують, як останні мають інтерпретувати приписи цивільного процесуального права, щоб їх діяльність щодо здійснення своїх прав за самостійним вибором своєї поведінки, заснована на цих приписах, успішно вела до виконання по конкретній справі загальних завдань цивільного судочинства.

Водночас визначення диспозитивності виключно як принципу права не може дати адекватного уявлення про масштаб зазначеного правового явища. На нашу думку, диспозитивність необхідно розглядати і як якість, властивість, що внутрішньо притаманна цивільному процесу, його характерну рису. Ця якість детермінує окремі інститути і всю структуру цивільного судочинства, забезпечуючи таким чином найбільш оптимальну форму захисту права.

Таким чином, під принципом диспозитивності у кримінальному процесі слід розуміти правове положення, згідно з яким суб'єктам кримінального процесу надається і забезпечується можливість вільно у в межах закону, обирати способи поведінки для захисту своїх матеріальних (кримінально-правових та цивільно-правових) і процесуальних прав, а також впливати на хід і результати кримінально-процесуальної діяльності, головним призначенням якої є забезпечення гнучкості та повноти захисту заінтересованими суб'єктами процесу своїх прав, а також стимулювання їх активності у захисті цих прав.

2. Співвідношення принципу диспозитивності із принципом змагальності в кримінальному процесі

У кримінальному процесі, поряд з принципом диспозитивності, що діє протягом усього процесу, але переважно в досудових стадіях, реалізується і принцип змагальності сторін. Сторонами в кримінально-процесуальних правовідносинах виступають сторона обвинувачення (прокурор, а також потерпілий, цивільний позивач та їхні представники) і сторона захисту (підсудний, захисник і законний представник, цивільний відповідач і його представник). Обидві сторони користуються рівними правами на заявлення відводів і клопотань, подання доказів, участь в їх дослідженні та доведенні їх переконливості, виступ у судових дебатах, оскарження процесуальних рішень суду.

Існують дві системи принципів, що входять у протилежні гомологічні ряди. Принципи слідчої форми: публічність, об'єктивна істина, законність, презумпція винності. Принципи змагальної форми: диспозитивність, судова (формальна) істина, презумпція невинності. Зміст будь-якого принципу варто шукати в його положенні як одиниці структури й одночасно самостійної підструктури. Кожний з парних принципів знаходиться у відношенні опозиції до іншого (наприклад, публічність - диспозитивність). Будучи протипоставлені, вони взаємо-обумовлюють один одного і забезпечують синхронний стан даної структури, тобто даної форми кримінального судочинства. Зміст їх агресивний і спрямован на підпорядкування одного іншому. Так, публічність придушує диспозитивність. Слід зазначити інтегративну властивість процесуальних принципів, що виявляється в числі іншого й у тому, що змісти принципів у визначеній мері можуть варіювати під впливом у цілому структури права. Зміст принципів до відомого ступеня мінливі, співвідношення елементарних (приватного і публічного) початків можуть бути у них різними. Харитонова О. Поняття і ознаки публічних правовідносин // Вісник Академії правових наук України. - 2002. - № 1(28). - С. 40).

Питання про механізм та межі дії принципу диспозитивності кримінального процесуального права не може бути висвітлене у повній мірі без аналізу характеру його співвідношення та взаємозв'язку з принципом змагальності. Важливість цієї проблеми для розуміння суті кожного із досліджуваних принципів є очевидною, оскільки беззаперечним є те, що найбільш тісні та безпосередні зв'язки у принципі диспозитивності існують з принципом змагальності і навпаки. Дійсно, названі принципи, як складові елементи системи принципів кримінального процесуального права, знаходяться у тісному взаємозв'язку з іншими принципами, насамперед з принципами процесуальної рівності сторін, законності, об'єктивної істини.

Кримінальний процес не зводиться тільки до судового розгляду. Акту правосуддя передує досудове розслідування кримінальних справ, у процесі якого закладаються передумови для винесення судом законного та справедливого вироку. У судовому засіданні при розгляді кримінальної справи також наявні три суб'єкти змагання, зокрема: сторона обвинувачення і сторона захисту, які змагаються між собою у встановленні істини, і суд, який стежить, щоб змагання відбувалось у відповідності з вимогами Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК), забезпечуючи рівність сторін та їх можливість використати всі передбачені законом права, і приймає рішення по суті змагання.

Передбачена ст. 129 Конституції України змагальність сторін як одна з основних засад судочинства в кримінальному судочинстві необхідна тому, що діяльність з порушення і розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ не може мати успіху, якщо всі функції, необхідні для її здійснення, будуть надані одному і тому ж органові держави, наділеному владними повноваженнями щодо всіх інших суб'єктів правовідносин, які виникають при провадженні у кримінальній справі. Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. - Тарту, 1991.

Необхідно погодитися з визначенням змагальності та диспозитивності, яке наводиться у Науково-практичному коментарі до Кримінально-процесуального кодексу України. Науково-практичний коментар до Кримінально-процесуального кодексу України / Під ред. В.М.Тертишника. - К, 2002. - С. 102-103.

Змагальність - така побудова процесу, за якої зацікавлені сторони, сторони обвинувачення та захисту мають рівні можливості для відшукання істини і відстоювання своїх доводів або оспорювання доводів іншої сторони. Функції обвинувачення і захисту відокремлені від правосуддя і розслідування. Змагальність передбачає відокремлення обвинувачення та захисту від суду, незалежність суддів, незацікавленість суду в результатах розгляду справи.

Принцип диспозитивності передбачає розподіл функцій при розгляді справи в суді та заборону поєднання кількох функцій однією особою. Функція обвинувачення покладається на прокурора, потерпілого та його представника. Функція захисту покладається на підсудного, його захисника чи законного представника.

Звичайне класичне уявлення про суть принципу змагальності у тому, що у судовому засіданні процесуальний спір ведуть між собою дві сторони - обвинувачення та захист, а суд має зробити офіційні висновки щодо вагомості і об'єктивності поданих доказів та законності їх отримання, віддавши потім перевагу доказам тієї чи іншої сторони у відповідному судовому рішенні. Але це стандартне явище не охоплює всієї повноти галузевих проявів даного принципу, особливо в сучасних умовах розвитку правової науки і практики.

В українському судочинстві змагальність сторін доповнюється активною участю суду, яка обумовлюється обов'язком встановити об'єктивну істину в справі. Активна участь суду полягає у остаточному визначенні предмета доказування, збиранні за своєю ініціативою необхідних доказів та у їх дослідженні. Порівняльне судове право. / М.М.Михеєнко, В.В.Молдован, Л.К.Радзієвська. - К, 1993. - С. 163-164.

Закон встановлює, а суд зобов'язаний забезпечити можливість реального використання сторонами процесуальних засобів захисту інтересів в умовах змагального порядку судового розгляду. Якщо сторони не будуть мати рівних прав і можливостей змагальності, то ні про яку змагальність не може бути й мови. Розглянувши змагальність судового розгляду, Т.Добровольська слушно пише: діяльність з розгляду кримінальних справ не може бути успішною, якщо різнородні функції, об'єктивно необхідні для її здійснення, міститимуться в одному органі держави. Судовий розгляд будується як змагальний процес. Його суть полягає у рівності сторін при розподілі функцій обвинувачення, захисту та правосуддя. Остання знаходиться тільки у компетенції одного органу держави - суду. Виконання функції обвинувачення закон покладає на прокурора, який підтримує державне обвинувачення, а у деяких випадках - на потерпілого. Функцію захисту виконує підсудний, захисник, якщо він бере участь у справі, законні представники та близькі родичі підсудного, а також представники громадських організацій, допущені до справи як захисники. Маляренко В.Змагальність сторін у кримінальному судочинстві // Вісник прокуратури. -2003. - №1. - C. 15-21.

Процесуальна рівність прав обвинувача, підсудного, потерпілого, захисника, цивільного позивача і цивільного відповідача на надання доказів, участь у їх дослідженні та на заявлення клопотань є суттєвою гарантією запобігання однобічності й суб'єктивізму в розгляді та вирішенні справ, створює необхідні умови для встановлення істини у кожній справі. Саме змагальність сторін спонукає суд правильно розглянути матеріали справи й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. До цього і зводиться сутність практичної значимості змагальності як основної засади судочинства. Підкреслюючи важливість цієї засади, П. Кудрявцев Див.: Кудрявцев П.И. Прокурор в суде первой инстанции // Соц. законность. - 1970. - № 7. - С. 8. зазначав, що як би не хотілося деяким авторам обійтись у суді "без сторони обвинувачення" і "без сторони захисту", без змагальності, без суперечок і запеклої боротьби (саме боротьби) думок, в інтересах правосуддя, справедливості і встановлення істини обвинувач має залишитися у суді обвинувачем, а захисник - захисником.

Викладене повністю відповідає думці М.Строговича, згідно якої - змагальність полягає в розподілі кримінально-процесуальних функцій обвинувачення, захисту та вирішення справи. Вчений розцінював змагальність процесу як гарантію виявлення матеріальної істини.

Г. Побєгайло Див.: Побегайло Г.Д. Судебные прения в советском уголовном процессе. - М., 1982. - С. 4. характеризує змагальність у сфері кримінального процесу як метод пізнання, оскільки полеміка, спір, зіткнення протилежних думок характерні для будь-якої сфери людської діяльності. В суді стикаються дві протилежні функції: обвинувачення і захист. Це співвідносні функції, органічно пов'язані, але протилежні. Суд самостійний у виборі процесуальних засобів з'ясування обставин справи і активно досліджує всі її матеріали. Він не може підміняти, брати на себе функцію обвинувачення чи функцію захисту, а повинен діяти в таких процесуальних формах, які б свідчили про об'єктивність та неупередженість.

Змагальність судового розгляду, за загальним визначенням М. Михеєнка, В. Молдована і В. Шибіка, полягає в тому, що в судовому засіданні між собою ведуть процесуальний спір сторона обвинувачення і сторона захисту. Кожна з них обстоює засобами КПК свою правову позицію, права та законні інтереси, допомагаючи таким чином суду повно, всебічно й об'єктивно дослідити всі обставини справи, щоб з'ясувати істину і прийняти правильне рішення. При цьому суд з допомогою сторін активно досліджує всі обставини справи, залучає нові докази, бо завдання суду - не просто розв'язати спір між сторонами обвинувачення і захисту, а з'ясувати істину, правильно і справедливо вирішити справу. Михеєнко М.М., Молдован В.В., Шибіко В.П. Кримінально-процесуальне право. К., 1997. - С. 13, 14.

Отже, всі автори, визначаючи змагальність судового розгляду, виділяють такі елементи: розмежування функцій обвинувачення, захисту і вирішення справи судом, рівноправність сторін; активне становище суду.

Змагальна побудова судового процесу є специфічним, продиктованим своєрідною умовою цієї форми державної діяльності, вираженням найбільш загального методу людського пізнання, сенс якого полягає у тому, що істина встановлюється завдяки полеміці і що історичні факти випливають з протилежних суджень. Обвинувачення та захист - поняття корелятивні. Тільки динамічна взаємодія вказаних двох протилежних за своїми напрямами функцій може забезпечити умови для правильного вирішення кримінальної справи у суді.

Суд самостійний щодо протидіючих позицій, що полягає у його активній ролі у судовому розгляді. Активність суду у встановленні обставин, які підлягають доказуванню, пояснюється тим, що на ньому лежить обов'язок правильного та належного вирішення всіх поставлених перед стадією судового розгляду завдань. Тільки стосовно цього суд не є німим споглядачем перипетій протидіючих позицій, а сам, за власним розсудом, досліджує всі обставини справи, створюючи необхідні умови як для підтримання обвинувачення, так і для його повного або часткового спростування.

У науці процесуального права загальновизнано, що зібрання доказів є одним з елементів процесу доказування. Він полягає в отриманні доказів у порядку, передбаченому законом. Деякі криміналісти не включають у процес зібрання доказів їх фіксацію та збереження, зводячи його тільки до виявлення доказів. Погоджуюся з позицією Р.Бєлкіна, котрий зміст зібрання доказів розглядає як дії з їх виявлення, фіксації, вилучення та зберігання. Важливе значення має і процесуальний порядок зібрання доказів. П.Лупинська пише: посадові особи та відповідні органи з метою отримання доказів мають право: 1) провадити слідчі та судові дії, перелік та порядок проведення яких визначений у законі; 2) вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян подання предметів та документів, проведення ревізій; 3) приймати докази від учасників процесу, а також інших громадян, установ, підприємств та організацій. Стаття 66 КПК відносить збирання доказів до виключної прерогативи органів дізнання, слідчого, прокурора та суду. Інші учасники процесу можуть тільки їх подавати. Це означає, що учасники процесу можуть: а) заявляти клопотання про проведення слідчих та судових дій; б) подавати предмети і документи, що є у їх розпорядженні та які можливо мають значення у справі; в) давати пояснення та брати участь відповідно до закону в проведенні слідчих та судових дій.

З наведеного вбачається, що у ході доказування іншим учасникам процесу відведена пасивна роль. Вважаю, внесення відповідних змін до ст. 66 КПК та дозвіл іншим учасникам процесу, а, у першу чергу - захисту, самостійно збирати докази, призвело б до більшої ефективності процесу доказування. Проведення захистом самостійного розслідування, при обмеженні у застосуванні заходів примусу, підвищило б змагальність у суді та наповнило б цю умову новим якісним змістом. У цьому позиція автора даної публікації збігається з підходом до названого питання В.Побережного. Побеpежный В.В. Гарантии независимости суда при отправлении правосудия по уголовным делам: Автореф. канд. дис. - 1993. - С. 22.

Отже, диспозитивність - характерна особливість кримінального процесу, яка полягає у тому, що судовому розгляду, де повною мірою реалізується принцип змагальності сторін, передує досудове слідство. При цьому на слідчого, а потім, у судовому процесі, і на суд покладається обов'язок встановлення істини, всебічного дослідження обставин справи, доказування в цілому. Але при цьому слідчі та судді мають бути процесуально самостійними і незалежними та забезпечувати умови для реалізації іншими учасниками процесу своїх прав і свобод, здійснення правосуддя.

Суть змагальності у відповідності з КПК полягає в тому, що при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу. Державне обвинувачення в суді здійснює прокурор, а у визначених у КПК випадках - потерпілий або його представник. Захист здійснюють сам підсудний, його захисник або законний представник. Функція розгляду справи покладається лише на суд. Він же, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, зобов'язаний створити всі необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.

Таким чином, можна підвести, що існує закономірна тенденція щодо посилення змагальності і диспозитивності у кримінальному процесі.

3. Співвідношення принципу диспозитивності із принципом публічності в кримінальному процесі

диспозитивність кримінальний процес

Побудова кримінального судочинства на змагальній основі з чітким визначенням сторін процесу, забезпеченням їх рівними процесуальними правами, насамперед свободою представлення судові своїх доказів та доведення перед ним їх переконливості, з неминучістю обумовила розширення у ньому дії засади диспозитивності за рахунок засади публічності (офіційності або державності) - рушійної сили кримінального процесу.

Суть засади диспозитивності, з вищенаведеного полягає у тому, що сторони судового процесу (учасники процесу з обох сторін) вільно розпоряджаються своїми матеріальними та процесуальними правами, реалізація яких з метою захисту своїх прав і охоронюваних законом інтересів має безпосередній вплив на виникнення, динаміку чи закінчення процесу. Так традиційно, не дивлячись на деякі модифікації, визначається ця засада (принцип) у цивільно-процесуальній доктрині.

Тож засада диспозитивності характеризує стан, коли фізична чи юридична особа вирішує на власний розсуд, як їй розпорядитися своїм суб'єктивним правом, - реалізувати його чи утриматись, зокрема: звернутися до суду за захистом порушеного права чи утриматися від такої дії; відмовитися від заявленого позову, змінити його, укласти з відповідачем (порушником права) мирову угоду чи підтримувати позов “до кінця”; відмовитися, нарешті, від виконання рішення суду у свою користь, - усе це сфера розгляду суб'єкта, права якого було порушено. Він, за загальним правилом, вільний як у розпорядженні своїм матеріальним правом (правом, що порушено), так і наданими йому як учаснику процесу процесуальними правами в динаміці юрисдикційного (цивільного, господарського, нотаріального та ін.) процесу.

Слід зазначити, що у розд. II Конституції конкретизовані не тільки права і свободи людини (диспозитивність), а й їх обмеження, а також встановлено обов'язки людини (публічність). В Конституції не вживаються такі поняття, як «диспозитивність» та «публічність», проте їх зміст закріплений в ній, зокрема в названих статтях та розділі. Але декларування в Конституції цих засад без їх реалізації в конкретних галузях права, і насамперед у кримінальному процесі як найбільш вразливому для людини, недостатнє для їх функціонування.

Слід звернути увагу на те, що в чинному Кримінально-процесуальному кодексі України, зокрема у ст. 161, передбачена лише одна із розглядуваних засад судочинства - диспозитивність. Про публічність в КПК не йдеться. Звернімо увагу й на те, що і публічність, і диспозитивність як поняття є складними й неоднозначними. В науці немає раз і назавжди даного їх визначення. В кожній юридичній енциклопедії ці засади розкриваються з певними відтінками, тобто вони мають швидше теоретичне, ніж практичне значення.

Якщо в основі цивільного процесу лежить засада диспозитивності, то рушійною силою процесу кримінального є засада публічності (офіційності). Суть цієї засади обумовлена насамперед кримінальним правом, яке пронизане засадою публічності, оскільки в ньому держава визначає в інтересах всього народу (публіки) кримінально-правові заборони та покарання за їх порушення.

Слово «публічність», згідно з Юридичною енциклопедією, походить від латинського слова publicum, тобто народ, суспільство. Юридична енциклопедія - Т. 5. - К., 2003. - С. 197-199. Публічність судочинства - це загальноправова засада, яка зобов'язує державу, її органи, посадових та службових осіб визнавати, дотримуватися, захищати як найвищу цінність права і свободи людини, визнавати, дотримуватись та захищати інтереси держави, громадських об'єднань, соціальних та етнічних груп за обов'язками служби, всупереч можливим будь-яким діям і волевиявленням, які мають інші цілі. Маляренко В.Т. Про публічність і диспозитивність у кримінальному судочинстві України та їх значення // Вісник Верховного Суду України. - 2004. - № 7(47).

У кримінальному судочинстві засада публічності виявляється насамперед у нормах закону, які зобов'язують суд, прокурора, слідчого, орган дізнання, відповідальних за провадження у справі, вжити всіх залежних від них заходів до повного, об'єктивного й усебічного дослідження обставин справи з тим, щоб винний отримав справедливе покарання, а помилково запідозрений та обвинувачений був реабілітований. Юридическая энциклопедия. - М., 2001. - С. 920. Тобто публічність судочинства в кримінальному процесі означає, що органи дізнання, слідчі органи, прокурор і суд, кожний в межах своєї компетенції, зобов'язані діяти в цьому процесі в публічних (загальнонародних, загальнодержавних) інтересах.

Публічність у широкому значенні - це пріоритет суспільних, державних інтересів у взаємовідносинах людини із владою, у той час як диспозитивність передбачає більшу цінність інтересів особи, коли вони вступають у протиріччя з інтересами держави. В публічних інтересах доводиться обмежувати деякі права і свободи особи, а в приватних - удаватися до самообмеження державної влади і вибудовувати систему гарантій прав особи, які б охороняли її від свавілля представників державних органів. Судебная власть: Проспект. - М., 2003. - С. 285.

Висновки про співвідношення публічності й диспозитивності значною мірою будуються на концепції суспільного договору (Т. Гоббс, Д. Локк, Ж.-Ж. Руссо та ін.). На думку Томаса Гоббса, люди за самою своєю природою ненавиділи один одного («людина людині вовк» - homo homoni lupus est), що призвело до «війни усіх проти усіх» - bellum omnium contra omnes. У такій ситуації для спасіння людства існував один вихід - утворення держави, якій люди делегують частину прав для наведення порядку й управління суспільством.

Оскільки норми кримінального права знаходять свою реалізацію у кримінально-процесуальній формі (з допомогою кримінального процесу), то переважність принципу публічності (засади державності) для кримінального процесу є неминучою і доцільною.

Держава не може стояти осторонь того, що нехтуються встановлені нею кримінально карані заборони - вчиняються злочини, якими порушуються встановлений правопорядок (у широкому розумінні) і охоронювані її законами права та інтереси громадян чи їх колективних формувань, і віддавати на розсуд останніх - звертатися до держави (її органів) за захистом порушеного права чи утриматися від цього.

Характер суспільної небезпеки кримінального діяння обумовлює реакцію держави на них - реалізувати своє право на покарання винного, зобов'язавши уповноважені нею органи - прокурора, слідчого, орган дізнання - у кожному випадку виявлення ознак злочину встановити подію злочину та осіб, винних у його вчиненні, і притягти їх до кримінальної відповідальності (ст. 4 КПК), а суд - розглянути і вирішити кримінальну справу (здійснити правосуддя) на основі змагальності сторони обвинувачення і захисту. При цьому названі державні органи застосовують надані їм кримінально-процесуальним законом засоби і способи (слідчі та інші процесуальні дії) і приймають рішення у межах своєї компетенції, як правило, незалежно від думок, бажань або прохань інших учасників процесу чи будь-кого. Вони діють насамперед в інтересах суспільства і держави, оскільки вчинення злочину - це порушення громадського миру, спокою і злагоди, і одночасно з цим захищають права та законні інтереси фізичних і юридичних осіб. Отож, рушійною силою кримінального процесу, за загальним правилом, є засада публічності (офіційності або державності).

Проте при вчиненні деяких злочинних посягань на права та законні інтереси фізичних осіб законодавець не може не рахуватися з думкою потерпілого щодо притягнення до кримінальної відповідальності і покарання особи, яка вчинила злочин. У встановлених кримінально-процесуальним законом випадках (ст. 27 КПК) законодавець вважає можливим обмежити дію засади публічності (державності) і надає можливість потерпілому від злочину на власний розсуд вирішити питання - чи звертатись йому до держави (суду чи правоохоронних органів) за захистом порушеного права, вимагаючи притягти винну особу до кримінальної відповідальності, чи врегулювати кримінально-правовий спір на основі взаємопорузуміння або й взагалі залишити діяння винного без реакції. Тож у встановлених законом випадках у кримінальному судочинстві визначальною є не засада публічності, а диспозитивності. В таких випадках законодавець віддає перевагу інтересу приватному (потерпілому) перед інтересом публічним.

Дія засади диспозитивності щодо порушення кримінального процесу з метою захисту приватного інтересу має свої особливості. Насамперед її дія у кримінальному процесі не є наскрізною. Вона не знаходить свого прояву у всіх його стадіях. У справах приватно-публічного обвинувачення вона (диспозитивність) вичерпується лише зверненням потерпілого за захистом порушеного права до органів правоохорони, після чого починає свою дію засада публічності. Нарешті, навіть у справах приватного обвинувачення вона може бути нейтралізована державою в особі прокурора, якщо він вважатиме, що справа приватного обвинувачення має особливе громадське значення або що потерпілий через свій безпорадний стан, залежність від обвинуваченого чи з інших причин не може захистити свої законні інтереси. В такому випадку прокурор за чинним законодавством надає і цій категорії кримінальних справ характеру публічності і порушує кримінальну справу, провадження у якій ведеться в загальному порядку і яка закриттю за примиренням потерпілого з обвинуваченим не підлягає. Проте навряд чи є достатньо обґрунтовані підстави обмежувати дію принципу диспозитивності у цій категорії кримінальних справ. Таке обмеження ґрунтується не на волевиявленні потерпілого, що є визначальним, а на аморфному, чітко не визначеному, оцінювальному положенні “Особливе громадське значення вчиненого злочину” (ч. 3 ст. 27 КПК) (хоча це справи про злочини, що не становлять значної суспільної небезпеки) чи наявність у ньому “державного або громадського інтересу (ч. 4 ст. 27 КПК) (хоча законодавець і вбачає у цій категорії кримінальних справ не державний чи громадський інтерес, а приватний).

Переважно засадою диспозитивності обумовлено право потерпілої від злочину особи пред'явити у кримінальній справі цивільний позов про відшкодування завданої злочином майнової шкоди і компенсації шкоди моральної (ст. 28 КПК) або утриматися від реалізації цього права, відмовившись від пред'явлення позову взагалі або від підтримання його в повному об'ємі чи в частині (змінити обсяг позовних вимог) під час провадження в справі.

З прийняттям нового Кримінального кодексу України (2001 р.) та зазначених раніше законів про внесення змін і доповнень до КПК, якими істотно поглиблена засада змагальності, диспозитивність у кримінальному процесі, природно, знайшла дедалі більше поширення. З'явилася, по суті, нова, до цього незнана категорія кримінальних справ, які можна назвати справами публічно-приватного обвинувачення. Йдеться про кримінальні справи про злочини невеликої тяжкості (за які передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років або інше більш м'яке покарання (ч. 2 ст. 12 КК), порушення і провадження яких здійснюється на засаді публічності. Однак такі справи можуть бути закриті судом і обвинувачений звільнений від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням його з потерпілим та за умов, що обвинувачений вчинив злочин уперше і що він відшкодував завдані його злочинною поведінкою збитки чи іншим чином усунув заподіяну шкоду. Отже, засада диспозитивності розширила свій вплив на значну категорію кримінальних справ про обвинувачення у вчиненні злочинів, яких Кримінальний кодекс нараховує понад 50.

Обмеження засади публічності і розширення диспозитивності знаходить прояв і в інших нормативних положеннях КПК України. Так, кримінальні справи про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше десяти років, розглядається у суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох осіб, якщо підсудний заявив клопотання про такий розгляд (ч. 2 ст. 17 КПК). Наведена норма дає можливість підсудному зробити свій вибір складу суду - одноособового чи колегіального. Обвинувачений наділений правом вибору і при закритті провадження у справі внаслідок акту амністії чи помилування. Кримінальна справа за названою підставою закриттю не підлягає, якщо проти цього заперечує обвинувачений. За такої обставини (заперечення обвинуваченого) провадження у справі продовжується у звичайному порядку. Аналогічна ситуація із закриттям кримінальної справи на досудовому розслідуванні і щодо померлого обвинуваченого, якщо його родичі наполягають на розгляді справи судом з метою реабілітації (ст. 6 КПК). В обох випадках обвинувачений та його родичі роблять свій вибір, розпоряджаючись своїм правом погодитися з закриттям справи на досудовому розслідуванні чи не погоджуватись з таким рішенням. В останньому випадку справа в звичайному порядку має бути розглянута судом, який і вирішить її по суті.

Як прояв засади диспозитивності варто розглядати і положення, що містяться у ч. 3 ст. 253 КПК, згідно з якими суд (суддя) не вправі відмовити учасникам судового розгляду (сторонам процесу) у поданні та дослідженні в стадії судового розгляду справи доказів, якщо вони є належними і допустимими. Він зобов'язаний у таких випадках підпорядкуватися волі відповідної сторони. Аналогічна ситуація має місце і в разі зміни прокурором обвинувачення в суді у бік його пом'якшення чи взагалі відмови від обвинувачення підсудного за наявності для цього підстав. Нор В. Публічність і диспозитивність у кримінальному процесі України: суть, пріоритети, взаємодія, сфера дії // Закон і бізнес. - 2004, № 47-48. - С 7. Досягнення гармонії у позиціях між учасниками процесу, які належать до сторони обвинувачення (прокурор, потерпілий і цивільний позивач та їх представники), щодо обвинувачення зобов'язує суд підпорядкуватися волі сторони обвинувачення і розглядати справу за новим обвинуваченням, а в разі відмови її від підтримання обвинувачення - закрити провадження у справі (ч. 3 ст. 264, ст. 277, ч. 2 ст. 282 КПК). Отже, т.зв. “право обвинувача розпоряджатися справою”, що було введене до кримінального процесу України в результаті “малої судової реформи” 2001 р., істотно розширило дію засади диспозитивності у ньому.

Елементи диспозитивності в кримінально-процесуальному праві можуть бути більшою чи меншою мірою підсилені за рахунок розширення судових процедур, які ґрунтуються на узгоджених діях сторін процесу, а також прийняття судом рішень з урахуванням їх позицій. Прийняті в такий спосіб рішення, якщо й не є у всіх випадках взаємоприйнятними для сторін, проте вони більш гармонійні, ніж імперативні рішення суду, прийняті без урахування їх позицій. Власне, як реалізацію диспозитивності у кримінальному судочинстві необхідно розцінювати законодавче положення про вислухування судом думки сторін з приводу загальних клопотань учасників судового розгляду та врахування її при прийнятті свого рішення - ухвали чи постанови (ст. 296 КПК).

Значно більшою мірою диспозитивність властива тим нормам кримінально-процесуального закону, які вимагають узгоджених сторонами і судом рішень. Законодавець зобов'язує суд у таких випадках віддати перевагу узгодженим сторонами рішенням і ухвалити їх своїм рішенням. Так, лише за наявності згоди сторін прокурор на початку судового слідства оголошує обвинувальний висновок, а приватний обвинувач - скаргу, не в повному обсязі, а тільки їх резолютивну частину (ч. 3 ст. 297 КПК). Згода сторін має вирішальне значення і при визначенні обсягу доказів, які будуть досліджуватися під час судового слідства (ч. 3 ст. 299 КПК), та при з'ясуванні необхідності проведення судового слідства і його обсягу під час попереднього розгляду справи апеляційним судом (ч. 1 ст. 358 КПК).

Залежно від характеру поєднання засад публічності і диспозитивності ступінь можливого впливу особи на хід і наслідок процесу може бути різним. Розширення у кримінальному судочинстві України засади змагальності і, як наслідок, - засади диспозитивності є свідченням посилення уваги законодавця до прав, основних свобод та інтересів громадян і юридичних осіб, намагання гармонійно поєднати у сфері кримінально-процесуальної діяльності (публічної за своєю суттю) інтереси особи, суспільства і держави.

Розширення дії диспозитивності у кримінальному процесі є визнанням державою переваги особистого інтересу перед конкуруючим державним інтересом. Однак не лише цим, як видається, обумовлене її розширення. Активізація злочинності за останні роки як у всьому світі, так і в Україні змушує законодавців шукати і знаходити вирішення “кримінальних конфліктів” у розширенні засади диспозитивності, яка знаходитиме свою реалізацію у публічному за своєю суттю кримінальному процесі у різних спрощених формах вирішення кримінально-правових конфліктів та більш широкого використання угод між сторонами обвинувачення і захисту, зрозуміло, під контролем суду. Проте таке розширення повинно мати і свої межі, перехід за які може негативно позначитись на стані контролю за злочинністю, а отже, і на захищеності прав і законних інтересів громадян.

Своєрідне переплетіння публічності і диспозитивності вбачається у взаємовідносинах «обвинувачений - захисник - держава».

Обвинувачений вправі відмовитися від захисника. Але у випадках, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 45 та ст. 47 КПК слідчий, особа, яка провадить дізнання, прокурор або суд можуть призначити захисника усупереч волі обвинуваченого, тобто примусово. Таке рішення ухвалюється в інтересах обвинуваченого, хоча й проти його волі (публічність).

Обвинувачений вправі запросити як захисника не лише адвоката, а й близького родича, свого опікуна чи піклувальника. Це диспозитивність (право вибору). Проте суд контролює вибір підсудного і може не допустити до участі як захисника особу, яка не здатна за своєю освітою чи іншими даними ефективно здійснювати захист у суді, а якщо він її допускає у справах, де захисник має бути обов'язково, то лише «нарівні з адвокатом». Це гарантія правосуддя (публічність) і в той же час гарантія для підсудного, значення якої він не усвідомлює («латентна диспозитивність»).

У ст. 44 КПК передбачено, що захисником може бути і фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги. Але такого закону поки що немає, що створює серйозну напругу при провадженні в кримінальних справах.

В публічних та особистих інтересах у законі зазначені випадки обов'язкової участі в кримінальній справі представника потерпілого, якщо останній є неповнолітнім або недієздатним. Причому відмова такого потерпілого від представника не має бути обов'язковою для слідчого і суду.

З позицій публічності і диспозитивності потребує перегляду примусова доставка (привід) підсудного до суду. Підсудний ще до початку судового засідання може офіційно заявити, що давати показання він не буде (це його право) і брати участь у засіданні суду не хоче, зокрема тому, що з позицій презумпції невинуватості перебування задовго до винесення вироку у клітці, встановленій у залі суду, принижує його гідність. Примусова доставка такого обвинуваченого в суд у такому випадку тільки ускладнює правосуддя, тому бажано від неї відмовитися. Це відповідає принципу диспозитивності процесу.

Відповідно до ст. 263 КПК підсудний вправі давати показання в кожний момент судового слідства або відмовитися їх давати, а також відповідати на запитання (диспозитивність), але головуючий може не дати на це дозволу (публічність), хоча законодавством не встановлено, що це можливо, й не визначено випадки такої можливості. Слід зазначити, що законодавець інколи удається до такого заходу: надає особі право, але тут же допускає можливість відступу від нього за розсудом слідчого чи судді. В таких ситуаціях утворюється видимість диспозитивності, а насправді панує публічність. Закон допускає формулювання «як правило», «у невідкладних випадках», «з дозволу суду» тощо, які через їх невизначеність обмежують права учасників процесу.

Диспозитивність вбачається і в тому, що подача касаційної або апеляційної скарги призупиняє виконання вироку незалежно від того, чи внесе прокурор подання. Таким чином, позиція засудженого (виправданого), потерпілого та інших учасників процесу впливає на рух справи, іноді припиняючи його.