Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗМІСТ

• ВСТУП
• 1. Принцип публічності в системі основних положень кримінального процесу
• 2. Дія засади публічності на різних стадіях кримінального процесу. Справи публічного, приватно-публічного та приватного обвинувачення
• 3. Диспозитивність у кримінальному судочинстві: поняття і юридичний зміст
• 4. Співвідношення засад публічності та диспозитивності у регулюванні кримінально-процесуальної діяльності
• ВИСНОВКИ
• СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

ВСТУП

Відповідно до Концепції судово-правової реформи в Україні, як основні принципи судово-правової реформи, зокрема, було визначено створення судочинства, яке максимально гарантувало б право на судовий захист, рівність громадян перед законом і створило б умови для дійсної змагальності і реалізації презумпції невинуватості; радикальне реформування матеріального і процесуального законодавства, деідеологізування і наповнення його гуманістичним змістом; та диференціювання форм судочинства, зокрема залежно від ступеня тяжкості злочину.

Реалізація вказаних основних положень судово-правової реформи у частині, що стосувалася реформування процесуального законодавства, пов'язана з розширенням та оптимізацією прав учасників процесу, забезпеченням вільного розпорядження ними своїми матеріальними та процесуальними правами, посилення захисту приватних інтересів, які потрапляють у сферу кримінального судочинства, що зумовлює ствердження в кримінальному процесі як категорії диспозитивності і посилення її правового значення як принципу процесу. Диспозитивність тривалий час розглядалася переважно як засада цивільного і арбітражного (господарського) судочинства, та, зважаючи на публічний характер кримінально-процесуальної діяльності, заперечувався її принциповий характер для останньої. Результатом такого ставлення до диспозитивності стала невирішеність у науці питань про її зміст та значення для кримінального судочинства. З іншого боку, у науці кримінально-процесуального права до цього часу відсутня єдність позицій і щодо публічності кримінального процесу, її відображення у змісті, формі кримінально-процесуальної діяльності, а сам термін в інших галузевих науках нерідко ототожнюється з транспарентністю судочинства.

Разом із тим, устремління до модернізації судочинства, посилення його диспозитивних засад, ігнорування публічної складової кримінального процесу може призвести (як це мало місце в окремих країнах Західної Європи у 80-ті - 90-ті роки ХХ ст.) до зниження ефективності кримінально-процесуальної діяльності, втрати державою дієвого інструменту контролю над злочинністю та зниження рівня захисту тих же приватних інтересів, що зрештою позначається на справедливості правосуддя, зумовлює нагальність вирішення проблеми узгодження публічних і приватних положень кримінального процесу як у правотворчому, так і у правозастосовному аспектах, особливо на етапі розроблення та прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України. Необхідно відзначити, що з питань публічності і диспозитивності кримінального судочинства існує значний доробок учених-процесуалістів.

Перед дослідженням поставлено мету - дослідити зміст і правову природу публічності та диспозитивності як правових явищ кримінального судочинства, встановити їх місце, взаємозв'язок та співвідношення в кримінально-процесуальній діяльності.

Виходячи з мети дослідження, перед ним поставлено наступні завдання:

простежити розвиток поглядів на публічність і диспозитивність у науці кримінально-процесуального права в дорадянський і радянський періоди, у теперішній час;

визначити поняття, правову природу, структуру (матеріальні і формальні складові) та взаємозв'язки публічності і диспозитивності як кримінально-процесуальних явищ та їх вплив на форму кримінального процесу;

установити джерела публічності і диспозитивності кримінального процесу та дослідити місце інтересу в кримінально-процесуальній діяльності, його публічну і приватну, об'єктивну і суб'єктивну природу;

визначити коло суб'єктів публічності і диспозитивності у кримінальному судочинстві, виділити риси, які характеризують процесуальні права і повноваження у кримінальному процесі;

сформулювати підстави, способи та механізм узгодження інтересів у кримінальному судочинстві.

Об'єктом дослідження є публічність і диспозитивність, відповідно як засіб реалізації державної політики у галузі кримінального судочинства і можливість непублічних суб'єктів самостійно здійснювати свої права у кримінальному процесі.

Предмет дослідження складають закономірні зв'язки публічності і диспозитивності кримінального судочинства, проблемні питання узгодження останніх та відображення публічності і диспозитивності у змісті та формі кримінально-процесуальної діяльності.

Теоретичну основу дослідження склали праці вчених-теоретиків і практиків дореволюційного, радянського періоду, а також наукові праці сучасних вітчизняних і іноземних вчених, які досліджували вказану проблематику як у галузі кримінального процесу, так і в галузі цивільного судочинства, судового права.

1. Принцип публічності в системі основних положень кримінального процесу

Згідно зі ст. 2 чинного Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК) головними завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб, котрі беруть у ньому участь, швидке та повне розкриття злочинів, викриття винних, забезпечення правильного застосування закону, з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний. Кримінальне судочинство у теперішній його законодавчій регламентації є важливим засобом попередження вчинення злочинів та інших правопорушень, виховання громадян у дусі поваги до закону та всіх інших цінностей суспільства, забезпечення законності та правопорядку у державі. Проблеми реформування кримінально-процесуального та кримінального законодавства України: матеріали міжнар. наук.-практичн. конф. (Харків, 14 жовтня 2011 р.) / МВС України, Харк. Нац. ун-т внутр.. справ : Кримінологічна асоціація України. - ХНУВС, 2011. - C.59-61

Центральною стадією кримінального судочинства є судовий розгляд кримінальної справи, під час якого суддею (судом) від імені держави у встановленій законом формі здійснюється правосуддя - вирішується, чи мала місце подія злочину, чи є особа, віддана до суду, винуватою у вчиненні злочину, чи підлягає вона кримінальній відповідальності і якій саме. Іншими словами, на даній стадії справа вирішується по суті. Згідно з Конституцією України правосуддя може здійснюватися лише судом. Кримінальне судочинство здійснюється на основі відображених у законодавстві принципів - фундаментальних ідей, що у найзагальнішій формі виражають його суспільне призначення, спрямованість та завдання. Вони відображають також напрацьовані впродовж століть практикою, як вітчизняною, так і міжнародною, та теоретично обґрунтовані найраціональніші підходи до організації судочинства, шляхів та засобів встановлення істини у справі, забезпечення законних прав та інтересів задіяних у ньому осіб, у тому числі обвинувачуваних у вчиненні злочину. Не зайве зазначити, що у них відображається і прагнення уникнути повторення трагічної історії людства, тих її моментів, коли судочинство використовувалося як інструмент розправи над вільнодумством або ж як засіб тотальних репресій проти населення.

В статті 7 нового КПК, визначено загальні засади кримінального провадження. Скакун О.Ф. Теория государства и права. Учебник. - X.:Консум, Ун-т внутр дел. - 2000. - С. 204-205.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:

публічність;

диспозитивність.

Стаття 25 КПК регламентує принципи «Публічність».

Прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Тертишник В.М. Кримінально-процесуальне право України. -- К.: А.С.К., 2011. -- С.152-156

Зміст принципу публічності розкривається в таких положеннях: 1. У публічних інтересах орган правопорядку гарантування безпеки, прав і законних інтересів громадян від злочинних посягань орган дізнання, слідчий, прокурор, суд зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання або застосування інших видів впливу, а також до відшкодування заподіяної злочином шкоди незалежно від позицій будь-яких органів, установ, організацій, осіб, зокрема потерпілого і обвинуваченого.

Таким чином, більшість кримінальних справ за загальним правилом не залежить від волі потерпілого. Такі кримінальні справи відносять до категорії публічного обвинувачення. Слідчий, прокурор під час розслідування кримінальної справи зобов'язані встановити всі суттєві для справи обставини, зібрати і перевірити всі необхідні докази, не ставлячи з'ясування тієї чи іншої обставини, отримання того чи іншого доказу в залежності від прохання про це зацікавленої особи і не залишаючи той чи інший факт не з'ясованим лише з тих мотивів, що особи, які беруть участь у справі, не заявили про це клопотання.

Розглядаючи кримінальну справу по суті, суд не повинен обмежуватись дослідження доказів, які зібрані на попередньому слідстві, а за власною ініціативою зобов'язані збирати і досліджувати додаткові докази для встановлення істини по справі, винесення законного і обґрунтованого вироку або іншого рішення. Кримінальний процесуальний кодекс України: [електронний ресурс] http://zakon2.rada.gov.ua/ laws/show/4651-17.

2. Дія засади публічності на різних стадіях кримінального процесу. Справи публічного, приватно-публічного та приватного обвинувачення

Принципи кримінального судочинства регламентуються у КПК України. Водночас, ціла їх низка знаходить відображення у Конституції України, що підтверджує їх особливу значущість у регулюванні різних аспектів даного виду соціальної діяльності. Насамперед потрібно звернути увагу на положення ст. 129 Основного Закону, у якій передбачено основні засади судочинства як такого, незалежно від його виду. До таких віднесено: 1) законність; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) забезпечення доведеності вини; 4) змагальність сторін і свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 5) підтримання державного обвинувачення в суді прокурором; 6) забезпечення обвинуваченому права на захист; 7) гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 8) забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, установлених законом; 9) обов'язковість рішень суду. Законом, зазначається, можуть бути визначені також інші засади судочинства в судах окремих судових юрисдикцій (ч. З і 4 ст. 129). В інших статтях Конституції передбачаються й інші принципи, зокрема, здійснення правосуддя виключно судами (ст. 124); з'ясування істини (ст. 31); презумпції невинуватості (ст. 62). Скакун О.Ф. Теория государства и права. Учебник. - X.:Консум, Ун-т внутр дел. - 2000. - С. 204-205.

Практичне значення розглядуваних принципів полягає, серед іншого, у тому, що вони слугують своєрідним орієнтиром у законотворчій діяльності. Будь-яке нововведення у кримінально-процесуальне законодавство підлягає перевірці на предмет його відповідності системі принципів кримінального судочинства. Така перевірка набуває особливого значення при опрацюванні проектів нового Кримінально-процесуального кодексу, зважаючи на те, що ними впроваджуються певні реформи у галузі судочинства.

Аналізуючи проект Кримінального процесуального кодексу України, внесеного у Верховну Раду Президентом України і прийнятого нею у першому читанні, належить відзначити, що у ньому приділяється належна увага регламентації принципів кримінального судочинства, названими тут засадами кримінального провадження. На відміну від чинного КПК України, у проекті виділяється окрема глава 2, присвячена саме регламентації зазначених засад. У ній дається загальний перелік засад та розкривається зміст кожної із них. У переліку вказані: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; повага до людської гідності; забезпечення права на свободу та особисту недоторканність; недоторканність житла чи іншого володіння особи; таємниця спілкування; невтручання у приватне життя; недоторканність права власності; презумпція невинуватості; свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім'ї; заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя; змагальність; безпосередність дослідження показань, речей і документів; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності; публічність; диспозитивність; гласність і відкритість судового розгляду; розумність строків; мова, якою здійснюється кримінальне судочинство. Зазначається також, що засади кримінального провадження, передбачені цією главою, не є вичерпними. Кримінальний процесуальний кодекс України

Звісно, у межах даної публікації неможливо дати глибокий аналіз наведених засад кримінального провадження та відмінностей їх опису порівняно з чинним КПК України. Можна зробити висновок, що на засадничому рівні судочинство у переважній більшості його моментів (аспектів) не змінюється. Проте окремі засади, зокрема змагальність, передбачають суттєві зміни у порядку судового розгляду кримінальних справ. Головне ж полягає в іншому: має місце невідповідність низки викладених у ньому конкретних правил судочинства принципам судочинства, закріпленим у Конституції України, а у ряді випадків - і передбаченим у проекті засадам.

Так, суттєві обмеження у здійсненні державою в особі суду функції правосуддя передбачаються главою 36 проекту КПК, де йдеться про кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення. Згідно з ч. 1 ст. 477 проекту таке провадження може розпочинатися лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення. Тертишник В.М. Кримінально-процесуальне право України. -- К.: А.С.К., 2011. -- С.152-156

Треба зазначити, що загальною тенденцією розвитку судочинства держав, що існували на теренах України, а також більшості інших держав, було його «одержавлення». У сучасній Україні воно має публічний характер і здійснюється від імені держави, забезпечуючи захист від злочинних посягань прав та законних інтересів громадян, установ, підприємств та організацій, різних громадських об'єднань, а так само інтересів суспільства і держави. Судочинство є знаряддям протидії злочинності як соціальному явищу і у цьому сенсі воно набуває у теперішній час особливого значення, оскільки за останні два десятиліття зруйновано систему профілактики злочинів та інших правопорушень і єдиною реальною формою протидії злочинності є застосування засобів кримінальної репресії щодо осіб, котрі вчинили злочини.

Реалізуючи це публічне начало кримінального судочинства (принцип публічності), суд, прокурор та органи розслідування у кожному випадку виявлення ознак злочину зобов'язані, незалежно від позиції зацікавлених осіб, порушити кримінальну справу, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винуватих у його вчиненні, а так само до їх покарання чи застосування до них інших заходів кримінально-правового впливу, а також до відшкодування заподіяної злочином шкоди.

І лише стосовно обмеженого кола злочинів, у справах приватного обвинувачення, передбачається особливий порядок провадження, за яким такі справи порушуються не інакше, як за скаргою потерпілого, якому і належить у такому разі право підтримувати обвинувачення, і підлягають закриттю, якщо потерпілий примириться з обвинуваченим. Донедавна інститутом приватного обвинувачення охоплювалися лише злочини, передбачені ст.125 КК (умисне легке тілесне ушкодження), ч.1 ст.126 КК (побої), а також ст. 356 КК (самоправство, яким заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян). При цьому даний інститут цілком відповідав своєму призначенню і так чи інакше обмежував втручання держави у сферу приватного життя громадян, особливо у сімейні відносини. Проблеми реформування кримінально-процесуального та кримінального законодавства України: матеріали міжнар. наук.-практичн. конф. (Харків, 14 жовтня 2011 р.) / МВС України, Харк. Нац. ун-т внутр.. справ : Кримінологічна асоціація України. - ХНУВС, 2011. - C.59-61 У ст. 25 проекту також йдеться про публічний характер кримінального судочинства, при цьому вказується на виключність випадків, у яких кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого. Аналіз змісту ст. 477 проекту показує, що таких випадків настільки багато, що говорити про їх винятковість не доводиться. Йдеться про провадження у справах стосовно близько 80 видів та різновидів злочинів. Треба врахувати й те, що за відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення провадження у справі може набувати статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення (ст. 340 проекту КПК). Отже, кількість випадків, коли може мати місце відступ від принципу публічності, буде на практиці значно більшою, аніж це передбачено у ст. 477 проекту КПК.

Злочини, провадження в яких здійснюватиметься у порядку приватного обвинувачення, заподіюють шкоду різним суспільним відносинам, у тому числі і тим, що складаються поза сферою особистих чи сімейних відносин. Водночас значна кількість діянь посягають на різноманітні права та інтереси особи - її здоров'я, волю, честь, гідність, статеву свободу та статеву недоторканність, майно, недоторканність житла, таємницю приватного життя тощо - захист яких, з урахуванням їх особливої соціальної значущості, є першочерговим завданням держави. Це злочини, передбачені ст. 122 (умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження), ст. 126 (побої і мордування), за винятком випадків, коли такі дії вчинені групою осіб), ст. 128 (необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження), ч. 1 ст. 146 (незаконне позбавлення волі або викрадення людини без обтяжуючих обставин), ч. 2 ст. 152 (зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 Кримінального кодексу України), ч. 1 ст. 153 (насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом); злочини, передбачені ст. 185 (крадіжка), ст. 186 (грабіж), ст. 190 (шахрайство), в усіх їх різновидах, окрім вчинюваних організованою групою, та інші.

Йдеться й про такі види злочинів, що становлять надзвичайно велику суспільну небезпеку і передбачають підвищену кримінальну відповідальність. Наприклад, за розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 187 КК), передбачається покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п'ятнадцяти років, із конфіскацією майна.

Низка злочинів, насамперед корисливих та насильницьких, є досить поширеними і становлять значну проблему для сучасного українського суспільства. Нор В. Публічність і диспозитивність у кримінальному процесі України: суть, пріоритети, взаємодія, сфера дії // Закон і бізнес. - 2004, № 47-48. - С 7-12. Вочевидь, таке широке визначення у проекті меж інституту приватного обвинувачення не має кримінологічного обґрунтування, оскільки не враховує суспільної небезпеки злочинних діянь, їх поширеності у суспільстві, заподіяння ними шкоди різноманітним об'єктам кримінально-правової охорони. Це є безпідставний відступ від принципу публічності судочинства, який до того ж створює додаткові проблеми для потерпілих, на яких перекладається тягар вирішення питання про порушення провадження у справі і які у зв'язку з цим зазнаватимуть тиску з боку злочинців, котрі намагатимуться таким чином уникнути відповідальності.

Згідно з пануючою у теорії кримінального процесу позицією, метою доказування є встановлення істини у справі, що насамперед передбачає з'ясування події злочину, особи, котра вчинила злочин, обставин, що мають враховуватися при кваліфікації вчиненого та при призначенні покарання. У чинному кримінально-процесуальному законодавстві ця мета відображається у вимозі всебічності, об'єктивності і повноти розслідування та судового розгляду кримінальної справи (принцип з'ясування істини).

Впадає у вічі, що у проекті КПК принцип з'ясування істини не виділений окремо у системі засад кримінального провадження. Він «захований» у зміст іншого принципу - принципу законності. На перший план у проекті висувається ідея змагальності, причому ця ідея втілена у такий спосіб, що можливості встановлення істини у справі суттєво обмежуються. Кримінальний процесуальний кодекс України

Проектом передбачається розмежування сторін обвинувачення та захисту, при цьому до сторони обвинувачення віднесено прокурора, орган досудового розслідування, керівника органу досудового розслідування, оперативні підрозділи (параграф 2 глави 3 проекту), а до сторони захисту - підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, захисника, законного представника підозрюваного, обвинуваченого (параграф 3 глави 3 проекту). Вельми дивно, становище потерпілого у цьому сенсі чомусь не визначено. Кримінальне провадження, відповідно до ст. 22 проекту, має здійснюватися на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів. Вирішення кардинальних питань щодо регламентації названих принципів кримінального судочинства (з'ясування істини, змагальності та законності) тут навряд чи можна визнати вдалим. Насамперед, як зазначалося, метою доказування є встановлення істини у справі. Все у процесі, у тому числі його організація на засадах змагальності, має підпорядковуватися досягненню даної мети. Тому принцип з'ясування істини мав би отримати самостійну регламентацію.

Далі, виникає питання, чи можна протиставляти функції обвинувачення та захисту, а відтак і сторони, котрі реалізують вказані функції, якщо відповідно до положень ст. 9 проекту, правильних по суті, прокурор, начальник органу досудового розслідування, слідчий - суб'єкти, які представляють сторону обвинувачення, - зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити не лише обставини, що викривають, але і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують його покарання. Сумніву у такій характеристиці їх діяльності не виникає. Наприклад, підтримання прокурором обвинувачення у суді передбачає, серед іншого, відповідну кримінально-правову оцінку з його боку вчиненого підсудним (який злочин вчинено та якою статтею КК України він передбачений), а так само визначення виду та розміру покарання за скоєне. Виконання обох завдань передбачає всебічне дослідження всіх обставин вчинення діяння, що ставиться у провину, у тому числі і таких, що суттєво пом'якшують відповідальність. Іншими словами, прокурор у межах здійснюваної ним у процесі судового розгляду функції підтримання державного обвинувачення має бути об'єктивним і ця його об'єктивність забезпечує захист інтересів того ж підсудного. Тут позиції захисника та прокурора збігаються і прокурор ніби виступає на стороні захисту. Скакун О.Ф. Теория государства и права. Учебник. - X.: Консум, Ун-т внутр дел. - 2000. - С. 204-205.

Але справа не лише і не стільки у цьому. Обстоюючи принцип змагальності, автори проекту перекладають весь тягар доказування на сторони обвинувачення та захисту, заперечуючи тим самим закріплене у ст. 9 принципове положення щодо обов'язку суду всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження. За змістом ст. 93 проекту, обов'язок збирання доказів повністю покладено на сторони обвинувачення та захисту і на потерпілого. Згідно ж з ч. 1 ст. 92 обов'язок доказування ряду обставин, без встановлення яких справа не може бути вирішена по суті, у тому числі щодо події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні, виду та розміру заподіяної шкоди, обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання, покладається на прокурора та слідчого, а в окремих випадках - на потерпілого. Водночас ні на сторону обвинувачення, ні на суд не покладається обов'язок доказування обставин, що виправдовують обвинуваченого. Треба розуміти, що за умов змагального процесу, при розмежуванні сторін, цей обов'язок виконуватиме насамперед захисник. Проте не виключені випадки, коли обвинувачений не матиме захисника, а отже, його захист буде не досить ефективним, а коли обвинувачений перебуватиме під вартою - і зовсім проблематичним.

Суд у межах цього змагального процесу повністю пов'язаний позицією сторін, що негативно позначатиметься на виконанні важливого завдання встановлення істини у справі. Згідно зі ст. 340 проекту відмова прокурора від підтримання обвинувачення тягне за собою закриття кримінального провадження, якщо тільки підтримувати звинувачення не зголоситься потерпілий. У проекті не конкретизуються мотиви відмови прокурора від підтримання обвинувачення. Якщо, згідно з проектом, потерпілому надається право підтримувати обвинувачення у суді і за його згоди на це кримінальне провадження у справі продовжується, це може означати, що за відмови прокурора продовження судового розгляду справи не втрачає сенсу. Передбачене ж ст. 340 проекту рішення про закриття справи, а не постановлення вироку (виправдувального) можна тлумачити й так, що не обов'язково таке закриття має означати невинуватість особи, відданої до суду. Втім, даний акт можна тлумачити як завгодно. Ясно лише одне: суд припиняє здійснення правосуддя і це зумовлюється виключно заявленою позицією прокурора. Що це, як не відмова у здійсненні правосуддя, яку ст. 30 досліджуваного проекту цілком справедливо визнає неприпустимою? Проблеми реформування кримінально-процесуального та кримінального законодавства України: матеріали міжнар. наук.-практичн. конф. (Харків, 14 жовтня 2011 р.) / МВС України, Харк. Нац. ун-т внутр.. справ : Кримінологічна асоціація України. - ХНУВС, 2011. - C.59-61

Треба у зв'язку із цим звернути увагу ще на таку обставину. Згідно зі ст. 363 проекту після з'ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, головуючий у судовому засіданні з'ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. За відсутності клопотань або після їх вирішення, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами. І тут ми спостерігаємо повну залежність діяльності суду від позиції сторін. Суд є пасивним у процесі доказуванні, він не проявляє ініціативи у збиранні необхідних доказів, навіть якщо це є об'єктивно необхідним для встановлення істини у справі. Доречно вказати, що ст. 296 КПК 1960 року у первісній її редакції передбачала можливість суду по закінченні судового слідства винести за власною ініціативою ухвалу про виклик у судове засідання нових свідків, про призначення експертизи, витребування документів, збирання додаткових доказів, потрібних для вирішення справи по суті.

Запропонований порядок здійснення судового розгляду не забезпечує послідовної реалізації принципу з'ясування істини у справі і несе у собі загрозу порушення законних прав та інтересів учасників процесу, у тому числі обвинувачених та потерпілих. Звісно ж, такий порядок не забезпечує захист інтересів суспільства та держави. Тертишник В.М. Кримінально-процесуальне право України. -- К.: А.С.К., 2011. -- С.152-156

У проекті не передбачається можливість повернення справи на додаткове розслідування з мотивів його неповноти, якщо цю неповноту можна усунути шляхом проведення певних слідчих дій. Це можна розглядати як ще один приклад відмови від правосуддя. Ті, хто відстоює цю позицію проекту, звичайно вказують на порушенням прав осіб, обвинувачених у вчиненні злочину, котрі тривалий час перебувають у місцях попереднього ув'язнення, а також знаходяться під підозрою. Проте чомусь не пропонується інших шляхів вирішення даної проблеми, окрім постановлення виправдувального вироку за недоведеністю вчинення особою злочину. Ігноруються інтереси потерпілого від злочину, котрий позбавляється можливості відшкодування заподіяної йому шкоди. Не враховується суспільна потреба забезпечення невідворотності відповідальності за вчинений злочин, що є важливою запорукою попередження нових злочинів та інших правопорушень. Окремого дослідження потребують виписані у проекті «особливі порядки кримінального провадження», що становлять, по суті, випадки відмови у правосудді і порушують ряд принципів кримінального судочинства, у тому числі презумпції невинуватості, публічності, здійснення правосуддя виключно судом. Йдеться насамперед про передбачені у главі 35 проекту форми провадження, що ґрунтуються на угодах про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим та угодах між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості.

Важливо відзначити, що в обох видах угод передбачається узгоджене покарання та згода сторін на його призначення. Нор В. Публічність і диспозитивність у кримінальному процесі України: суть, пріоритети, взаємодія, сфера дії // Закон і бізнес. - 2004, № 47-48. - С 7-12.

Укладення угоди про примирення або про визнання винуватості може ініціюватися в будь-який момент після повідомлення особі про підозру і до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Угоди можуть укладатися і на стадії досудового розслідування, на початковому етапі розслідування, коли ще не зібрано достатніх доказів винуватості особи у вчиненні злочину, недостатньо досліджені всі обставини вчинення злочину, у тому числі і ті, що впливають на його кваліфікацію. Необхідною умовою укладання угод тут є лише наявність повідомлення про підозру, яке, проте, ще не є свідченням завершення розслідування, і, відповідно до ст. 279 проекту, може змінюватися чи замінюватися новою підозрою. Не виключеною, додам, є і відмова від підозри, якщо вона не отримуватиме підтверджень у подальшому розслідуванні. Проте ці можливі варіанти розвитку подій у проекті не враховуються. Згідно зі ст. 474 проекту, якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, то обвинувальний акт з підписаною сторонами угодою має невідкладно надсилатися до суду. Прокурор має право відкласти направлення до суду обвинувального акта з підписаною сторонами угодою до отримання висновку експерта або завершення проведення інших слідчих дій, які необхідні для збирання та фіксації доказів, що можуть бути втрачені зі спливом часу, або які не можливо буде провести пізніше без суттєвої шкоди для їх результату у разі відмови суду в затвердженні угоди. Цікаво, яким може бути змістовне наповнення обвинувального акта, якщо у ньому не відображено, скажімо, висновку експерта, без якого неможливо дати правильну кримінально-правову оцінку скоєного. Отже, можна зробити висновок, що вирішального значення для укладання угод і прийняття на цій основі подальших рішень набуває сам по собі факт примирення чи визнання особою винуватості. Водночас важливі для вирішення справи по суті обставини, у тому числі і винуватість особи, можуть і не підтверджуватися зібраними у справі доказами. Що це, як не пряме порушення принципу з'ясування об'єктивної істини? Слінько С.В. Проблеми правового статусу суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності: монографія / С.В. Слінько. - Х.: Нац. ун-тет внутр. справ, 2012. - С. 153-154

Згідно зі ст. 475 проекту на підставі угоди суд ухвалює обвинувальний вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання. Для того, щоб зрозуміти особливість ситуації із постановленням такого вироку, треба декілька слів сказати, що становить собою даний акт кримінального судочинства, яке його значення та яким вимогам він повинен відповідати. Вирок становить собою рішення суду першої інстанції про винуватість або невинуватість відданої до суду особи. За встановлених законом умов даним рішенням визначається міра відповідальності особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Його постановленням завершується правосуддя у кримінальній справі, підводиться підсумок всієї діяльності суб'єктів кримінального судочинства, спрямованої на встановлення істини у справі. Цим самим реалізується важливе завдання кримінального судочинства - кожен, хто вчинив злочин, має бути притягнутий до кримінальної відповідальності і зазнати справедливого покарання, і жоден невинуватий не повинен бути засуджений. Постановлений іменем держави вирок, який набрав законної сили, є обов'язковим для всіх фізичних та юридичних осіб і підлягає безумовному виконанню.

Згідно з ч. 1 ст. 62 Конституції України «особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду». У цьому конституційному положенні, що отримало назву принципу презумпції невинуватості, закріплена одна із найсуттєвіших гарантій прав та інтересів громадян, які обвинувачуються у вчиненні злочину: законодавчо визначений порядок постановлення вироку, що максимально забезпечує законність та обґрунтованість розв'язання кардинальних питань правосуддя - винуватості особи та її кримінальної відповідальності. публічність диспозитивність кримінальний судочинство

З огляду на особливе значення вироку як найважливішого процесуального акта кримінального судочинства, закон ставить до нього вимоги його законності та обґрунтованості (ч. 1 ст. 323 чинного КПК). Законність як невід'ємна властивість вироку означає його відповідність Конституції України та чинному законодавству України у цілому. Обґрунтованість вироку полягає у тому, що всі викладені в ньому висновки і рішення мають базуватися на повному, всебічному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи, що встановлені вивченими у судовому засіданні доказами. Кримінальний процесуальний кодекс України: [електронний ресурс] http://zakon2.rada.gov.ua/ laws/show/4651-17.

Згідно з ч.2 ст. 327 чинного КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, якщо у ході судового розгляду справи винуватість підсудного у вчиненні злочину доведена.

Зі змісту проекту можна зробити висновок, що його авторами не заперечуються вимоги до обвинувального вироку, про які йшлося вище. Практично так само викладається і їх зміст. Водночас стосовно обвинувального вироку, що постановляється на підставі угоди, робляться такі застереження, що фактично виключають можливість визнання такого акта судовим вироком. Так, згідно з ч. 3 ст. 475 проекту «мотивувальна частина вказаного вироку повинна містити тільки: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання щодо відповідності угоди вимогам закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.» Тут не йдеться про головну складову мотивувальної частини вироку - про фактичні обставини вчинення злочину та про докази, якими вони підтверджуються. Нор В. Публічність і диспозитивність у кримінальному процесі України: суть, пріоритети, взаємодія, сфера дії // Закон і бізнес. - 2004, № 47-48. - С 7-12.

Якщо звичайний вирок постановляється на основі досліджених судом доказів, що підтверджують винуватість особи у вчиненні злочину, то вирок на підставі угоди не ґрунтується на таких доказах. Покарання, до якого засуджується особа, фактично визначається не судом як органом правосуддя, а сторонами, котрі уклали угоду. Суд не встановлює також винуватості особи. З цих підстав вирок на підставі угоди не узгоджуватиметься із конституційним принципом презумпції невинуватості, із усіма наслідками такої невідповідності.

З іншого боку, рішення суду, прийняте на основі угод, - обвинувальний вирок - не можна визнати актом правосуддя, бо останнє передбачає безпосереднє дослідження судом всіх обставин справи, всіх доказів у справі і прийняття відповідного рішення саме на підставі такого дослідження.

Правосуддя передбачає, що саме суд, а не інші суб'єкти, вирішує справу по суті. У даному ж випадку все відбувається навпаки. Має місце порушення принципу здійснення правосуддя лише судом.

Вказані спрощення судочинства несуть у собі різноманітні загрози для суспільства. Насамперед йдеться про небезпеку безпідставного засудження осіб, винуватість яких належним чином не доказується. Тут зростає можливість і помилкових висновків, у тому числі з боку обвинувачених, стосовно злочинності та караності певних діянь, і перебирання обвинуваченими на себе провини за злочини, котрі вони не скоювали, і прямих зловживань з боку представників правоохоронних органів. Далі, судочинство перетворюється у своєрідний торг, у ньому закладається серйозна корупційна складова. Нарешті, нівелюється значення суду як єдиного у країні органу, що може здійснювати правосуддя. Підводячи підсумок цього загального, на засадничому рівні, аналізу проекту, належить вказати, що закріплені у ньому положення у ряді моментів не узгоджуються між собою. Головною ж його вадою є його невідповідність ряду принципів кримінального судочинства, у тому числі тих, що закріплені у Конституції України. З огляду на вищевказане проект не може бути основою нового Кримінально-процесуального кодексу України.

3. Диспозитивність у кримінальному судочинстві: поняття і юридичний зміст

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Кримінальний процесуальний кодекс України: [електронний ресурс] http://zakon2.rada.gov.ua/ laws/show/4651-17.

Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Після проголошення України незалежною державою, з початком реформування правової системи, постала необхідність концептуального перегляду засад більшості галузей права. Зі змінами у законодавстві з'явилися нові правові принципи, раніше закріплені отримали новий зміст. Однією із засад кримінального процесу, яка отримала активне обговорення і дослідження з. боку науковців, стала диспозитивність.

Термін диспозитивність (вважається, що він походить від лат. dispono -- розпоряджаюся, розташовую, створюю), можна розглядати як надану зацікавленим особам, які беруть участь у справі, можливість вільно здійснювати свої права (матеріальні і процесуальні), розпоряджатися ними, виконуючи процесуальні дії, спрямовані на порушення, розвиток і припинення справи в суді, а також використовувати інші процесуальні засоби з метою захисту суб'єктивних прав і охоронюваних законом інтересів, державних і громадських інтересів.

Диспозитивність -- характерна особливість кримінального процесу, яка проявляється в тому, що сторонам надається певний процесуальний статус та право самим вільно розпоряджатись своїми процесуальними правами: представляти чи не представляти доказ, давати показання чи відмовитись від давання показань, заявляти клопотання чи ні, подавати скаргу чи не подавати тощо, включаючи право на примирення сторін у визначених законом випадках.

Принцип диспозитивності у кримінальному процесі вивчається вітчизняними вченими порівняно не довго. Заслуговують на увагу доробки Нора В.Т., Тертишника В.М., Фріса П.Л., Шишкіна В.І. Тертишник В.М. Кримінально-процесуальне право України. -- К.: А.С.К., 2011. -- С.152-156

Радянська юридична наука пов'язувала принцип диспозитивності виключно з цивільним процесом. Крім А. Боннера та І. Полякова фундаментальних досліджень цього принципу не проводив практично ніхто. В Українській Радянській Енциклопедії зазначено, що диспозитивність -- це принцип саме цивільного судочинства, згідно з яким сторони вільно користуються своїми правами та засобами їх захисту.

В теорії радянського кримінального процесу диспозитивність взагалі виключалась -- державна монополія на обвинувачення, захист та вирішення справи залишала мало місця для свободи та ініціативи громадян.

Проте невизнання принципу диспозитивності в теорії не означало відсутності цієї риси в кримінальному процесі взагалі. Потерпілий мав право ініціювати судовий розгляд в окремих випадках, передбачених у ст. 26 КПК, учасники процесу так само мали право доводити перед судом переконливість своїх доказів тощо. Проте розширення прав суб'єктів кримінального процесу поставило необхідність визначення і нормативного закріплення принципу диспозитивності.

Конституція України 1996 року вперше в історії права України об'єднала і закріпила основні засади судочинства в одній статті. Принципи, записані в статті 129 Конституції України, називаються в теорії конституційними і мають універсальний характер, тобто поширюються на всі види судочинства, в тому числі і на кримінальне. Нор В. Публічність і диспозитивність у кримінальному процесі України: суть, пріоритети, взаємодія, сфера дії // Закон і бізнес. - 2004, № 47-48. - С 7-12.

Пункт 4 статті 129 Конституції України передбачає, що серед основних засад судочинства є "змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні судом їх переконливості ".

Цей пункт фактично об'єднав два різних принципи -- змагальність і диспозитивність. Власне принцип диспозитивності не обмежується свободою в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні судом їх переконливості, він є значно ширшим за змістом. Первинно (в проекті) пункт 4 статті 129 Конституції України дослівно відтворював згадані принципи: "змагальність і диспозитивність", проте з різних причин, зокрема, через бажання частини депутатів максимально уникнути слів іншомовного походження, текст проекту змінився.

Звичайно, що термін "диспозитивність" є більш точним, і, на нашу думку, немає причин не використати цей термін в Основному Законі країни, тим більше, що він давно вже є загальновизнаним і широковживаним науковими колами багатьох країн світу.

Постає питання: чи означатиме використання принципу диспозитивності в усіх його виявах в судочинстві порушенням норм Конституції України, яка фіксує однією з основних засад судочинства лише одну сторону цього принципу -- свободу надання доказів та доведення їх переконливості? Чи правомірно було закріплено цей принцип (як диспозитивність, а не лише як свободу надання доказів та доведення переконливості) у кримінальному процесі у 2001 році? Правомірність можна підтвердити, зокрема, іншими нормами Конституції. Аналіз статті 22 (яка передбачає, що права і свободи людини і громадянина, закріплені в Конституції України не є вичерпними), статті 8 (де визнається дія принципу верховенства права) та статті 55 (де закріплене невідчужуване право особи на звернення за судовим захистом) дозволяє зробити висновок, що реалізація в повному обсязі принципу диспозитивності сприяє більш вичерпному захисту прав та законних інтересів особи, що не порушує, а доповнює загальні норми Конституції України.

Нормативне закріплення диспозитивності ще не є панацеєю від усіх проблем, проте введення терміну в законодавство є свідченням певного рівня юридичної техніки, результатом теоретичного аналізу, вираженням певної обраної концепції, яке, безумовно, матиме своє значення і в практиці кримінального процесу. Слінько С.В. Проблеми правового статусу суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності: монографія / С.В. Слінько. - Х.: Нац. ун-тет внутр. справ, 2012. - С. 153-154

Оскільки цей принцип притаманний судовому процесу багатьох країн Європи і Америки і особливо полюбляється у Франції, видається необхідним здійснити аналіз іноземних джерел щодо цього терміна. У французькій мові є слово dispos (бадьорий, свіжий), яке з іншим закінченням - е (-еr), тобто dispose (r), найбільш наближене до латинського слова dispono і має багато значень - розташовувати, підготувати, налаштовувати, готувати, направляти, робити, визначати, робити припис; в значенні dispos (itif), крім інших значень, має також безпосередньо юридичне значення - зміст, викладання, рішення, резолютивна частина постанови, основна частина міжнародного договору; в значенні dispos (ition) є багато визначень і, крім основних - розташування і устрій, - застосовується у суто юридичному визначенні - припис, постанова, положення, розпорядження (спадкове, адміністративне, для здійснення правочину), здійснення заходів або підготовка до здійснення чого-небудь, запобіжні заходи.

Диспозитивність має два аспекти: функціональний і генетичний. У функціональному змісті диспозитивність визначає спосіб руху змагального процесу - через активність сторін. У генетичному - зв'язана з особливістю кримінально-процесуальних прав сторін у справі (суб'єктивних публічних прав).

Диспозитивність нерозривно зв'язана зі змагальною формою процесу, будучи її зворотною стороною. Ці феномени взаємно обумовлюють один одного.

У кримінальному судочинстві диспозитивність - це право сторін розпоряджатися своїми правами на кримінальний позов (матеріальна диспозитивність) і процесуальними правами, включаючи права по доказуванню, у своїх процесуальних інтересах (формальна диспозитивність). Суб'єктами диспозитивності в кримінальному процесі можуть бути тільки ті учасники кримінально-процесуальної діяльності, що виступають як сторони. При слідчому порядку учасники процесу не можуть бути суб'єктами диспозитивності. Тому на стадії попереднього розслідування сучасного кримінального процесу учасники, що мають у справі визнаний законом інтерес, не можуть вважатися суб'єктами диспозитивності в повному змісті. У той же час при наявності змагальної форми суб'єктом диспозитивності може і повинен бути прокурор, а не тільки приватні особи. У загальному вигляді засада диспозитивності ґрунтується на положеннях Конституції про те, що кожному гарантується судовий захист його прав і свобод. Михеєнко М.М. Нор В.Г. Кримінальний процес України: Підручник -2-ге видання перероблене і доповнене. - К., Либідь. 2012. -С.88-91

Диспозитивність у нинішньому розумінні - це можливість суб'єктів самостійно регулювати свої відносини, діяти на власний розсуд, наприклад вступати у правовідносини чи ні, здійснювати свої права чи утримуватись від цього, за наявності кількох запропонованих законом варіантів з урахуванням власних інтересів вибирати найвигідніший тощо. У приватних відносинах диспозитивність визначається принципом: «Дозволено все, що не заборонено законом». У публічних відносинах диспозитивність має значно вужчу сферу та обсяг застосування. Тут можливість вибору варіанта поведінки чітко окреслена і визначена принципом: «Дозволено лише те, що передбачено законом». У кримінальному судочинстві діє лише останній принцип, хоча є й окремі особливості. У класичному і ранньому обвинувальному процесі кримінальне переслідування залежало від волевиявлення потерпілого, який сам збирав докази і надавав їх суду. Тобто діяла диспозитивність. У подальшому приватно-позовне провадження було замінено розшуковим, яке здійснювала держава. Сильні публічні підвалини характерні для інквізиції і поліцейської держави. Переважання диспозитивності властиве зрілому громадянському суспільству і демократичній державі. Михеєнко М.М. Нор В.Г. Кримінальний процес України: Підручник -2-ге видання перероблене і доповнене. - К., Либідь. 2012. -С.88-91

У сфері кримінального процесу елементи диспозитивності вбачаються в тому, що кримінальні справи приватного обвинувачення порушуються тільки за скаргою потерпілого і підлягають закриттю в разі примирення потерпілого з обвинуваченим до видалення суду до нарадчої кімнати. Кримінальні справи приватно-публічного обвинувачення порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, але закриттю у зв'язку з примиренням потерпілого з обвинуваченим не підлягають. В усіх цих випадках приватний інтерес потерпілого визнається більш значущим, ніж розкриття злочину і покарання винуватого. Диспозитивність - це загальна правова категорія, що характеризує взаємовідносини сторін і суду у процесі. Вона передбачає юридичну рівність суб'єктів права, прояв їх ініціативи у формуванні та реалізації цивільних процесуальних правовідносин, надання процесуальних засобів захисту особам, які беруть участь у справі. Таким чином, диспозитивність у найбільш загальному вигляді можна визначити як вимоги, що адресуються законодавцю і містять вказівки про те, як він повинен раціонально нормувати перебіг процесу. Вони також стосуються суб'єктів, які беруть участь у процесі, і вказують, як останні мають інтерпретувати приписи цивільного процесуального права, щоб їх діяльність щодо здійснення своїх прав за самостійним вибором своєї поведінки, заснована на цих приписах, успішно вела до виконання по конкретній справі загальних завдань цивільного судочинства.