Способы обеспечения исполнения обязательств

Введение

На сегодняшний день закономерностью стала зависимость экономических процессов от норм гражданского законодательства. Базой или фундаментом предпринимательства являются договорные отношения, от точного выполнения которых зависит коммерческое благополучие организации или предпринимателя. Нарушение полностью или частично условий договора может привести к нежелательным последствиям в виде несения убытков, потери доверия со стороны партнеров и даже начала процедуры банкротства.

С целью защиты законных прав и интересов физических и юридических лиц при заключении различных сделок российское законодательство предусматривает ряд мер, способствующих исполнению возникающих обязательств. В юридической терминологии эти меры носят название «способы обеспечения обязательств». Особенность этих мер состоит в том, что они представляют собой дополнительное обязательственное бремя, возлагаемое на должника с целью более надёжной защиты прав кредитора. То есть, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора на должника ложится дополнительная ответственность. Кроме того, в ряде случаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица, в частности, при поручительстве, задатке, залоге и банковской гарантии.

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Необходимость их использования объясняется тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств по договорам, ибо именно они становятся основой прочности отношений между кредитором и должником, так как гарантируют удовлетворение имущественных требований кредитора в случае неисполнения должником обязательства.

Обеспечение исполнения обязательств: задаток, неустойка, поручительство и залог - древнейшие, традиционные институты, дошедшие до нас со времен римского права. Современный законодатель к способам обеспечения обязательства добавил удержание имущества должника, банковскую гарантию и другие способы, предусмотренные законом или договором. Выбор оптимального способа обеспечения обязательства со стороны кредитора - дело сложное. Он зависит от многих факторов. Это, конечно, и поведение должника, и действия третьих лиц (поручителя, банка). Здесь необходимо учитывать специфику того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям.

Проблема исследований института обеспечения исполнения обязательств являлась объектом исследований таких отечественных ученых как Бобряшова О., Брагинского М.И., Гонгало Б.М., Миронова О., Новоселова Л.А., Отнюкова Г., Сафонова М.Н., Сергеева А.П., Толстого Ю.К., Хаметова Р. И, Хохлова В.А., Шершеневича Г.Ф. и других.

Целью данной курсовой работы является изучение такого института гражданского права как обеспечение исполнения обязательства.

Для достижения поставленной цели автор курсовой работы поставил перед собой следующие задачи:

1. определение понятия и значения обеспечения исполнения обязательств;

2. определение способов обеспечения исполнения обязательств и их видов;

3. характеристика отдельных видов способов обеспечений исполнения обязательств (неустойка, залог, банковская гарантия, задаток, удержание, поручительство).

1. Обеспечение исполнения обязательств

1.1 Понятие и значение обеспечения исполнения обязательств

Надлежащему исполнению обязательств способствуют многие гражданско-правовые институты, применение которых позволяет стимулировать должника к исполнению принятых им на себя обязанностей, а также защитить интересы кредитора при нарушении обязательства. Такие меры установлены в законе либо в качестве общих правил, применимых к любому обязательству, либо как специальных, которые используются в определенных случаях, например субсидиарная ответственность.

Однако в реальной действительности использование названных мер в целях обеспечения конкретного обязательства может оказаться фактически невозможным, затруднительным или не позволит с достаточной эффективностью защитить интересы кредитора. В связи с этим ст. 329 ГК допускает применение дополнительных обеспечительных мер, устанавливаемых по соглашению сторон обязательства либо по прямому указанию закона. Они именуются способами обеспечения исполнения обязательств. Согласно п. 1 ст. 329 ГК к ним относятся: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Как видно, перечень способов обеспечения исполнения обязательств носит незамкнутый характер. Причем неустойку, залог, удержание, поручительство, банковскую гарантию, задаток можно отнести к специальным, нормативно описанным в гл. 23 ГК способам обеспечения исполнения обязательств. Другие способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом или договором, но нормативно не описанные в гл. 23 ГК, можно отнести к иным способам обеспечения исполнения обязательств.

Способы, обеспечивающие исполнение обязательств, имеют имущественный характер и устанавливаются в интересах кредитора. Одни из них непосредственно направлены на стимулирование должника к исполнению обязанностей в натуре (неустойка, задаток); вторые - призваны при нарушении должником обязательства гарантировать осуществление прав кредитора посредством уплаты ему денежной суммы другими лицами (поручительство, банковская гарантия); третьи - понуждают должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении обеспечивают защиту интересов кредитора тем, что позволяют получить удовлетворение за счет принадлежащего должнику имущества (залог, удержание) Белов, В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник/ В. А. Белов. - М.: АО ЦентрЮрИнфоР, 2003. - 960 с..

При обеспечении обязательства между субъектами возникает обязательственное правоотношение. Оно является производным, зависимым от основного, обеспечиваемого обязательства, т.е. имеет дополнительный (акцессорный) характер. Это проявляется в том, что при недействительности или прекращении основного обязательства прекращается и существование обязательства, его обеспечивающего. Исключение составляет лишь банковская гарантия, которая независима от основного обязательства и при его прекращении сохраняет свою силу (ст. 370 ГК). Напротив, недействительность соглашения об обеспечении не влечет недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК).

Для обеспечительных обязательств характерно также то, что они следуют судьбе основного обязательства. Это правило не распространяется только на банковскую гарантию, поскольку принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК).

Как отмечалось, перечень способов обеспечения исполнения обязательств, приведенный в ст. 329 ГК, исчерпывающим не является, и, помимо указанных, могут использоваться иные способы, предусмотренные законом или договором. Например, п. 1 ст. 824 ГК допускает возможность обеспечения обязательства клиента перед финансовым агентом путем уступки денежного требования. Среди договорных способов обеспечения, часто встречающихся в практике, можно назвать товарную неустойку и резервирование права собственности. При обеспечении обязательства с помощью товарной неустойки должник, допустивший правонарушение, обязан предоставить кредитору определенный в договоре товар (вещь). Резервирование права собственности заключается в том, что при возмездной передаче товара (купле-продаже и т.д.) право собственности на переданный товар сохраняется за продавцом до тех пор, пока не будет выполнено основное обязательство покупателя по оплате полученной вещи Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. - 1996. - N 5. - С. 31

1.2 Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные.

Задаток, поручительство, залог являются акцессорными способами. Соглашение об установлении какого-либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает дополнительное, акцессорное обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного обязательства. Акцессорные обязательства, обеспечивающие исполнение основного обязательства, могут возникать также непосредственно из предписаний закона при наступлении определенных юридических фактов. Так, в силу закона при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК, может возникнуть право залога.

Последствием акцессорного характера обязательства, обеспечивающего исполнение основного, являются следующие правила. Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК). Во-вторых, недействительность дополнительного соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности обеспечиваемого (основного) обязательства (п. 2 ст. 329 ГК). В-третьих, при замене кредитора в обеспечиваемом обязательстве, если иное не установлено законом, соглашением сторон или не противоречит существу средства обеспечения исполнения обязательства, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства (переданного права требования) (ст. 384 ГК).

С этой точки зрения особое место среди способов обеспечения исполнения обязательства занимает удержание, представляющее собой одну из мер оперативного воздействия Садиков, О.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая (постатейный)/О. Н. Садиков. - М., 2000. - С.23. Право удержания может возникнуть у кредитора при неисполнении должником обязательства по оплате вещи, возмещению убытков и иных издержек, связанных с вещью (п. 1 ст. 359 ГК), т.е. в процессе реализации обязательства (относительного правоотношения), а потому представляет собой субъективное право, входящее в содержание этого обязательства. Следовательно, оно не может существовать помимо обязательства, исполнение которого оно обеспечивает. В этом обнаруживается сходство права удержания с акцессорными способами обеспечения исполнения обязательств.

По своей природе акцессорным характером обладает и неустойка, которая, будучи гражданско-правовой санкцией, во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому недействительность этого (основного) обязательства всегда означает недействительность права на неустойку, обеспечивающую его исполнение. Но недействительность условий соглашения о неустойке не может повлечь недействительности обеспечиваемого обязательства, ибо недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части (ст. 180 ГК).

К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия, так как предусмотренное ею обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Неакцессорным характером обладают некоторые другие способы обеспечения исполнения обязательства, отнесенные законом к иным.

Обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств, но не носящие характер акцессорных, являются просто взаимосвязанными с основными обязательствами. В случаях, когда имеет место простая, т.е. без признаков акцессорности, взаимосвязанность основного и обеспечительного обязательства, действительность обеспечительного обязательства может сохраниться даже в случае признания недействительности основного обязательства. Например, при недействительности основного обязательства сохраняется обязательство гаранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 376 ГК).

Обеспечительный характер всех способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств и их взаимосвязь с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. Если такие соглашения совершатся после нарушения обязательства и исполняются с целью удовлетворения требований кредитора, то чаще всего такие сделки являются притворными со всеми вытекающими последствиями. Если соглашение о залоге совершается после факта неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства с целью предоставления кредитору преимущественного права перед другими кредиторами, то оно должно быть признано недействительным как противоречащее закону (ст. 168 ГК) и нарушающее права третьих лиц.

2. Характеристика отдельных способов обеспечения исполнения обязательств

2.1 Неустойка

Неустойка является одной из форм санкций в обязательстве, т.е. неотъемлемым элементом самого обязательства. Между тем в отечественном законодательстве и юридической литературе неустойка традиционно рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательства.

Квалификация неустойки в качестве способа обеспечения исполнения обязательств породила небесспорную норму ст. 331 ГК, согласно которой соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Как видно, действующий закон возвел соглашение о неустойке в ранг отдельного договора для тех случаев, когда условие о неустойке находит отражение в соглашении, отличном от соглашения, породившего само обеспечиваемое обязательство. Но если неустойка в качестве санкции не может быть ничем иным, кроме как элементом самого обязательства, то и соглашение о неустойке является частью соглашения, породившего это обязательство Победоносцев, К.П. Курс гражданского права. Ч. III. Договоры и обязательства/ К. П. Победоносцев. - . М, 2003. - С. 279 . Верность этого тезиса подтверждается нормой ст. 332 ГК, согласно которой кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. При этом размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если это не запрещено законом.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Обеспечительная функция неустойки заключается в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства помимо общей санкции в форме возмещения убытков (ст. 393 ГК) Гражданское право в 4-х томах. Т.3. Обязательственное право/ отв. Ред. Е. А. Суханов. - М., 2005. - С. 231. По мысли российского законодателя, обеспечительная функция неустойки проявляется в следующем.

Во-первых, убытки могут быть взысканы лишь тогда, когда они действительно имели место. Причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода, необходимо также учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК). Между тем неустойка может быть взыскана независимо от указанных обстоятельств. Согласно п. 1 ст. 330 ГК по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Во-вторых, размер убытков, особенно при длящихся нарушениях должником своих обязательств, определяется лишь в будущем, после свершившегося факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Напротив, размер неустойки известен заранее, что существенно облегчает и делает неизбежным ее взыскание. Тем самым повышается реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, не исполняющего или ненадлежащим образом исполняющего обязательство. В любом случае кредитор может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера.

В-третьих, определяя размер неустойки и ее соотношение с убытками, законодатель (при установлении законной неустойки) или стороны (при установлении договорной неустойки) тем самым дают оценку значимости обеспечиваемого обязательства. Как правило, чем большее значение придается исполняемому обязательству, тем выше устанавливается размер неустойки и ярче проявляется ее штрафной характер. В то же время, если размер подлежащей взысканию неустойки будет явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, суд вправе по своему усмотрению уменьшить неустойку (ст. 333 ГК).

В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, если они причинены кредитору, различают четыре вида неустойки: зачетную, исключительную, штрафную, альтернативную (ст. 394 ГК). По общему правилу, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства предусмотрена неустойка, то она предполагается зачетной, т.е. убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Вместе с тем законом или договором могут быть предусмотрены исключительная неустойка - когда взысканию подлежит только неустойка, а убытки не возмещаются; штрафная неустойка - когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; альтернативная неустойка - когда кредитор по своему выбору может взыскать с должника либо неустойку, либо убытки.

Однако вид неустойки (зачетная, исключительная, альтернативная, штрафная) сам по себе не показывает цели ее установления. Помимо цели понуждения должника к надлежащему исполнению обязательства установление неустойки нередко преследует иные цели. Неустойка может быть сконструирована по модели отступного, уплата которого освобождает должника от исполнения обязательства.

Если соглашением сторон неустойке не придан характер отступного, то ее уплата влечет иные последствия. Так, в случае ненадлежащего исполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 396 ГК). Напротив, в случае неисполнения обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором, уплата неустойки за его неисполнение наряду с возмещением убытков освобождает должника от исполнения обязательства в натуре (п. 2 ст. 396 ГК).

Неустойка может быть установлена соглашением сторон (договорная) или предусмотрена законом (законная).

Законной признается неустойка, размер и условия взыскания которой определяются законом (п. 1 ст. 330, п. 1 ст. 332 ГК). Однако данное правило принято толковать расширительно: под законной понимается неустойка, которая установлена не только законом, но и иными правовыми актами - постановлениями Правительства РФ, указами Президента РФ, изданными на их основе нормативными актами федеральных органов исполнительной власти (ст. 3 ГК). Кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК).

Размер законной неустойки может быть изменен соглашением сторон только в сторону его увеличения, когда это не запрещено законом (п. 2 ст. 332 ГК).

Соглашение об установлении неустойки или об увеличении законной неустойки должно быть совершено в письменной форме, если даже основное обязательство возникает на основе устной сделки. При несоблюдении данного требования соглашение о неустойке недействительно (ст. 331 ГК).

В зависимости от способа исчисления традиционно выделяют три разновидности неустойки: собственно неустойку, штраф и пеню. Данная классификация юридического значения не имеет, поскольку все указанные виды неустойки имеют единую сущность и правовую регламентацию. Неустойка в собственном смысле и штраф представляют собой однократно взыскиваемые за нарушение обязательства денежные суммы. Но если неустойка обычно выражается в процентном отношении от какой-либо заранее установленной величины, то штраф определяется в твердой денежной сумме. Пеней признается денежная сумма, которая исчисляется непрерывно за каждый день или иной период просрочки исполнения обязательства и, как правило, определяется в виде процентов по отношению к сумме обязательства.

2.2 Залог

Сущность залога состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения его должником получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо обладатель права хозяйственного ведения. При этом для передачи в залог недвижимой вещи, находящейся у предприятия на праве хозяйственного ведения, требуется согласие ее собственника Грудцына, Л.Ю. Гражданское право России / Л.Ю. Грудицына. - М.: Юстицинформ, 2007. - С. 213.. Остальное имущество может быть заложено таким предприятием самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 335, п. 2 ст. 295 ГК).

Залогодателем права может выступать только его обладатель. Залог права на чужую вещь (аренды и др.) не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего право хозяйственного ведения, если законом либо договором запрещено отчуждение права без разрешения указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

Субъектный состав залогового обязательства может меняться. По общему правилу при переходе права собственности (хозяйственного ведения) на заложенное имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства залог сохраняет силу. При этом правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (п. 1 ст. 353 ГК). В случаях когда заложенное имущество приобретено несколькими лицами, каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Если же предмет залога неделим или по каким-то иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК). Залогодержатель также может передать свои права по договору о залоге другому лицу в порядке цессии, но лишь с одновременной уступкой требований, вытекающих из основного, обеспечиваемого залогом обязательства (ст. 355 ГК).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК). Исключения составляют, во-первых, имущество, согласно закону изъятое из оборота (п. 2 ст. 129); во-вторых, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и, в-третьих, иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита // Хозяйство и право. - 1998. - № 6. - С. 6-11. Их передача в залог не допускается. Законом может быть также запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 336 ГК).

Следует отметить, что предмет залога по соглашению с залогодержателем может быть заменен на равноценный, если законом или договором не предусмотрено иное. В одностороннем порядке залогодатель вправе изменить предмет залога в случае его гибели либо утраты залогодателем в принудительном порядке права собственности (право хозяйственного ведения) на него, если в договоре не установлено иное (ст. 345 ГК).

Правовыми основаниями залоговых отношений могут быть договор и закон. Наиболее часто залог возникает в силу договора. Для признания такого договора заключенным он должен содержать все существенные условия, к которым согласно п. 1 ст. 339 ГК относятся: предмет залога (наименование, количественные и качественные характеристики, иные признаки, позволяющие выделить заложенное имущество из однородных вещей, принадлежащих залогодателю); его стоимость; существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом; а также указание на то, у какой из сторон договора будет находиться заложенное имущество. При отсутствии в договоре какого-либо из этих условий или при недостаточной четкости их определения договор о залоге считается незаключенным. К примеру, такое последствие наступает, если в договоре не определены индивидуальные особенности предмета залога Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге: информационное письмо Президиума ВАС РФ [от 15 января 1998 г. № 26]//  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1998. - № 3. - С. 88..

По общему правилу договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Вместе с тем договор об ипотеке (залоге недвижимости), а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Помимо этого договор об ипотеке подлежит государственной регистрации в порядке и на условиях, предусмотренных Законом о государственной регистрации прав на недвижимость (ст. 339 ГК). Несоблюдение указанных требований, касающихся оформления договора о залоге, влечет его недействительность.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 341 ГК).

Залог может также возникнуть на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. При этом к складывающимся отношениям будут применяться правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК).

Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществлять меры по его содержанию и обеспечению сохранности, а именно: 1) застраховать заложенное имущество за счет залогодателя в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования; 2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц; 3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК).

Залогодатель и залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п. 2 ст. 343 ГК).

Залогодатель вправе владеть и пользоваться остающимся у него предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа залога (п. 1 ст. 346 ГК). При этом использование должно иметь целевой характер и не ухудшать качества имущества.

Залогодатель имеет право распоряжаться заложенным имуществом путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом, но только с согласия залогодержателя и если иное не вытекает из закона, договора или существа залога (п. 2 ст. 346 ГК). Кроме того, залогодатель-гражданин вправе распорядиться заложенным имуществом на случай смерти, т.е. завещать его. Причем соглашение, ограничивающее это право, ничтожно Голышев, В.Г. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств// Банковское право. - 2002. - № 4. - С. 7..

Некоторыми особыми правами залогодатель наделяется, если заложенное имущество по условиям договора или в силу закона передается залогодержателю. Так, если залогодержатель грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, что создает угрозу его утраты или повреждения, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога (п. 3 ст. 343 ГК). В случаях когда предмет залога был утрачен или поврежден, залогодателю предоставляется право требовать возмещения возникших в связи с этим убытков. При этом залогодержатель отвечает за утрату заложенного имущества в размере его действительной стоимости, а за повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от того, как был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Данные последствия наступают только при наличии оснований для привлечения залогодержателя к ответственности, определенных ст. 401 ГК. Договором может быть предусмотрено право залогодателя на возмещение и иных убытков. При этом залогодатель вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков в погашение обязательства, обеспеченного залогом. Если же в результате повреждения, за которое залогодержатель отвечает, состояние имущества изменилось настолько, что использование его по прямому назначению невозможно, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать возмещение за его утрату (п. 2 ст. 344 ГК).

Договор о залоге может предусматривать право залогодержателя пользоваться переданным ему предметом залога. В этом случае он должен регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. Также по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из заложенного имущества плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК).

Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, если залоговое обеспечение утрачивается. Согласно ст. 351 ГК данное право может быть реализовано в случаях, если: предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, в нарушение условий договора о залоге; предмет залога заменен залогодателем без согласия залогодержателя (п. 1 ст. 345 ГК); 3) заложенное имущество утрачено по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (погибло или повреждено либо залогодатель лишился прав собственности или хозяйственного ведения на него), а залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (п. 2 ст. 345 ГК).

Залогодержателю предоставляется также право требовать досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога и в случаях, когда правонарушения залогодателя не влекут утрату заложенного имущества (п. 2 ст. 351 ГК). К их числу относятся: 1) последующий залог имущества, если он запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК); 2) неисполнение залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (пп. 1, 2 п. 1, п. 2 ст. 343 ГК); 3) совершение залогодателем действий по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК).

Прекращение залоговых отношений возможно по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК, а также по специальным, определенным ст. 352 ГК. В частности, залог прекращается: 1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; 2) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию, содержанию и обеспечению сохранности переданного ему предмета залога, если это создает угрозу его утраты или повреждения (п. 3 ст. 343 ГК); 3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если предмет залога не восстановлен или не заменен равноценным имуществом (п. 2 ст. 345 ГК); 4) при продаже заложенного имущества с публичных торгов, а также если его реализация оказалась невозможной (п. 4 ст. 350 ГК). Предмет залога, находящийся у залогодержателя, подлежит немедленному возвращению залогодателю, если залог прекращается вследствие исполнения основного обязательства либо по требованию залогодателя в связи с имеющейся угрозой утраты заложенного имущества.

2.3 Удержание

Удержание имущества должника. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Общие правила об удержании содержатся в ст. 359-360 ГК РФ (см. также: ст. 712, п. 3 ст. 972, п. 2 ст. 996, п. 4 ст. 790 ГК РФ).

Право удержания характеризуется следующими чертами:

а) производностъю. Оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;

б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им лицу с удержанием другой части имущества;

в) незаменимостью предмета удержания. Право удержания в соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи несмотря на то, что после того как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ). Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по хранению данной вещи (ст. 15 ГК РФ). Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещи кредитор не обладает.

Кредитор, удерживающий вещь, в случае нарушения права удержания вправе истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защиты права удержания от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК РФ).

Основаниями возникновения права удержания являются следующие юридические факты:

а) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;

б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;

в) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели.

При наличии указанных юридических фактов право удержания имущества должника возникает непосредственно из закона (в отличие от большинства других способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих на основании договора).

2.4 Поручительство

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК). Обеспечительный характер поручительства проявляется в том, что при нарушении обязательства кредитор имеет возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю, что значительно повышает вероятность надлежащего исполнения обязательства.

Обычно посредством поручительства обеспечиваются денежные обязательства, поскольку исполнение поручителем иных обязательств за должника в большинстве случаев затруднительно или вообще невозможно в силу объективных причин. Например, если основное обязательство заключается в передаче индивидуально-определенных вещей или когда исполнение обязательства тесно связано с личностью должника.

С помощью поручительства могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и те, которые возникнут в будущем (ст. 361 ГК). При обеспечении будущего обязательства права и обязанности у субъектов договора поручительства возникают не с момента его заключения, а с момента возникновения обеспечиваемого обязательства.

Основанием возникновения поручительства является договор, заключаемый между кредитором по обеспечиваемому обязательству и поручителем. Согласия должника на его совершение не требуется. В данном договоре должны содержаться сведения, позволяющие точно определить, по какому именно обязательству предоставляется обеспечение (т.е. его существо, размер, сроки исполнения и др.), каков объем ответственности поручителя и за кого поручительство выдано. В противном случае отношения поручительства нельзя считать установленными. Кроме того, в договор могут включаться и иные условия, имеющие для его сторон существенное значение, например о сроке, на который выдается поручительство; об обязанности поручителя отвечать за любого нового должника при переводе на него долга по обеспечиваемому обязательству и дрОбзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве: информационное письмо Президиума ВАС РФ [от 20 января 1998 г. № 28] // Вестник ВАС РФ.- 1998. - № 3. - С. 23..

В качестве поручителя может выступить как одно, так и несколько лиц, поручившихся за исполнение обязательства совместно или независимо друг от друга. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК). При этом отношения сопоручителей между собой регулируются ст. 322-325 ГК. Если же за одного должника поручились несколько лиц независимо друг от друга, по различным договорам поручительства, то в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме независимо от формы основного договора, субъектного состава и других обстоятельств (ст. 362 ГК). Условие о поручительстве может также включаться в договор, обязательства по которому обеспечиваются, но в таком случае данный договор должен быть подписан не только кредитором и должником, но и поручителем. Письменная форма соглашения о поручительстве считается соблюденной и тогда, когда на документе, составленном должником и поручителем, содержащем все необходимые условия поручительства, имеется письменная отметка кредитора, свидетельствующая о принятии им поручительства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК).

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник, по общему правилу, несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК). Это значит, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства от должника и поручителя совместно, причем как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК). Вместе с тем законом или договором поручительства может предусматриваться и субсидиарная ответственность поручителя. В этом случае обращение к поручителю возможно, только если основной должник отказался удовлетворить требования кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование (п. 1 ст. 399 ГК). Кроме того, судебная практика допускает возможность предъявления кредитором требований непосредственно к поручителю и в иных случаях, в частности, когда не исполнено решение суда о взыскании соответствующих сумм с должника, когда право на бесспорное списание средств с должника не может быть реализовано кредитором в связи с отсутствием денег на счете.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не установлено договором поручительства. Ограничение ответственности поручителя допускается только посредством включения в договор поручительства соответствующих положений. Это могут быть прямые оговорки об исключении каких-либо из форм ответственности поручителя, установленных законом, либо четкое определение объема его ответственности, отличного от предусмотренного п. 2 ст. 363 ГК.

Поручитель, к которому кредитором предъявлены связанные с неисполнением обязательства требования, вправе выдвигать против них любые возражения, которые мог бы представить должник для отклонения этих требований или изменения их размера. Такое право сохраняется за поручителем даже в тех случаях, когда должник признает долг (ст. 364 ГК).

Исполнение поручителем обязательства вместо должника влечет переход к нему всех прав кредитора по обязательству, в том числе прав, принадлежавших кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком сам поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК). Таким образом, поручителю предоставляется право регресса к должнику, обязательство которого он исполнил.

Кроме того, у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью должника. При этом проценты, размер которых определяется по правилам ст. 395 ГК, начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и т.д., за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой. Однако поскольку после удовлетворения поручителем требований кредитора основное обязательство считается исполненным, поручитель не вправе требовать от должника уплаты процентов, определенных условиями обеспечиваемого обязательства с момента погашения требований кредитора. После исполнения поручителем основного обязательства кредитор должен вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК). Следует отметить, что указанные правовые последствия исполнения поручителем основного обязательства возникают лишь в случаях, когда иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право. - 2001. - № 10. - С. 31-36.

Прекращение поручительства возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, определенным гл. 26 ГК, так и в случаях, предусмотренных ст. 367 ГК. К числу специальных оснований прекращения поручительства прежде всего относится прекращение обеспечиваемого им обязательства, что связано с акцессорным характером поручительства. Кроме того, поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, если оно влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя и осуществлялось без его согласия (при изменении сроков исполнения основного обязательства, увеличении размера ответственности должника и др.). При этом моментом прекращения поручительства является момент внесения изменений в обеспечиваемое обязательство.

Поручительство прекращается при переводе на другое лицо долга по обеспечиваемому поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника, а также если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

Если поручительство было выдано на определенный срок, о чем имеется указание в договоре, оно прекращается с истечением этого срока. Когда такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства не предъявит иска к поручителю. В случаях когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

2.5 Банковская гарантия

Банковской гарантией признается письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), по которому гарант должен уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при наличии предусмотренных данным обязательством условий и при предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст. 368 ГК).

В качестве гаранта могут выступать только определенные категории лиц: банки, иные кредитные организации или страховые организации. Принципалом и бенефициаром могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие достаточным объемом право - и дееспособности. Принципалом является должник по основному обязательству, который обращается к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Бенефициар - это кредитор по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

Банковская гарантия обладает специфическими чертами, что позволяет рассматривать ее как особый, отличный от иных, способ обеспечения исполнения обязательств. Во-первых, она не зависит от обеспечиваемого ею основного обязательства, даже если в гарантии на это обязательство имеется ссылка (ст. 370 ГК). Эта самостоятельность банковской гарантии проявляется в том, что она сохраняет силу, а гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей и в случаях, когда основное обязательство прекратилось либо признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГК). Кроме того, независимость гарантии проявляется и в том, что обязательство гаранта подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии: информационное письмо Президиума ВАС РФ [15 января 1998 г. № 27] // Вестник ВАС РФ. -1998. - № 3. - С 46

1. Аванесова Г. О банковской гарантии // Хозяйство и право. - 1997. - № 7. - С. 14. Во-вторых, права требования к гаранту, принадлежащие бенефициару по банковской гарантии, непередаваемы. Они могут быть уступлены другому лицу лишь в том случае, когда такая возможность прямо предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК). В-третьих, банковская гарантия характеризуется безотзывностью, поскольку она не может быть отозвана гарантом, если только в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 371 ГК). В-четвертых, банковская гарантия по общему правилу носит возмездный характер, поскольку за ее выдачу принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК).

Как правило, инициатива в возникновении отношений, связанных с обеспечением обязательства банковской гарантией, принадлежит должнику, который обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой дать гарантию. Затем гарант и принципал обычно заключают письменное соглашение, по которому гарант обязуется за вознаграждение выдать банковскую гарантию от своего имени, а принципал - уплатить гаранту вознаграждение. После этого гарант выдает банковскую гарантию, представляющую собой письменное одностороннее обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении письменного требования бенефициара о ее уплате. Вместе с тем соглашение о предоставлении банковской гарантии может и не заключаться, поскольку его наличие или отсутствие на действительность самой банковской гарантии не влияет.

В банковской гарантии в обязательном порядке должен быть предусмотрен срок, на который она выдана. Из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК следует, что срок, на который выдается гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство следует считать невозникшим. Кроме того, в банковской гарантии определяется также сумма, в отношении которой она выдается, указываются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить ее бенефициару, предусматривается перечень документов, прилагаемых бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, а также иные условия (о возможности отзыва гарантии и др.). Банковская гарантия может и не содержать наименование конкретного бенефициара, которому она выдана. В случае отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии Саутпаева А.С. Банковская гарантия. // Внешнеэкономическая деятельность. - 2001. - № 9. - С. 6-7. .

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК). Так, гарантия, выдаваемая в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем, может предусматривать более поздний срок вступления ее в силу.

Гарант, удовлетворивший требования бенефициара, вправе в регрессном порядке потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Однако для предъявления подобного требования необходимо, чтобы такая возможность была прямо предусмотрена соглашением гаранта и принципала, во исполнение которого выдавалась банковская гарантия (п. 1 ст. 379 ГК). Такое соглашение может возлагать на принципала обязанность возместить гаранту уплаченные бенефициару суммы как полностью, так и в части. Если же гарант уплатил бенефициару денежные средства не в соответствии с условиями гарантии или за собственное нарушение обязательства перед бенефициаром, он не вправе требовать от принципала возмещения указанных сумм в порядке регресса (п. 2 ст. 379 ГК). Соглашением между гарантом и принципалом может быть установлено иное.