Интернет в контексте правового регулирования

Результаты анализа «Больших данных» о пользователях могут быть интересны с совершенно разных точек зрения. Наиболее очевидный способ их использования интернет-компаниями заключается в проведении маркетингового анализа и корректировке как бизнес-стратегии, так и технических параметров своего сервиса. Однако при этом нельзя обойти вниманием и тот факт, что такие данные во многих случаях могут иметь стратегическое значение с точки зрения социальной политики, и даже обороны и безопасности, хотя на этот аспект обращается мало внимания даже в профессиональной литературе. Так, например, сейчас все большее распространение среди пользователей получают устройства, помогающие в определении отдельных показателей здоровья -- пульса, давления и т.п. (например, так называемые «браслеты здоровья»).

Вопрос о том, как осуществляется сбор и обработка таких данных, а также каковы параметры возможного доступа к ним компании, обеспечивающей поддержку облачного сервиса для синхронизации таких данных с другими устройствами пользователя, должен, конечно, исследоваться в каждом случае индивидуально, по принципиальной остается возможность широкого сбора «Больших данных» о среднестатистическом состоянии здоровья граждан, проживающих на определенной территории (при условии, что на такой территории достаточное для статистических целей количество граждан пользуется такими устройствами).

Безусловно, такие данные могут использоваться далеко за пределами обеспечения функционирования устройств пользователей -- в частности, они могут применяться в анализе вопросов экономики, здравоохранения, а также, если допустить некоторую долю «здоровой паранойи», при разработке инновационных, высокотехнологичных и специализированных видов оружия массового поражения.

Во-вторых, «Big Data», очевидно, представляет собой ценность и в силу своей первичной природы, как большой объем контактных данных, которые в дальнейшем могут быть использованы для организации массовых или, напротив (с учетом того, что в составе таких данных может быть большое количество информации, релевантной для персонализированного маркетинга), адресных рассылок рекламного и иного подобного характера.

Данный факт, в том числе в совокупности с первой особенностью «Big Data», рассмотренной выше, придаст таким данным самостоятельную коммерческую ценность. Сложившаяся международная рыночная практика (но далеко не всегда законодательство) фактически предполагает, что массивы данных «продаются» и «покупаются» друг у друга интернет-компаниями. Данные термины заключены в кавычки, поскольку далеко не во всех юрисдикциях, в том числе в Российской Федерации, информация сама по себе может представлять собой объект гражданских прав и выступать в качестве предмета сделки (например, в действующей редакции ст. 128 ГК РФ информация не рассматривается как объект гражданских прав), хотя коммерческие операции с информацией, помимо тех случаев, когда такая информация может быть представлена как результат интеллектуальной деятельности, также часто могут быть описаны посредством гражданско-правовых конструкций, относящихся к услугам.

Данные факты в том числе объясняют и экономическую природу как бы «бесплатного» доступа пользователей к большинству интернет-сервисов: это далеко не всегда может быть верно с точки зрения гражданского права, но с точки зрения экономики в случае с интернет-сервисами пользователи чаще всего дают интернет-компаниям полноценное встречное представление в виде своих данных, которые впоследствии могут использоваться для аналогичных коммерчески-значимых аналитических целей, и даже отчуждаться третьим лицам на возмездной основе.

Количество и глубина правовых проблем, связанных с «Big Data» и еще только подлежащих какому-либо разрешению в относительно обозримом будущем, поистине велики. Само но себе регулирование порядка обращения с большими объемами данных не может быть исчерпано законодательством о персональных данных, которое и в России, и за рубежом нацелено, в основном на регулирование индивидуального набора данных, а не их большого массива. При этом необходимость такого регулирования рано или поздно будет осознана с учетом разноплановой значимости и потенциала таких данных.

Очевидна и проблема правового статуса таких данных как объекта правовых отношений. Законодательство о персональных данных в действующем виде также не может дать адекватный ответ на этот вопрос, поскольку в ситуации с «Big Data» есть очевидная конкуренция прав: права субъектов персональных данных на их персональные данные (при этом остается неясность относительно того, можно ли рассматривать в качестве персональных данных обезличенные персональные данные) и прав соотвстству- ющей интернет-компании непосредственно на большой объем структурированных данных как базу данных, которая, как правило, может получить отдельную правовую защиту.

3. Сеть Интернет: информационный и коммуникативный аспекты

Для полноты понимания правовых аспектов коммуникативного регулирования отношений в сети Интернет имеет смысл также обратить внимание и на тот факт, что международная информационно-телекоммуникационная сеть представляет собой не только один из современных способов коммуникации, но и полноценный артефакт современной культуры, который в определенной степени является ее результатом, но одновременно -- и значимым фактором развития.

Как результат развития культуры Интернет в полном смысле является вехой на этом пути. С точки зрения антрополого-коммуникативного подхода в социальных науках главная ценность человеческого существования -- не что иное, как коммуникация (или, проще говоря, общение).

Как фактор развития культуры, Интернет естественным образом изменяет формат многих социальных отношений, в том числе за счет принципиальной «компрессии пространства и времени» Термин, предложенный американским профессором Д. Харви (р. 1935). Подробнее его деятельности можно узнать на его официальном сайте. . Еще в начале 1990-х гг. основным средством бытовой дистанционной коммуникации был стационарный домашний телефон. Если рассматривать его как культурный артефакт, можно прийти к весьма интересным выводам. В чем заключается особенность такого домашнего телефона?

Он, очевидно, не является персональным, -- звонок по городскому телефону всегда предполагает большую вероятность того, что вам ответит не тот человек, которого вы ожидаете услышать. При этом он не является и мобильным, и как таковой исключает возможность оперативного внесения изменений в любые личные договоренности. Все это отличает стационарный телефон не только от Интернета, но и от мобильного телефона. А вот невозможность во многих случаях «проверить статус» собеседника, не звоня ему и не вступая с ним в непосредственную связь, отличает Интернет от обоих видов телефонной связи.

Открытыми вопросами культурологии, этики, психологии и других наук, которым может быть интересен данный объект исследования, соответственно, остаются вопросы о том, каково влияние Интернета, обладающего такими существенными отличиями от совсем недавно распространенных средств коммуникации. В качестве некоторой общей гипотезы можно предположить, что такое влияние есть, и оно может быть довольно существенным.

Говоря, скорее, обывательским языком, Интернет делает коммуникацию менее требовательной в таких условиях, когда можно легко и оперативно изменить и скорректировать планы собеседников, делать относительно основанные на фактах наблюдения о других людях и, что самое главное, иметь возможность увидеть социальный образ собеседника, как он представлен в социальных сетях (а ведь даже если сам человек не использует социальные сети, это не означает, что информация о нем не может попасть в информационные ресурсы Интернета от третьих лиц) им самим или объективно прослеживается по его действиям, позициям и публикациям пользовательского и иного контента.

В любом случае, очевидно, что Интернет на сегодняшний день является одним из наиболее значимых, если не наиболее значимым культурным артефактом, заслуживающим самого пристального междисциплинарного внимания, что лишний раз подчеркивает актуальность внимания к проблемам правового регулирования отношений в сети Интернет.

Кроме того, поскольку правовое регулирование отношений в сети Интернет содержит большое количество открытых проблемных вопросов, относящихся к юридической науке и практике, будет методологически полезным рассмотреть предмет данной дисциплины в свете одной из наиболее актуальных и релевантных общетеоретических правовых концепций -- коммуникативной концепции права.

С точки зрения коммуникативной концепции права объективное право рассматривается как основанный на общепризнанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений, участники которых обладают взаимообусловленными и взаимоопределяемыми правами и обязанностями. Особенности коммуникативной концепции права но сравнению с другими общетеоретическими правовыми концепциями заключаются в отдельных следствиях, вытекающих из рассмотрения правовой реальности как системы коммуникаций, т.е. системы актов осмысленного информационного взаимодействия между субъектами права.

Очевидно, что Интернет на сегодняшний день выступает таким средством правовой коммуникации, которое получает все большее социальное и юридическое значение. Принципиально значимым является и то, что правовая коммуникация посредством сети Интернет в полной мере оказывается под воздействием системных правовых проблем и факторов, определяющих значение глобальной информационно-телекоммуникационной сети. Пункт 1 ст. 19 ГК РФ «Имя гражданина» гласит, что гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая, а в случаях, предусмотренных законом, гражданин может использовать псевдоним (вымышленное имя). Оставляя в стороне различные национальные обычаи, обладающие безусловной спецификой, закон допускает использование псевдонима, например, для авторов произведений (п. 1 ст. 1265 ГК РФ), в случае с абонентами операторов связи (ст. 53 Закона о связи), для журналистов (и. 12 ст. 47 Закона

о СМИ) и для защиты участников уголовного судопроизводства (ст. 10 Федерального закона от 20.08.2004 № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»). Вместе с тем, как должно быть хорошо известно читателю, во многих случаях взаимодействие, в том числе правовое, в Интернете является также «псевдонимньш» или даже полностью анонимным. Может ли это означать, что граждане, действующие под псевдонимами (никнеймами), вовсе не приобретают гражданских прав и обязанностей? Такой теоретически возможный с точки зрения буквального толкования подход уже вряд ли актуален, и даже в судебной практике п. 1 ст. 19 ГК РФ не применяется в этом смысле. В данном случае очевидно изменение подхода к общей оценке правовой коммуникации.

Во многом теоретико- и философско-правовое исследование особенностей правовой коммуникации в контексте сети Интернет остается открытой областью, и в ближайшее годы можно ожидать только рост интереса теоретиков права к данной проблематике.

В контексте правового регулирования отношении Интернет отдельного внимания заслуживает проблема правового режима информации. В наиболее общем смысле можно поставить следующий вопрос: допустимо ли рассматривать информацию как объект (или, точнее, предмет) правоотношений? Ответ на этот вопрос не так прост, как может показаться. Информация, в отличие от многих других предметов правоотношений (разного рода благ, если мы придерживаемся соответствующей теоретической концепции), имеет фундаментальное отличие как от объектов материального мира (например, вещей в гражданско-правовом смысле), так и от «традиционных» нематериальных объектов правоотношений, таких как имущественные права.

Вещи могут быть четко обособлены и локализованы в пространстве, и как следствие, над ними возможно фактическое господство -- владение. Информация как таковая не может быть обособлена в пространстве в том же смысле, как и вещь. Можно сказать, что как предмет правоотношений информация в пространстве не обособлена и не локализована. Вне зависимости от того, полагаем ли мы, что информация может «существовать» только в рамках процесса коммуникации, или если мы даже будем придерживаться каких-либо смелых концепций «информационного поля», «информационных пространства» или «ноосферы», с формально-юридической точки зрения информация как бы «висит в воздухе», и доступна для всех, если она открыта и незащищена. С имущественными правами ситуация несколько иная, поскольку, как и в случае с информацией, нельзя сказать, что они обособлены в пространстве в том же смысле, что и вещи. Собственно, ничто не исключает возможности и сами имущественные права также рассматривать как информацию. Но различие между информацией и имущественными правами Здесь мы говорим, например о ситуации, когда по договору отчуждается, например, исключительное право на произведение или, для упрощения, доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если таковую считать имущественным правом. как предметами правоотношения заключается в способе извлечения полезных свойств из них. Нели для «извлечения полезного свойства» из имущественного права требуется его реализация -- по своей сути, в рамках системы иных правоотношений, а в более широком теоретическом смысле -- на основе существующих социальных конвенций (другие члены общества должны быть согласны с тем, что у кого-либо есть такое имущественное право), то информация ценна сама по себе. Соответственно, в этом смысле невозможно «украсть» имущественное право (если быть точным, то можно только обманом заставить окружающих поверить в то, что оно у кого-либо есть), но можно получить несанкционированный доступ к информации и, например, разгласить се. В таком случае можно и без какой-либо социальной конвенции извлечь из информации полезные свойства или даже лишить информацию полезных свойств -- если это ноу-хау, ценность которого обусловлена в том числе неизвестностью для третьих лиц.

Не менее интересен вопрос и о правовом регулировании коммуникации. Данный вопрос можно рассматривать, очевидно, и с более узкой точки зрения правового регулирования отношений в сети Интернет, и с более широкой теоретической точки зрения, особенно если отталкиваться от методологии коммуникативной теории права. При этом и в том и в другом случае следует учитывать, что коммуникация и информация -- комплементарные феномены и понятия. Информация -- это статический аспект коммуникации, а коммуникация -- это динамический аспект информации.

С учетом того, что информация и коммуникация -- это объект и процесс, которые имманентны сети Интернет, и как следствие, регулирования Интернета связанные с ними правовые аспекты имеют серьезное значение для правового регулирования сети, важно обратить внимание и на то, как информация регулируется в российском законодательстве.

Несмотря на то что непосредственно информации как таковой в российском законодательстве посвящен лишь Закон об информации, системное толкование (основанное в том числе на более широком теоретическом контексте) позволяет прийти к выводу, что информация является родовым понятием, а отдельные известные понятия об объектах (предметах), имеющих информационную природу, являются понятиями видовыми. Соответственно, общие нормы законодательства об информации подлежат «субсидиарному» применению к специальным видам информации.

Закон об информации дает предельно общее Виды информации и имеющее только формально-юридическое значение определение информации. Согласно и. 2 регулирования ст. 2 Закона информация -- сведения (сообщения, Интернета данные) независимо от формы их представления.

1) «информация, распространение которой запрещено» -- информация, определяемая в соответствии со ст. 15.1 Закона об информации (в более широком смысле -- ст. 15.1--15.5 Закона, а также иными нормативными правовыми актами). Например, материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних и (или) объявления о привлечении несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера (подп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 15.1 Закона) В данном контексте также сложно обойти вниманием приказ Роскомнадзора № 1022, ФСКП России 368, Роспотребнадзора № (i(i(i от 11.09.2013 «Об утверждении критериев оценки материалов и (или) информации, необходимых для принятия решений Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека о включении доменных имен и (или) указателей страниц сайтов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети Интернет, содержащие запрещенную информацию, в единую автоматизированную систему «Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в информационнотелекоммуникационной сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайт в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено». Из п. 1.4 данного документа, в частности, следует, что к «детской порнографии» относится также «текстовая информация, направленная на возбуждение сексуальных чувств по отношению к несовершеннолетним либо оправдывающая сексуальное поведение в отношении несовершеннолетних... за исключением художественных произведений, в которых описываются оправданные их жанром и (или) сюжетом отношения между несовершеннолетними, а также несовершеннолетними и взрослыми, не подпадающие под критерии, указанные в пунктах 1.1 --1.3 настоящей главы». При этом и. 1.1 говорит в том числе и об изображении какими бы то ни было средствами ребенка, совершающего реальные или смоделированные откровенно сексуальные действия. Из системного толкования данного ведомственного нормативного правового акта, в частности, следует, что отнесение многострадального (в смысле цензуры во многих странах мира) романа В. В. Набокова «Лолита» к категории «информации, распространение которой запрещено» [в сети Интернет], зависит от решения правоприменительных органов относительно того, оправданы ли соответствующие части данного романа жанром и (или) сюжетом. Примечательно и то, что из данного наблюдения также следует, что для запрета информации нет юридически-значимой разницы между вымышленной (романы, фильмы и т.п.) информацией и информацией «реальной». Другой похожий пример (единичный) -- блокировка Роском- надзором по решению ФСКП России форума компьютерной игры Eve Online, на котором обсуждались виртуальные «наркотики», которые могут «принимать» герои игры для повышения характеристик в рамках игрового процесса, при том, что часть информации о наркотиках также относится к категории запрещенной информации по ст. 15.1 Закона об информации ;

2) результаты интеллектуальной деятельности. Результаты интеллектуальной деятельности, хотя им и обеспечена особая правовая охрана на уровне ГК РФ, в частности, части четвертой ГК РФ, по своему содержанию остаются информацией. Сам Кодекс при этом не использует для их описания термин «информация», однако этого избежать сложно, и ст. 1253.1 ГК РФ уже оперирует термином «информационный посредник», по сути, указывая на родовую принадлежность данного объекта правоотношений. При этом примечательно, что до внесения изменений в ГК РФ Федеральным законом от 18.12.2006 № 231-ФЭ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», ст. 128 ГК РФ в числе объектов гражданских прав указывала информацию. Введение же в действие части четвертой ГК РФ, состоявшееся вскоре после принятия Закона об информации, исключило информацию как объект гражданско- правовых отношений, сократив, таким образом, объем гражданско-правовой защиты информации и способов ее использования в гражданско-правовых отношениях;

3) конфиденциальная информация (тайна). Если говорить о гражданском праве, то одним из охраняемых результатов интеллектуальной деятельности является секрет производства (ноу-хау) -- согласно и. 1 ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц пет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны. При этом, разумеется, в контексте настоящего издания конфиденциальная информация должна пониматься более широко, ноу-хау -- лишь один из частных случаев. В данном смысле разновидностями конфиденциальной информации могут выступать, например, государственная тайна или любые виды профессиональной тайны (адвокатская, врачебная и т.п.). Пункт 7 ст. 2 Закона об информации определяет, что конфиденциальность информации -- обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя;

4) нематериальные блага. Нематериальные блага -- еще один объект гражданских прав, отдельные виды которого имеют информационное содержание и ценность, указанный в ст. 128 ГК РФ. Подробная регламентация отношений, связанных с нематериальными благами, содержится в гл. 8 ГК РФ. К числу «информационных» или частично «информационных» нематериальных благ относится достоинство личности, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, имя гражданина, авторство и иные возможные нематериальные блага, прямо не поименованные в п. 1 ст. 150 ГК РФ, но имеющие аналогичную природу -- в частности, изображение гражданина, о котором идет речь в ст. 152.1 ГК РФ, которая, начиная с редакции Федерального закона от 02.07.2013 № 142-ФЗ, предусматривает специальное положение о том, что если изображение гражданина, полученное или используемое с нарушением, распространено в сети Интернет, гражданин вправе требовать удаления этого изображения, а также пресечения или запрещения дальнейшего его распространения. В целом же, как следует из п. 1 ст. 150, нематериальные блага признаются неотчуждаемыми и непередаваемыми иным способом, а возможные средства защиты в данном случае включают в себя возмещение морального вреда, а также различные формы судебных «запретов» и «предписаний» (если проводить терминологическую аналогию с английским термином «injunction»);

5) массовая информация -- исторически первый квалифицирующий признак информации, известный различным правовым системам уже па протяжении долгого времени. В России действует Закон о СМИ, принятый еще до Конституции РФ. Статья 2 Закона о СМИ определяет массовую информацию как предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы. Закон о СМИ действует без принципиальных изменений уже более 20 лет. Наиболее существенные изменения, относящиеся к предмету настоящего издания, заключаются во включении посредством Федерального закона от 14.06.2011 № 142-ФЗ Примечательно, что фактически настоящий Закон, вносящий поправки в Закон о СМИ, закреплял на законодательном уровне положения, отраженные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 № 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации “О средствах массовой информации”». понятия «сетевое издание», под которым понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, зарегистрированный в качестве СМИ в соответствии с Законом о СМИ. При этом ст. 8 данного Закона содержит специальное правило, в соответствии с которым интернет-сайт может быть зарегистрирован как сетевое издание, по при этом сайт, не зарегистрированный в качестве СМИ, средством массовой информации не является. С учетом различной информационной и организационной природы интернет-сайтов такое решение допустимо считать сбалансированным и компромиссным. Однако в иных юрисдикциях на данный вопрос были найдены иные ответы. Например, на момент написания данного текста, в Казахстане, по общему правилу, к сайтам как раз применяются положения законодательства о СМИ;

6) реклама -- один из наиболее актуальных квалифицирующих признаков информации в контексте отношений в сети Интернет. Реклама является одним из основных источников дохода многих интернет-компаний, представляет собой источник дополнительного дохода для многих блоге- ров, а отдельные аспекты, связанные с рекламой, могут иметь юридическое значение, выходящее за пределы специальных правоотношений. Закон о рекламе, как основной нормативный правовой акт, регулирующий правовые отношения, возникающие в связи с рекламой, определяет в п. 1 ст. 3 рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Таким образом, любая информация, отвечающая подобным признакам, в том числе распространяемая посредством сети Интернет, может быть квалифицирована как реклама. Это, в свою очередь, влечет квалификацию соответствующих субъектов правоотношений как рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей, возлагая на них дополнительные обязанности и риски ответственности. Закон о рекламе делает ряд исключений, например, он не распространяется на справочно- информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой, а также, среди прочего, на объявления физических лиц или юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Юридическое значение рекламы в Интернете, выходящее за пределы собственно рекламных отношений, может быть связано с определением юрисдикции посредством теста «минимума контактов», поскольку реклама является одним из способов целенаправленного таргетирования сайта на аудиторию определенной страны. Так, например, норма Закона об информации, устанавливающая «право на забвение», уже упоминавшееся ранее, определяет, что соответствующие обязанности оператора поисковой системы, установленные ст. 10.3 Закона об информации, распространяются на операторов поисковых систем, распространяющих в сети Интернет рекламу, которая направлена па привлечение внимания потребителей, находящихся на территории РФ;

7) персональные данные. Еще один исключительно важный квалифицирующий признак информации, имеющий особое значение для отношений в сети Интернет, -- это персональные данные. В целом правовое регулирование персональных данных как отдельная отрасль законодательства начало складываться в мире только во второй половине XX в. как ответ на вызовы современного информационного общества. Раньше, до стремительного развития компьютерных и информационно-телекоммуникационных технологий, было технически невозможно собирать и обрабатывать личные данные с таким же объемом, скоростью и доступностью (факторы, определяющие значение сети Интернет), как сейчас, и было достаточно классических конституционных, гражданско-правовых и иных норм о неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайне. Однако сейчас уже практически невозможно обойтись данными нормами. В связи с этим начала развиваться специальная отрасль законодательства, посвященная особой категории информации -- персональным данным. Закон о персональных данных в п. 1 ст. 3 как раз и определяет персональные данные как любую информацию, относящуюся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

Таблица 2 Информация в контексте уровней архитектуры сети Интернет