3) при рассмотрении дела были нарушены правила о языке, на котором ведется судебное производство;

4) суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

5) решение суда не подписано судьей либо решение суда подписано не тем судьей, который указан в решении суда;

6) решение суда принято не тем судьей, который рассматривал дело;

7) в деле отсутствует протокол судебного заседания;

8) при принятии решения суда были нарушены правила о тайне совещания судей.

Необоснованным считается решение, принятое:

1) при неправильном определении обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) при недоказанности установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела;

3) при несоответствии выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Решение суда изменяется, когда спор по существу разрешен правильно, но нужно внести определенные уточнения, поправки. Албегова З.Х. Проблемы производства в арбитражном суде апелляционной инстанции // Бюллетень Владикавказского Института Управления № 26 -Владикавказ, 2008, С.13

Районный судья, рассмотрев дело в апелляционной инстанции, вправе отменить решение мирового судьи полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить заявление без рассмотрения. Прекращение производства в данном случае будет производиться по правилам ст.220-221 ГПК, а оставление заявления без рассмотрения - в соответствии со ст.222-223 ГПК.

2.4 Пересмотр решений, вступивших в законную силу

В соответствии со ст.329 ГПК если суд апелляционной инстанции изменяет решение мирового судьи или отменяет его и принимает новое, то постановление районного суда принимается в форме решения, которое заменяет полностью или в части решение мирового судьи.

Если районный суд оставляет решение мирового судьи без изменения, а апелляционную жалобу, протест - без удовлетворения или районный судья отменяет решение мирового судьи полностью или в части и прекращает производство по делу либо оставляет заявление без рассмотрения, то районный суд выносит постановление в форме определения.

Действующий ГПК не дает ответа на вопросы о том, какие постановления должен выносить районный судья в случаях:

1) отмены решения мирового судьи в части и вынесения в этой части нового решения с оставлением решения мирового судьи в остальной части без изменения;

2) отмены решения мирового судьи полностью, вынесения по части требований нового решения, а в остальной части требований прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения.

Возможно следующее решение этих ситуаций. По первому случаю - апелляционное решение, если судья апелляционной инстанции частично отменяет решение мирового судьи и выносит в этой части новое решение, а в остальной части решение мирового судьи остается без изменения. Во втором случае - апелляционное решение в части отмены решения мирового судьи и вынесение нового решения плюс апелляционное определение в части прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения.

К содержанию решения суда апелляционной инстанции предъявляются такие же требования, которые должны быть соблюдены при вынесении решения суда первой инстанции. Решение суда должно быть законным и обоснованным, изготавливаться в письменной форме, состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей (ст.195-198 ГПК).

Во вводной части должны быть указаны:

- дата и место принятия решения суда, наименование суда, принявшего решение;

- фамилия, имя, отчество судьи районного суда;

- секретарь судебного заседания;

- стороны, другие лица, участвующие в деле, их представители;

- дата принятия решения в первой инстанции и фамилия, имя, отчество мирового судьи, номер судебного участка;

- наименование лица, подавшего апелляционную жалобу, представление.

В описательной части кратко излагаются:

- сущность принятого решения;

- основания, по которым поставлен вопрос о проверке законности и обоснованности решения;

- доводы, изложенные в возражении на апелляционную жалобу;

- объяснения лиц, присутствовавших в судебном заседании апелляционной инстанции.

В мотивировочной части указываются:

- обстоятельства, установленные судом апелляционной инстанции;

- доказательства, на которых основаны выводы суда второй инстанции об этих обстоятельствах;

- доводы, по которым суд апелляционной инстанции отклоняет те или иные доказательства и не применяет нормы материального права, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В мотивировочной части суд также указывает нормы закона, которым руководствовался при вынесении судебного акта. При отмене или изменении решения мирового судьи судья районного суда указывает доводы, по которым он не согласился с выводами мирового судьи, а в случае оставления апелляционной жалобы, представления без удовлетворения - мотивы, по которым доводы жалобы, представления признаны неправильными и не являющимися основанием для отмены решения мирового судьи.

В резолютивной части содержатся выводы суда по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, представления, как они изложены в ст. 328 ГПК, а также разрешается вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

При вынесении решения суд апелляционной инстанции может допустить отдельные ошибки, которые не влияют на суть решения. Эти ошибки могут быть исправлены тремя способами:

1). вынесением дополнительного решения (ст.201 ГПК);

2). разъяснением решения суда (ст.202 ГПК);

3). исправлением описок и явных арифметических ошибок в решении суда (ст.200 ГПК).

Постановления суда апелляционной инстанции вступают в законную силу со дня их принятия Албегова З.Х. Сущность и значение апелляции как способа проверки законности и обоснованности судебных актов // Бюллетень Владикавказского Института Управления № 23 -Владикавказ, 2007, С.157.

Если решение мирового судьи было обращено к немедленному исполнению, а суд апелляционной инстанции отменил решение и принял новое решение об отказе в иске полностью или в части либо вынес определение о прекращении производства по делу или оставлении заявления без рассмотрения, то ответчику должно быть возвращено все то, что было с него взыскано в пользу истца по отмененному решению суда (поворот исполнения решения суда).

Действующее гражданское процессуальное законодательство предусматривает возможность самостоятельного обжалования определений мирового судьи. В соответствии со ст.331 ГПК определение мирового судьи может быть обжаловано в районный суд отдельно от решения, если такая возможность предусмотрена действующим ГПК или в случае, когда определение мирового судьи исключает возможность дальнейшего движения дела.

Во всех остальных случаях определения мирового судьи не могут быть обжалованы отдельно от решения суда, и возражения относительно таких определений могут быть включены в апелляционную жалобу, представление.

Так, в качестве самостоятельных объектов апелляционного обжалования действующий ГПК называет следующие определения:

- о замене или об отказе в замене правопреемника (ст.44);

- об отказе в обеспечении доказательств (ст.65);

- об отказе сложить штраф или его уменьшить (ст. 106);

- о возвращении заявления (ст. 135);

- об обеспечении иска (ст.145) и др.

Определения, которые препятствуют дальнейшему движению дела и обжалуются отдельно от решения суда, предусмотрены ст.134 ГПК - отказ в принятии искового заявления; ст.220 ГПК - прекращение производства по делу; ст.222 ГПК - оставление заявления без движения и др.

Определения мирового судьи обжалуются путем подачи частной жалобы или принесения представления прокурором. Срок обжалования установлен в 10 дней со дня вынесения определения (ст.332 ГПК). Подача и рассмотрение частной жалобы, представления производятся по правилам, предусмотренным для обжалования решений мирового судьи.

По итогам рассмотрения частной жалобы, представления суд апелляционной инстанции вправе:

1) оставить определение мирового судьи без изменения, а жалобу или представление без удовлетворения;

2) отменить определение мирового судьи полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Определение суда апелляционной инстанции, вынесенное по частной жалобе, представлению прокурора, вступает в законную силу со дня его вынесения.

Основаниями к отмене принятых решений и в апелляционной инстанции являются:

- неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела;

- недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела;

- несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела;

- нарушение или неправильное применение норм материального или процессуального права (ст. 362 ГПК РФ).

При этом нарушением или неправильным применением норм материального права считается:

- неприменение судом закона, подлежащего применению;

- применение судом закона, не подлежащего применению;

- неправильное истолкование закона (ст. 363 ГПК РФ).

Нарушением или неправильным применением норм процессуального права считается нарушение процессуальных норм при условии, что оно привело или могло привести к неправильному разрешению дела (т.е. доказыванию будет подлежать причинно-следственная связь между нарушением и возможными последствиями для правильности вынесенного решения) Жилин Г. Апелляция: полная и неполная /ЭЖ-ЮРИСТ, 2003 г., № 21, С. 17.

Независимо от доводов апелляционной жалобы, представления принятое решение подлежит безусловной отмене в случае более существенных нарушений, таких, как:

- рассмотрения дела судом в незаконном составе;

- рассмотрения дела судом в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных о времени и месте судебного заседания;

- рассмотрения дела судом с нарушением правил о языке судебного производства;

- суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

- решение суда не подписано судьей или кем-либо из судей либо решение суда подписано не тем судьей или не теми судьями, которые указаны в решении суда;

- решение суда принято не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривавшего дело;

- в деле отсутствует протокол судебного заседания;

- при принятии решения судом были нарушены правила о тайне совещания судей (ст. 364 ГПК РФ).

Выносимые апелляционные решения/определения вступают в силу немедленно, с момента вынесения. Апелляционные решения/определения обжалованию в порядке кассации не подлежат и могут быть обжалованы (как и определения кассационной инстанции) только в надзорном порядке.

Решение апелляционной инстанции вступают в законную силу немедленно, а, вступая в законную силу, решения суда приобретают свойство неопровержимости, т.е. невозможность дальнейшего обжалования решения, а также приобретается качество исполнимости. Эти две тенденции привели к компромиссу в законодательстве, состоящему в том, что пересмотр дальнейший (после апелляционной инстанции) возможен, но он ставится в зависимости от органов прокуратуры, суда (их должностных лиц) и от желания сторон по делу. Осипов П.Н. Практическое содержание процессуальных форм обжалования постановлений суда - апелляция, кассация, надзор: Сравнительный анализ.//Арбитражный и гражданский процесс.- 2005.-№ 3.-С.2-3.

Надзорное производство традиционно осуществляется в отношении решений и определений, вступивших в законную силу. Задачами судебно-надзорной инстанции являются проверка законности и обоснованности вступивших в силу судебных постановлений, исправление судебных ошибок и руководство судебной практикой. Вместе с тем, суды надзорной инстанции имеют еще одну специфическую обязанность - обеспечить правильное и единообразное применение законов при осуществлении правосудия.

Являясь исключительной стадией гражданского процесса, надзорное производство обладает присущими только ему процессуальными особенностями, и сущность, задачи и содержание подготовки дела к рассмотрению в порядке надзорного производства напрямую зависит от понимания сущности, структуры надзорного производства.

В юридической литературе долгое время является спорным вопрос, касающийся момента начала надзорного производства и структуры надзорного производства.

Отдельные авторы, рассматривая вопрос о правовой природе надзорной жалобы, указывали, что она является источником, из которого должностные лица получают сведения о незаконности и необоснованности судебных решений, вступивших в законную силу. По мнению сторонников этой точки зрения, надзорное производство возникает с момента истребования дела для проверки должностным лицом. Трубников П.Я. Пересмотр решений в порядке судебного надзора. - М.,1999, с. 46

В действительности же истребование дела должностным лицом не является тем процессуальным действием, которое обязательно повлечет за собой пересмотр судебных решений, вступивших в законную силу. Более того, в подавляющем большинстве случаев, должностное лицо, истребовав дело, проверив его, отказывает заявителю в принесении протеста.

Согласно ст. 376 ГПК РФ, вступившие в законную силу судебные постановления (кроме постановлений Президиума Верховного Суда Российской Федерации), могут быть обжалованы в надзорную инстанцию также лицами, участвующими в деле, и другими лицами, чьи права и охраняемые законом интересы нарушены.

ГПК РФ в ст. 385 предписывает обязательное извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте его рассмотрения. Время рассмотрения дела суд надзорной инстанции назначает с учетом того, чтобы лица, участвующие в деле, имели возможность явиться на заседание. Это новое положение кодекса полностью согласуется с принципами равенства сторон и состязательности.

Рассмотрение дела в надзорном порядке осуществляется коллегиально. В президиуме соответствующего суда оно докладывается председателем суда, его заместителем, или иным членом президиума либо ранее не участвовавшим в рассмотрении дела другим судьей этого суда. Докладчик излагает обстоятельства дела; лица (в случае явки) вправе дать объяснения. Первым дает объяснение лицо, подавшее надзорную жалобу или представление Гражданский процесс. / Под ред. Мусиной В.А., Чечиной Н.А., Чечота Д. - М.: «Проспект», 2005. - С.176.

Рассмотрение жалобы или представления производится судьей единолично. По результатам рассмотрения судьей выносится определение об истребовании дела, либо об отказе в истребовании дела с указанием мотивов такого отказа (ч.2 ст. 381 ГПК РФ).

Определение об отказе в истребовании дела, согласно п.2 ч.2 ст. 381 ГПК РФ выносится, если изложенные в жалобе или представлении доводы в соответствии с федеральным законом не могут повлечь за собой возможность отмены судебного постановления, которое обжалуется в надзорную инстанцию.

Если судья, рассматривающий дело, истребованное в суд надзорной инстанции, придет к выводу об отсутствии оснований для его рассмотрения в надзорном порядке, он выносит определение об отказе в передаче дела для рассмотрения дела по существу в суд надзорной инстанции.

В случае положительного решения суда надзорной инстанции выносится определение о передаче дела для рассмотрения надзорной жалобы или представления прокурора по существу в суд надзорной инстанции (ст. 384 ГПК РФ).

В описательной части определения должно быть изложено содержание дела, по которому приняты обжалуемые судебные постановления;

В мотивировочной части - изложение оснований для передачи дела в целях его рассмотрения по существу в надзорной инстанции;

В резолютивной - предложение судьи, вынесшего определение, о передаче дела в целях его рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции.

Истребованное дело вместе с надзорной жалобой или представлением прокурора направляются согласно ч.2 ст.384 ГПК РФ в суд надзорной инстанции.

Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора согласно ст. 387 ГПК РФ являются существенные нарушения норм материального или процессуального права, т.е. надзорная инстанция при рассмотрении дела выясняет законность решения нижестоящего суда.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 20 января 2003г. №2, обращает внимание на то, что существенность нарушения норм процессуального права суд надзорной инстанции устанавливает по правилам ст. 364 ГПК РФ, в которой указаны случаи таких нарушений, которые влекут безусловную отмену судебных постановлений независимо от доводов жалобы или представления. Другие нарушения норм процессуального права признаются существенными и влекут отмену судебных постановлений при условии, что они привели или могли привести к неправильному разрешению дела.

Пункт 25 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации разъясняет также, что нарушение норм материального права суд надзорной инстанции устанавливает по правилам ст. 363 ГПК РФ. Существенность этих нарушений оценивается и признается судом надзорной инстанции по каждому делу с учетом его конкретных обстоятельств и значимости последствий этих нарушений для лица, в отношении которого они допущены (нарушения его прав, свобод или охраняемых законом интересов) Трубников П.Я. Пересмотр решений в порядке судебного надзора. - М.,2005. - С.186-187.

Полномочия суда, рассматривающего дело в порядке надзора, исчерпываются положениями ст. 390 ГПК РФ. Суд вправе:

- оставить судебное постановление без изменения, надзорную жалобу или представление без удовлетворения;

- отменить судебное постановление полностью либо в части и направить дело на новое рассмотрение;

- отменить судебное постановление и оставить жалобу без рассмотрения либо прекратить производство по делу;

- оставить в силе одно из принятых по делу судебных постановлений;

- отменить либо изменить судебное постановление и принять новое судебное постановление, не передавая дело для нового рассмотрения, если допущена ошибка в применении и толковании норм материального права.

По результатам рассмотрения дела суд надзорной инстанции сообщает лицам, участвующим в деле о вынесении мотивированного определения суда. Основания отмены обжалуемых решений в суде надзорной инстанции зафиксированы в ст. 387 ГПК РФ, в которой указано, что основаниями отмены являются «существенные нарушения норм материального и процессуального права» (несомненна очевидная оценочность данной нормы) Комментарий к Гражданско-процессуальному кодексу РФ. Отв. ред. Ивлиев Г.П: М.: 2003.С.234..

Существенность нарушения норм процессуального права суд надзорной инстанции устанавливает по правилам ст. 364 ГПК РФ, в которой указаны случаи таких нарушений, которые влекут безусловную отмену судебных постановлений независимо от доводов жалобы или представления (ч. 2); другие нарушения норм процессуального права признаются существенными и влекут отмену судебных постановлений при условии, что они привели или могли привести к неправильному разрешению дела (ч. 1).

В свою очередь, существенность нарушения норм материального права
оценивается и признается судом по каждому делу с учетом его конкретных обстоятельств и значимости последствий этих нарушений для лица, в отношении которого они допущены - нарушения его прав, свобод или охраняемых законом интересовп. п. 24, 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса РФ»..

Определение суда надзорной инстанции вступает в силу со дня вынесения и дальнейшему обжалованию в порядке надзора не подлежит. Подача и рассмотрение частных жалоб на определения надзорной инстанции гражданско-процессуальным законодательством не предусмотрено.

суд апелляция процессуальный

Глава 3. Основные направления совершенствования рассмотрения дела в апелляционной инстанции в гражданском процессе Российской Федерации

3.1 Перспективы развития законодательства о деятельности судов второй инстанции в гражданском процессе

Тенденции развития гражданского процессуального права указывают на постепенное сближение кассационного и апелляционного способов обжалования. Расширяются полномочия суда кассационной инстанции. При рассмотрении дела в кассационной инстанции допускается исследование новых доказательств, в том числе и свидетельских показаний, закреплено право установления новых обстоятельств, ограничивается право передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции случаями, когда суд кассационной инстанции не может самостоятельно устранить судебную ошибку. Таким образом, кассационная инстанция приобретает черты неполной апелляции. Однако изменения законодательства не подкрепляются соответствующими изменениями в организации работы этого суда, что приводит к тому, что нововведения сложно приживаются в правоприменительной практике судов кассационной инстанции.

Применительно к апелляционной инстанции следует отметить, что слабое законодательное регулирование процедуры рассмотрения дела в этой инстанции и осуществление апелляционной проверки судьями районных судов, рассматривающими дела по первой инстанции, превращает апелляционное производство из механизма проверки законности и обоснованности решения в повторное рассмотрение дела по правилам суда первой инстанции. Это в некоторой степени приводит к утрате проверочного элемента в деятельности суда апелляционной инстанции.

Дальнейшее развитие процессуального законодательство могло бы пойти по следующим путям: распространение полной апелляции на обжалование решений федеральных судов, либо трансформация полной апелляции и кассации в неполную апелляцию и распространение этого способа обжалования на решения мировых судей и федеральных судов, либо сохранение для обжалования решения мировых судей полной апелляции, а для решений федеральных судов - кассации.

Распространение полной апелляции на обжалование решений федеральных судов потребует значительных финансовых затрат на изменение организации работы судов кассационной инстанции, увеличение численности судей, штата технических работников, увеличение числа залов судебных заседаний.

Трансформация полной апелляции и кассации в неполную апелляцию и распространение этого способа обжалования на решения мировых судей и федеральных судов вызовет необходимость изменения внутренней структуры мировой юстиции, что также потребует значительных финансовых затрат.

На современном этапе развития гражданского процессуального законодательства целесообразно сохранение двух различных способов для обжалования решений федеральных судов и мировых судей. Это позволит сохранить структуру мировой юстиции и не потребует реформирования сложившейся и достаточно эффективно функционирующей системы судов кассационной инстанции. Однако представляется необходимым, чтобы проверку законности и обоснованности решений мировых судей осуществлял не районный суд, а самостоятельный апелляционный суд, создание которого возможно на уровне субъекта Российской Федерации, либо апелляционная коллегия суда субъекта федерации. Централизация апелляционной деятельности на таком уровне позволит формировать единую апелляционную практику и единообразно применять процедуру пересмотра не вступивших в силу судебных актов мировых судей.

Рассматривая особенности пересмотра дела в порядке полной апелляции можно сделать вывод о том, что проверочный элемент в деятельности апелляции выражается в сравнении выводов, к которым после повторного рассмотрения дела пришел суд апелляционной инстанции, с выводами мирового судьи. Такой подход исключает установление для суда второй инстанции безусловных оснований для отмены решения мирового судьи в зависимости от существа допущенной им ошибки, поскольку после ее устранения суд апелляционной инстанции может прийти к тем же выводам по существу спора, что и мировой судья. Это может привести к противоречащей логике ситуации, когда суд апелляционной инстанции отменит решение мирового судьи и постановит аналогичный по окончательным выводам новый судебный акт.

К особенностям пересмотра дела в порядке кассации можно отнести следующее. Пределы проверки определяются доводами жалобы, однако в интересах законности суд кассационной инстанции может выйти за пределы жалобы. Под интересами законности следует понимать проверку решения суда на предмет отсутствия существенных нарушений гражданского процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения суда. Иное понимание приводит к тому, что суд кассационной инстанции самостоятельно определяет пределы проверки законности и обоснованности решения суда, что не согласуется с принципами диспозитивности и состязательности.

Реализация в суде кассационной инстанции принципа диспозитивности требует, чтобы пределы рассмотрения дела были связаны не только с доводами жалобы, но и с требованиями лица, обратившегося с жалобой. Если в жалобе заявлено требование об отмене решения суда с направлением дела на новое рассмотрение, то суд кассационной инстанции не должен принимать новое решение по существу спора.

3.2 Основные проблемы и возможности совершенствования института апелляции в российском гражданском процессуальном праве

В российском гражданском и арбитражном процессе отсутствует единая позиция о соотношении права на обжалование решения суда (в частности, права на апелляционное обжалование) с правом на судебную защиту. На основе анализа положений Конституции Российской Федерации, решений Конституционного Суда Российской Федерации, посвященных содержанию права на судебную защиту, основных теоретических воззрений по данному вопросу автор обосновывает точку зрения о том, что право на обжалование является самостоятельным субъективным правом и одной из гарантий реализации права на судебную защиту. Право на обращение в вышестоящий суд с жалобой на не вступившее в законную силу решение суда не гарантируется при рассмотрении каждого гражданского дела и предоставляется, если это необходимо для обеспечения реализации права на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство.

Важны условия, при которых в гражданском судопроизводстве лица, участвовавшие и не участвовавшие в деле в суде первой инстанции, могут подать жалобу на вынесенное решение в суд второй инстанции. Особое внимание уделяется возможности для третьего лица, не участвовавшего в производстве в суде первой инстанции, подать апелляционную жалобу.

В результате рассмотрения права на апелляционное обжалование установлено, что лицо, участвующее в деле, может быть не в полной мере удовлетворено постановленным решением, однако согласиться с ним в ожидании, что и другие участники процесса не будут подавать апелляционную жалобу. При возбуждении апелляционного производства лицо, не подавшее жалобу, может оказаться в затруднительном положении, если отдельные обстоятельства дела невыгодны ему и были установлены судом первой инстанции в результате нарушения процессуальных норм. При этом особое значение защита интересов лица, не обжаловавшего решение, имеет в случае, если апелляционное производство не является повторным рассмотрением дела по существу.

В России диспозитивные права истца ограничиваются и в арбитражном процессе, в котором суд в пределах апелляционной жалобы повторно рассматривает дело по существу, и в гражданском процессе, в котором решение суда первой инстанции проверяется без повторного рассмотрения по существу. При этом запрет изменять иск последовательно закреплен в арбитражном процессе, в котором существуют объективные условия для изменения размера и характера исковых требований. В гражданском процессе согласно буквальному толкованию закона за истцом сохраняется право изменить основание иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, вернуться к ранее заявленному исковому требованию, несмотря на то что характер деятельности суда второй инстанции в гражданском процессе препятствует реализации указанных диспозитивных прав.

Развитие теории гражданского процесса показало, что «внутреннее тождество» иска может сохраняться, несмотря на изменение элементов иска. Как следствие, в настоящее время изменение иска в ходе апелляционного производства не будет нарушать правило «двух инстанций». Исключение составляет апелляционное производство без повторного рассмотрения дела по существу, т.к. изменение иска неизбежно требует установления новых обстоятельств. Однако в целях защиты интересов истца и процессуальной экономии возможно было бы разрешить изменять размер исковых требований в ходе производства в суде второй инстанции.

Как и в случае предъявления новых требований, изменение иска должно допускаться при условии подачи апелляционной жалобы участником процесса, реализующим диспозитивное право.

При рассмотрении пределов полномочий суда второй инстанции в гражданском и арбитражном процессе в работе дается определение понятий «довод жалобы (представления)» и «обжалованная часть решения». Довод -суждения, приводимые в обоснование незаконности и необоснованности решения суда первой инстанции, или заявление о нарушениях, допущенных при первоначальном рассмотрении дела по существу. Доводы характеризуют предполагаемую ошибку суда или сторон, совершение которой должен проверить суд второй инстанции, и определяют предмет обжалования. Обжалованная часть решения суда - часть решения суда первой инстанции, определяемая апелляционными требованиями заявителя, которая может быть ограничена фактом или материально-правовым требованием.

В российском гражданском процессе право суда второй инстанции проверить решение в полном объеме признается гарантией принципа законности. Однако представляется, что право суда выйти за пределы апелляционной жалобы (представления) как мера возможного, а не должного поведения суда, необоснованно расширяет границы судебного усмотрения и нарушает равенство граждан и организаций перед судом. Более того, автор обосновывает точку зрения, согласно которой выход за пределы жалобы в интересах законности не распространяется на проверку безусловных оснований для отмены судебного решения. Проверка последних является обязанностью вышестоящего суда.

Принцип диспозитивности не может играть доминирующую роль в процессе, если речь идет о защите государственных или общественных интересов, по которым уместна активная роль суда, в том числе и на стадии проверки решения. Инициатива суда второй инстанции в определении объекта и предмета обжалования, проверка решения в целом может допускаться по делам, по которым суд первой инстанции вправе выйти за пределы заявленных требований.

Рассмотрим также важный вопрос о действии запрета поворота к худшему (non peformatio in peius) в гражданском процессе, возможности ухудшить положение стороны, обжаловавшей решение суда первой инстанции, при согласии с решением других участников процесса.

Правило non peformatio in peius применялось в российском дореволюционном гражданском процессе, в теории советского гражданского процесса оно было лишь предметом научных дискуссий. В последнее время в российской науке вновь стали высказываться предложения о законодательном закреплении запрета поворота к худшему, а также рассматриваться вопросы, связанные с его значением для проверочного производства и права на обжалование.

В настоящее время запрет поворота к худшему, хотя и в ограниченном виде, уже известен современному российскому гражданскому и арбитражному процессу и следует из принципа диспозитивности. По общему правилу заявитель вправе определить пределы апелляционной проверки и обжаловать только часть решения суда первой инстанции. Однако правило non reformatio in peius обесценивается в гражданском процессе проверкой решения в пределах доводов жалобы и возражения, правом суда по собственной инициативе проверить решение полностью в интересах законности. Кстати, в арбитражном процессе реализации идеи запрета поворота к худшему препятствует право других лиц, участвующих в деле, заявить возражение против проверки решения только в обжалованной части.

Важным моментом при совершенствовании применения института апелляции выступает то, что ГПК РФ 2003 года применительно к апелляции норм о пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции не содержит, и это обстоятельство, на наш взгляд, свидетельствует о необходимости исследования данной проблемы.

Необходимо заметить, что по рассматриваемому нами вопросу, о путях его разрешения в современной российской процессуальной науке существуют различные, в том числе противоположные, точки зрения.

Точка зрения процессуалистов первой группы является традиционной и сводится к тому, что суд апелляционной (второй) инстанции рассматривает дело в полном объеме. Сторонники этой точки зрения свои доводы обосновывают и тем, что ст. 327 ГПК РФ о рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не устанавливает пределов рассмотрения дела судом этой инстанции, поэтому апелляционная инстанция обязана проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции как в обжалованной, так и в не обжалованной части, а равно и в отношении лиц, не подавших жалобы. Ими указывается, что суд второй инстанции, проверяя законность и обоснованность судебного решения, не связан ни с доводами, ни с пределами жалобы, поэтому право изменения решения или вынесения нового принадлежит суду второй инстанции независимо от того, по чьей жалобе дело поступило в кассационную инстанцию .

Близки по своему содержанию к этой точке зрения и высказывания о том, что при апелляционном производстве происходит полный пересмотр всего дела, а судья районного суда должен проверить законность и обоснованность решения мирового судьи независимо от доводов апелляционной жалобы .

Другой группой ученых-процессуалистов высказывается мнение, с законодательным его закреплением, о необходимости рассмотрения дела апелляционной, вышестоящей инстанцией лишь в пределах обжалованной части решения. Например, по мнению авторов комментария к ГПК РФ, при рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции пересматривает только ту часть решения, которая обжалуется .

Представляется, что не противоречит этой точке зрения и суждение о том, что в случае, когда стороны соглашаются не рассматривать дело в не обжалованной части решения, то, оформив это процессуально (в протоколе, заявлениях сторон и т. п.), можно ограничить рассмотрение дела пределами жалобы.

Следует заметить, что разрешение обсуждаемой проблемы не ставится, в отличие от точки зрения ученых первой группы, в полную зависимость от фактического, физического объема рассмотрения дела в апелляционной инстанции. Рассмотрение дела с точки зрения физического, фактического объема рассмотрения дела всегда, хотя бы в общих чертах, является полным, всесторонним. На практике судьями это обстоятельство учитывается не всегда.

Поставленный в исковом заявлении и продолжающий существовать в апелляционных жалобе, представлении вопрос по своему объему и после рассмотрения дела судом первой инстанции должен быть всесторонне исследован в заседании апелляционной инстанции. В этой связи суду апелляционной инстанции необходимо все свои силы, время направить на исследование поставленного в жалобе вопроса, на его разрешение, т.к. он является главным для исследования, проверки.

Действительно, ст. 327 ГПК РФ не устанавливает пределов рассмотрения дела судом апелляционной инстанции. Однако представляется, что суд апелляционной инстанции должен пересматривать только ту часть решения, которая обжалуется, это соответствует принципу диспозитивности.

Проверка обоснованности, законности решения суда первой инстанции, а это сущность суда второй инстанции, в суде апелляционной инстанции возможна лишь при наличии жалобы, представления этих процессуальных оснований для возбуждения апелляционного производства, повторного рассмотрения дела. Суд апелляционной инстанции не может не учесть эти обстоятельства, поэтому должен проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе или представлении и возражениях на них. И ныне действующее законодательство содержит нормы, позволяющие апелляционной инстанции пересмотреть только ту часть решения, которая обжалуется.

Так, действующие в настоящее время положения закона о том, что не допускается произвольное вмешательство в принадлежащие субъектам правоотношения (ст.ст. 1, 2, 9 ГК РФ), существующий в ГПК РФ принцип неизменности исковых требований в суде апелляционной инстанции являются основанием для рассмотрения дела в пределах апелляционной жалобы.

В ст. 322 ГПК РФ указывается о том, что в апелляционной жалобе не могут содержаться требования, не заявленные мировому судье. Тем самым законодатель для сторон, других лиц, участвующих в деле устанавливает пределы рассмотрения дела в апелляционной инстанции, предмет доказывания по делу суда апелляционной инстанции не может быть отличным от предмета доказывания по делу суда первой инстанции. Поэтому наличие в апелляционной жалобе требований, не заявленных мировому судье, является основанием для оставления апелляционной жалобы без движения, с предоставлением срока для исправления недостатков. В случае невыполнения в этой части указаний мирового судьи апелляционная жалоба возвращается лицу, подавшему жалобу.

С учетом этих обстоятельств самими сторонами, их требованиями, которые содержатся в этих жалобах, определяются пределы рассмотрения (пересмотра) дела в апелляционной инстанции. Это обстоятельство обязывает суд контролировать, а сторон по делу - строго выполнять требования, содержащиеся в ст. 322 ГПК РФ относительно содержания апелляционных жалоб и представлений, чтобы исключить какие бы то ни было сомнения в определении судом предмета рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Вместе с тем законодатель, предусматривая в этой части для сторон, лиц, участвующих в деле, определенные ограничения, правила, в отношении суда-правоприменителя конкретно их не устанавливает.

Представляется, что законодатель, наделяя суд правом требовать от участников процесса определенного поведения в рамках предоставленных им процессуальным законодательством правомочий, одновременно с этим должен был установить и для самого суда конкретные рамки дозволенных в этой связи действий, полномочий при принятии соответствующих решений. Однако, как об этом свидетельствует судебная практика, содержащиеся в указанных выше ст. ст. 1, 2, 9 ГК РФ, ст. 322 ГПК РФ положения закона не гарантируют действие правила о пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции в полном объеме, поэтому необходимо его законодательное закрепление.

Вопрос о пределах рассмотрения дела в апелляционной инстанции, определение его границ находится в непосредственной связи с правилом запрета поворота к худшему.

Недопустимость поворота к худшему является общим процессуальным принципом, который действует во многих отраслях права, все больше и больше расширяя сферу своего действия (например, постановление Конституционного Суда РФ от 5 ноября 2002 года «По жалобе гражданина Спесивцева Ю.И. на нарушение его конституционных прав положениями пункта «а» части первой ст. 12 и ст. 133. 1 Закона РФ «О государственных пенсиях в Российской Федерации» о недопустимости ухудшения положения лиц, которые до введения в действие этого закона работали в производствах с вредными и тяжелыми условиями труда).

В уголовном процессе действие этого правила исключает возможность ухудшения положения осужденного, обжаловавшего приговор в кассационном порядке. Аналогичное правило действует и при рассмотрении административных дел. На основании этих правил кассационный суд, рассматривая дело по кассационной жалобе осужденного, или суд по жалобе лица, привлеченного к административной ответственности, не вправе усилить наказание или применить закон о более тяжком преступлении, т. е. ухудшить положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

В пользу универсальности данного принципа свидетельствуют и некоторые положения проекта (о самом проекте более подробно будет сказано ниже) Кодекса административного судопроизводства.

На основании ч. 2 ст. 149 проекта данного Кодекса в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 152 проекта Кодекса (рассмотрение дела с грубыми нарушениями процессуальных норм, аналогичных нормам ч. 2 ст. 364 ГПК РФ, т. е. предусмотренные законом основания для отмены решения суда первой инстанции независимо от доводов жалобы), дело считается нерассмотренным, о чем суд второй инстанции выносит определение с направлением жалобы на судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В данном случае дело, независимо от доводов жалобы, считается нерассмотренным, при этом никто из сторон преимущества, в том числе и морального, не получает, жалоба направляется на судебное рассмотрение в суд первой инстанции, при этом шансы сторон без всяких правовых последствий по делу вновь уравновешиваются.

Некоторыми учеными-процессуалистами в течение длительного времени ставится вопрос о необходимости закрепления и в гражданском процессуальном законодательстве правила запрета поворота к худшему, т. е. норм, аналогичных содержанию ст. 360 УПК РФ, ч. ч. 2, 4 ст. 30.7 КоАП РФ. При этом некоторыми из них подчеркивается, что свобода обжалования судебного постановления не может быть полной без включения в гражданское процессуальное законодательство нормы, запрещающей внесение в это постановление изменений, ухудшающих положение лица, подавшего кассационную жалобу, при условии, что одновременно не были поданы кассационные жалобы иными лицами, участвующими в деле, либо кассационный протест прокурора.

В связи с этим на законодательном уровне предлагается закрепить (с чем мы полностью согласны) как правило о запрете вышестоящему суду выходить за пределы поданной жалобы, так и правило о недопустимости поворота к худшему. На основании этого правила апелляционной инстанцией не обжалованная часть решения не рассматривается, проверяется только обжалованная часть решения, изменить, отменить не обжалованную часть решения апелляционная инстанция будет не вправе. Отсутствие этого законодательно закрепленного принципа фактически ведет к ограничению конституционных прав граждан на судебную защиту, включающих и право граждан на обжалование решения суда, возможность получения реальной судебной защиты в форме восстановления нарушенных прав и свобод.

Право на судебную защиту охватывает все стадии гражданского процесса, на каждой из которых судебная защита должна быть доступной в равной мере для всех участвующих в деле лиц. Так, лицо, будучи не уверенным в том, что его положение после рассмотрения дела вышестоящей инстанцией не ухудшится, на необоснованное с его точки зрения решение суда просто не будет подавать жалобу. Между тем в ст. 3 ГПК РФ предусмотрена норма, согласно которой отказ от права на обращение в суд недействителен.

Следует заметить, что поставленный вопрос законодателем не разрешен также и в отношении граждан-истцов, которые свободно распорядились своим правом и осознанно уступили в пользу другой стороны часть своих имущественных прав. Из-за отсутствия закона о запрете поворота к худшему ныне действующая апелляция не исключает возможность отмены и таких решений, принятых с учетом позиции исковой стороны.

Поэтому рассмотрение дела судом вышестоящей инстанции при указанных выше обстоятельствах часто приводит к негативным последствиям для лица, подавшего жалобу.

Правило о запрете поворота к худшему служит гарантией того, что у стороны, недовольной принятым судом первой инстанции решением, не должно быть опасений в том, что, обжаловав решение в суд второй инстанции, ее положение ухудшится.

Между тем не все согласны с такой точкой зрения, считая, что это правило ограничит возможности суда второй инстанции в борьбе с судебными ошибками, внесет в кассацию чуждые ей элементы формализма в устранении обнаруженных нарушений юридических норм. В этой связи Борисова Е.А. в своей работе «Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе», где основательно и подробно освещается исследуемая нами проблема, приходит к обоснованному выводу о том, что эта группа ученых не принимает во внимание, что свобода обжалования судебного постановления не может быть полной без включения в гражданское процессуальное законодательство нормы, запрещающей внесение в это постановление изменений, ухудшающих положение лица, подавшего кассационную жалобу Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе М.: Городец, 2008 - С.156.

Представляется, что и нынешние уровень, тенденция развития гражданско-процессуального законодательства позволяют законодателю более конкретно разрешить данный вопрос.

Законодательное закрепление этого принципа важно и потому, что на основании нового ГПК РФ произошло заметное сближение кассации с апелляцией. После представилась бы возможность проверить на практике апелляционной инстанции эффективность исследуемого принципа, результаты практики могли бы послужить основанием для распространения действия этого принципа и в кассационной инстанции.

Отсутствие закрепленного законодателем этого принципа, а также указанные выше возражения ученых связаны и с тем, что в послереволюционном, советском периоде развития гражданского процесса отсутствовало и апелляционное производство в своем классическом виде, так как апелляционное производство существовало лишь в форме кассации, т. е. в ее неполной форме. В настоящее время апелляция в своей классической форме (полная апелляция) существует, и поэтому возможно как действие, так и законодательное закрепление правила запрета поворота к худшему.

Кроме того, противники правила запрета поворота к худшему обычно исходят из работы кассационной инстанции и при этом свои возражения обосновывают тем, что действие принципов законности, обоснованности препятствует существованию, законодательному закреплению положения о недопустимости поворота к худшему. При этом указывается, что при наличии нарушений норм процессуального права (речь идет о правилах, определяющих подведомственность гражданских дел суду, подсудность, порядок представительства, состав суда и т. д.) решение суда подлежит безусловной отмене.

Бесспорно, что необоснованные, незаконные решения подлежат отмене апелляционной инстанцией. Однако представляется, что это обстоятельство не противоречит существованию, законодательному закреплению положения о запрете поворота к худшему.

При рассмотрении конкретных гражданских дел обоснованность требований выясняется, а решения по существу спора принимаются путем применения норм материального права.

Из сказанного следует, что действие правила о запрете поворота к худшему связано в основном с применением, толкованием норм материального права. Так, материально-правовые последствия для сторон возникают вследствие применения норм материального права, устранение нарушений норм процессуального права, в особенности влекущих безусловную отмену решения, также и по инициативе суда в заседании апелляционной инстанции не может повлиять на действие указанного правила. Например, мировой судья, рассмотрев дело в отсутствие ответчика, т. е. с нарушением норм процессуального права, частично удовлетворил требования истца. Апелляционной инстанцией дело рассматривается по жалобе истца, не согласного с удовлетворением его иска лишь частично.

Так, нарушение процессуального закона - рассмотрение дела в отсутствие ответчика - будет устранено, апелляционная инстанция рассмотрит дело с его участием. При этом суд второй инстанции, отменяя решения мирового судьи, будет исходить из необходимости устранения допущенного судом первой инстанции нарушения, а также руководствоваться правилом о запрете поворота к худшему. А отмена решения суда первой инстанции с вынесением нового решения, не ухудшающего положение лица, обжаловавшего решение, не может быть признано нарушением правила запрета поворота к худшему. Другими словами, в условиях полной апелляции и при устранении нарушенных норм процессуального права путем отмены решения суда первой инстанции правило о недопустимости поворота к худшему будет действовать.

При обсуждении поставленного нами вопроса следует также иметь в виду, что ныне действующий ГПК РФ исходит из деления права на частное и публичное, поэтому содержит нормы, рассчитанные одновременно как для разрешения споров о праве гражданском, так и для защиты публично-правовых интересов. Кассационной инстанцией рассматриваются дела этих обеих категорий, и поэтому в кассации действие указанного выше принципа не всегда может проявиться в полной мере. Законодательному установлению предела рассмотрения дела в апелляционной инстанции, на наш взгляд, препятствует и это обстоятельство.

Наличие в одном ГПК норм, одновременно призванных для разрешения двух категорий дел, естественно, предполагает работу суда по разным принципам.

Существующее ныне положение, когда по одним и тем же правилам рассматриваются принципиально отличающиеся друг от друга публично-правовые и частно-правовые споры, вынудило законодателя ввести в ГПК РФ нормы, фактически относящиеся лишь к той или иной категории этих дел.

Так, при разрешении споров, возникающих из публично-правовых отношений, суд больше помогает частному лицу в отстаивании своих интересов, занимает гораздо более активную позицию при сборе (ч. 2 ст. 249 ГПК РФ) доказательств, при распределении (ч. 1 ст. 249 ГПК РФ) бремени доказывания, по начатому делу (ч. 3 ст. 252 ГПК РФ) суд не связан с волеизъявлением сторон. Например, на основании ст. 39 ГПК РФ истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска, ответчик вправе признать иск, стороны могут окончить дело мировым соглашением. Эти требования закона, действия участников процесса соответствуют принципу диспозитивности.

Представляется, что создание административной юстиции, последующий «уход» из ГПК РФ многих положений, рассчитанных только для разрешения публично-правовых споров, также будет способствовать разрешению поставленной нами проблемы.

Институт мировых судей, которыми в настоящее время рассматриваются дела, связанные с разрешением частно-правовых споров, существует лишь с 2000 года. Это обстоятельство, отсутствие судебной инстанции, рассматривающей дела лишь частноправового характера, также в какой-то степени препятствовало законодателю разрешению поставленного нами вопроса.