Характеристика злочину зловживання владою

Размещено на http://www.allbest.ru/

15

Размещено на http://www.allbest.ru/

Характеристика злочину зловживання владою

ЗМІСТ

ВСТУП

Розділ 1. об'єктивні ознаки зловживання владою або службовим становищем

1.1 Об'єкт складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України

1.2 Об'єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем

Розділ 2. Суб'єктивні ознаки та кваліфіковані види складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України

2.1 Суб'єкт зловживання владою або службовим становищем

2.2 Суб'єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем

2.3 Кваліфікуючи та особливо кваліфікуючи ознаки

2.4 Відмінність зловживання владою або службовим становищем від суміжних злочинів

ВИСНОВКИ

ВИКОРИСТАНІ ДЖЕРЕЛА

ВСТУП

Однією з гарантій успішного функціонування держави і громадянського суспільства є створення належних умов для ефективної діяльності державного апарату, апарату органів місцевого самоврядування та підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності. Результативність такої діяльності на сьогодні в Україні значним чином зменшена негативними політичними, економічними, правовими та іншими змінами, а також станом злочинності. Істотною ланкою у ланцюгу названих факторів є зловживання службових осіб наданою їм владою або службовим становищем. За даними статистики МВС Офіційний сайт Міністерства Внутрішніх Справ України : [Електронне джерело] ]http://mvs.gov.ua/mvs/control/mvs/control/main/uk/publish/article/img/common/uk/publish/article/374130України, протягом 2008-2010 рр. серед усіх зареєстрованих злочинів в Україні, діяння, передбачені ст. 364 КК України, становили в середньому 1,4%. У 2009 р. зареєстровано 4621 зловживання владою або службовим становищем, тобто їх рівень (2005 р. - 7285, 2006 р. - 6827, 2007 р. - 5979, 2008 р. - 5834) залишається досить високим. Дуже часто зловживання владою або службовим становищем є тим засобом, за допомогою якого службова особа вчинює інший, більш тяжкий злочин задля досягнення бажаного злочинного результату. З використанням службового становища часто вчинюються такі злочини, як викрадення в особливо великих розмірах; незаконна приватизація державної чи комунальної власності; ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів; приховування злочинів тощо. Зловживання владою або службовим становищем також сприяє розвитку організованої злочинності.

Метою даної курсової роботи є дослідження теоретичних та практичних аспектів правового регулювання кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України). Для досягнення мети були сформульовані та виконані наступні завдання:

· проаналізувати об'єктивні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України;

· дослідити поняття та ознаки зловживання владою або службовим становищем;

· охарактеризувати суб'єктивні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України;

· проаналізувати кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України;

· дослідити відмінність зловживання владою або службовим становищем від суміжних складів злочину.

Об'єктом курсової роботи є кримінально-правова регламентація відповідальності за зловживання владою або службовим становищем у КК України. Предметом - теоретичні і прикладні проблеми кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем.

У теорії кримінального права питанням відповідальності за посадові злочини приділялась значна увага. Ці питання були предметом спеціальних досліджень таких, зокрема, науковців, як П.П. Андрушко, О.Ф. Бантишев, Б.В. Волженкін, А.В. Галахова, О.О. Дудоров, А.А. Жижиленко, Б.В. Здравомислов, В.Ф. Кириченко, М.Й. Коржанський, М.Д. Лисов, Ю.І. Ляпунов, П.С. Матишевський, М.І. Мельник, А.Б. Сахаров, О.Я. Свєтлов, В.І. Соловйов, А.Н. Трайнін, М.І. Хавронюк, П.С. Яні та ін. На рівні кандидатської дисертації була захищена робота Хашева В.Г. у Дніпропетровському державному університеті внутрішніх справ Міністерства внутрішніх справ України у 2007 році.

Методи курсової роботи. Для досягнення поставлених мети і завдань у роботі було використано такі методи: формально-логічний (при встановленні змісту окремих юридичних термінів та формулювань); системно-структурний (використовується для поглибленого дослідження нормативних положень); порівняльно-правовий.

Структура курсової роботи обумовлена її метою та завданням, і складається зі вступу, двох взаємопов'язаних розділів, які включають відповідні підрозділи, висновків та списку використаних джерел.

Розділ 1. об'єктивні ознаки зловживання владою або службовим становищем

1.1 Об'єкт складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ці положення поширюються на всіх без винятку службових осіб, незалежно від того, чи є вони представниками законодавчої, виконавчої або судової гілок влади, виконують свої службові обов'язки у державному чи громадському апараті, в органах місцевого самоврядування або на окремих підприємствах, в установах і організаціях. Не має також значення службове становище особи, відомча чи галузева належність органу, сфера його діяльності або форма власності, на підставі якої створені та здійснюють свою діяльність ті чи інші організації.

У доктрині вітчизняного кримінального права домінуючою є позиція, що об'єктом злочину є суспільні відносини. Аналіз структури суспільних відносин (суб'єкти, предмет, соціальний зв'язок) як родового об'єкта злочинів у сфері службової діяльності дозволяє зробити висновок про те, що існує протиріччя: різні за змістом відносини мають однакову кримінально-правову охорону. Тобто злочини, передбачені розділом ХVII Особливої частини КК, можуть посягати на два родові об'єкти: перший - суспільні відносини, що визначають і регулюють зміст правильної роботи апарату органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх підприємств, установ чи організацій щодо реалізації завдань, які стоять перед цими органами; другий - суспільні відносини, що визначають і регулюють зміст правильної роботи апарату підприємств, установ чи організацій недержавних форм власності щодо реалізації завдань, які стоять перед ними. Частиною родового об'єкта є авторитет державних і громадських організацій та інших структур, що розуміється як визнання, впливовість, престиж, якому за природою може заподіюватися шкода Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 3-тє вид., переробл. та доповн. / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка.- К.: Атіка, 2005.- С. 841.. Задоя К.П. пропонує розглядати родовий об'єкт злочинів у сфері службової діяльності як суспільні відносини соціального управління, в яких суб'єкти управління реалізують керуючий вплив, що надається їм в результаті особливих процедур, передбачених правовими актами, здійснюється у межах та в спосіб, що передбачені правовими актами, й забезпечується можливістю застосування правових наслідків за ухилення від дії такого впливу Задоя К. П. Об'єкт перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК) як злочину у сфері службової діяльності / К. П. Задоя // Держава і право: Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. - 2008. - Випуск 39. - С. 537..

У підручнику з кримінального права професорів М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація родовим об'єктом зазначено суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність державного та громадського апаратів, а також апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності Кримінальне право України: Загальна частина / М. І. Бажанов, Ю. В. Баулін, В. І. Борисов та ін.; За ред. професорів М. І. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. -- Київ--Харків: Юрінком Інтер--Право, 2007. - С. 371..

Ці діяння належать до так званих загальних видів злочинів, вчинених у сфері службової діяльності (далі -- службові злочини), безпосереднім об'єктом кожного з яких є суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках державного чи громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій. Проте чимало норм КК встановлюють відповідальність за так звані спеціальні види службових злочинів (наприклад, статті 162, 210, 238, 284, 351, 371--373, 375 КК), вчинення яких також зумовлено службовим становищем суб'єкта, але їх основним безпосереднім об'єктом є інші суспільні відносини (особисті права і свободи людини та громадянина, господарська діяльність, власність, інтереси правосуддя тощо). Тому в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 р. Постанова Пленуму Верховного Суду України № 15 „Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26.12.2003р. - Законодавство „ЛІГА”. зазначено, що кваліфікація таких діянь ще й за статтями 364--370 КК можлива лише за наявності реальної сукупності загальних та спеціальних видів службових злочинів.

Безпосередній об'єкт зловживання владою або службовим становищем Хашев В.Г. визначає як суспільні відносини, що визначають і регулюють правильний, в інтересах служби, порядок здійснення службовою особою державного апарату, апарату органів місцевого самоврядування, або апарату підприємств, установ і організацій, незалежно від форм власності, своїх повноважень, визначених законодавством та нормативними актами щодо реалізації завдань, які стоять перед відповідним органом, а також авторитет цього органу Хашев В.Г. Інтереси служби в контексті зловживання владою або службовим становищем: проблема визначення // Підприємництво, господарство і право.- 2002. - №1. - С. 85-86.. Окрім цього, Хашев В.Г. виділяє додатковий факультативний об'єкт - охоронювані законом блага громадян, що в багатьох випадках допомагає визначити основний чи спеціальний склад службового зловживання.

При визначенні безпосереднього об'єкта таких злочинів, виходячи з розподілу управлінської праці взаємопов'язаних і взаємодіючих ланок апарату управління, кожна з яких має відносну самостійність і виконує чітко визначені функції, за основу слід брати функціональну ознаку. Отже, безпосереднім об'єктом злочинів у сфері службової діяльності є правильна діяльність державного апарату, апарату органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, окремої організації, установи, підприємства (незалежно від форми власності), зміст якої визначається законодавством України, а також авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ та організацій.

Предмет є факультативною ознакою складу злочину зловживання владою або службовим становищем і його треба визначати, виходячи з того, у який спосіб службова особа спричиняла шкоду об'єкту.

1.2 Об'єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем

Згідно ст. 364 КК України зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, - карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п'ятдесяти до семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян В редакції Закону N 3207-VI від 07.04.2011. - www.rada.gov.ua .

КК 2001 р. вживає термін "службова особа", яке за своїм змістом є ідентичним поняттю "посадова особа", що вживалось у КК 1960 р. Назва розділу XVII Особливої частини КК 2001 р. Видається більш вдалою за ту, яку мала відповідна глава КК 1960 р. (глава VII Особливої частини КК "Посадові злочини"), оскільки, по-перше, суб'єктами окремих злочинів, передбачених у цьому розділі (давання хабара), можуть бути і не службові особи, і, по-друге, низка злочинів, які можуть бути вчинені лише службовими особами, знаходяться за межами розділу XVII.

Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) з об'єктивної сторони полягає в діянні (дії чи бездіяльності), що: 1) вчинюється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється в межах наданих особі службових повноважень; 4) суперечить інтересам служби; 5) визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди чи спричинення тяжких наслідків; 6) перебуває у причинному зв'язку з зазначеними наслідками Кримінальне право України: Загальна частина / М. І. Бажанов, Ю. В. Баулін, В. І. Борисов та ін.; За ред. професорів М. І. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. -- Київ--Харків: Юрінком Інтер--Право, 2007. - С. 371..

Службове зловживання - це завжди протиправне використання службовою особою наданої їй влади або службового становища. Тому ним визнається не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке обумовлено його службовим становищем і пов'язане зі здійсненням нею своїх службових (владних) повноважень. Характер та обсяг службових повноважень, коло службових обов'язків визначають компетенцію службової особи, яка встановлюється відповідними нормативними актами: законами, постановами, положеннями, статутами, інструкціями тощо.

Конкретні форми службового зловживання є дуже різноманітними. Найпоширенішими на практиці є: незаконна експлуатація праці підлеглих в особистих інтересах; зловживання службовим становищем у процесі приватизації державного майна, реєстрації суб'єктів господарської діяльності, видачі ліцензій на право заняття такою діяльністю; нецільове використання фінансових коштів, службових приміщень, обладнання, транспорту; потурання злочинам та їх приховування тощо. В усіх цих випадках діяння може бути кваліфіковано за ст. 364 КК лише за умови, якщо відповідальність за його вчинення не передбачено іншими -- спеціальними -- нормами КК (наприклад, ч. 2 ст. 149, ст. 159, ч. 2 ст. 191, ст. 210, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 308). Таким чином, з об'єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди; 2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди Уголовное право Украины. Общая и Особенная части: Учебник / Под редакцией заслуженного деятеля науки и техники Украины, доктора юридических наук, профессора Е.Л. Стрельцова.-- X.: ООО «Одиссей», 2002. -- с. 121..

Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред'явлення вимог, а також прийняття рішень, обов'язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 3-тє вид., переробл. та доповн. / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка.- К.: Атіка, 2005.- С. 843. ^.

Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов'язаних з й посадою. У цілому зловживання, службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв'язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов'язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Словосполучення всупереч інтересам служби передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов'язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси. Про поняття цієї ознаки детальніше див. коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.

Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси держави взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватися вчиненими всупереч інтересам служби.

До обов'язкових ознак об'єктивної сторони трьох злочинів у сфері службової діяльності (зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень і службової недбалості) належить також настання суспільне небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам, юридичних осіб. Вказана шкода може полягати у заподіянні як матеріальної шкоди, так і шкоди нематеріального характеру.

Відповідно до п. 3 примітки до ст. 364 істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Із змісту п. З примітки до ст. 364 випливає, що істотна шкода повинна обчислюватися у вказаних розмірах, незалежно від форми та виду вини, якими характеризується психічне ставлення винного до суспільне небезпечних наслідків, а також незалежно від того, чи була вона результатом діяння, що призвело до втраченої вигоди чи до прямого зменшення наявних фондів.

Істотною шкодою, якщо вона має нематеріальний вимір, можуть визнаватися порушення політичних, трудових, житлових та інших прав і свобод людини і громадянина, підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадського порядку, створення обстановки, що утруднює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій тощо Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, С.Б. Гаврик та ін.; За заг. ред. В.В. Сташиса, В.Я, Тація. - Вид. третє, переробл. і доповнен. - Х.: ТОВ „Одіссей”, 2006. - С. 986..

Істотна шкода, якщо вона полягає у заподіянні шкоди нематеріального виміру, - категорія оціночна. Питання про те, чи є така шкода істотною, вирішує орган досудового слідства, прокурор або суд з урахуванням конкретних обставин справи і в межах своєї компетенції. Така істотна шкода, як створення обстановки, що утруднює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій, може виражатися у призупиненні виробничих процесів, діяльності окремої ланки чи підприємства, організації, установи в цілому, створенні суттєвих перешкод у їх роботі. Істотна шкода у вигляді порушення конституційних прав та свобод людини і громадянина може полягати в суттєвому їх обмеженні, забороні їх реалізовувати відповідно до закону тощо Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 3-тє вид., переробл. та доповн. / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка.- К.: Атіка, 2005.- С. 849. .

Судова практика, як правило, визнає істотною шкодою вчинення винним або іншими особами іншого злочину або його приховування завдяки зловживанню ним службовим становищем. В умовах ринкової економіки підрив авторитету, скажімо, комерційного банку в результаті зловживання службовим становищем однією із його службових осіб може призвести до втрати клієнтів, розірвання угод на банківське обслуговування, що також слід визнавати істотною шкодою.

Істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні фізичної шкоди, слід визнавати умисні насильницькі дії, які потягли за собою завдання фізичного болю, заподіяння, як правило, легкого чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень або були пов'язані з незаконним позбавленням волі, незаконним введенням в організм особи наркотичних засобів тощо.

Службове зловживання належить до злочинів із матеріальним складом і за ч. 1 ст. 364 КК визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам. Відсутність таких наслідків має оцінюватися за спрямованістю умислу винного і може свідчити про наявність або незакінченого злочину, або дисциплінарного проступку.

Розділ 2. Суб'єктивні ознаки та кваліфіковані види складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України

2.1 Суб'єкт зловживання владою або службовим становищем

злочин зловживання влада службовий

Суб'єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа. Загальне поняття службової особи дано у п. 1 примітки до ст. 364 КК України. Зокрема, КК визнає Службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Для цілей статей 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства. Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

Представники влади - це, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. До представників влади належать, зокрема, народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, судді, прокурори, слідчі, оперативний склад СБУ, працівники міліції і податкової міліції, інспектори державних інспекцій, лісничі, військові коменданти та інші Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 3-тє вид., переробл. та доповн. / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка.- К.: Атіка, 2005.- С. 847..

Організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції, зокрема, виконують керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ та організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) Там само. .

Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження у тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо Там само. .

Не вважаються службовими особами працівники підприємств, установ і організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель, викладач тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, технічний секретар, охоронник, провідник вагонів тощо) функції. Такі працівники можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд з цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки.

Так, у справі №1-46/07 Єдиний державний реєстр судових рішень - http://reyestr.court.gov.ua/Review/5103548 Старосамбірський районний суд Львівської області визнав винним за ст. 365 ч. 1 підсудного ОСОБА_1, який працюючи директором приватного сільськогосподарського підприємства „Нива” в с. Болозів Старосамбірського району Львівської області і будучи службовою особою, за попереднім зговором з сільським головою с. Болозів Старосамбірського району Львівської області ОСОБА_2, умисно перевищив свої повноваження без рішення загальних зборів підприємства, реалізував в жовтні 2004 року зі складу ПСП „Нива” 4855 метрів погонних газових труб на суму 8717,66 грн., давши вказівку головному бухгалтеру ОСОБА_3 виписати накладну за №1 від 07.02.2005 року для передачі цих труб на баланс Болозівської сільської ради, хоча фактично труби сільській раді не передавались, чим заподіяв істотну шкоду державі. Підсудний ОСОБА_1, винним себе визнав у пред”явленому звинуваченні повістю у вчиненому злочині розкаявся, погодився з показами, які давав на досудовому слідстві свідок і доказами зібраними по кримінальній справі

Громадянин СПДФО - може бути визнаний службовою особою, а значить і суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних у п. 1 примітки до ст. 364 обов'язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо). Зазначене не поширюється на випадки, коли сприяння громадянину - суб'єкту підприємницької діяльності здійснюється на умовах цивільно-правового договору підряду, а не трудового договору.

Власника приватного підприємства, який не має найманих працівників, не можна визнати службовою особою, оскільки функціями службової особи не може охоплюватись керівництво самим собою чи своїм власним майном. Кримінально-правова оцінка участі такого власника приватного підприємства у вчиненні злочину у сфері службової діяльності (за винятком давання хабара) можлива лише з урахуванням положень інституту співучасті.

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 364, службовими особами визнаються не лише громадяни України, а й іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в п. 1 цієї примітки.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або правомочною службовою особою. Зайняття певної посади або доручення тимчасово виконувати відповідні обов'язки повинно бути оформлено відповідним рішенням (наказом, розпорядженням, постановою тощо).

Аналіз поняття службової особи, визначеного в примітці 1 до ст. 364 КК України, дає підстави зробити висновок, що цим поняттям охоплюються службові особи не тільки державних органів, а й інших недержавних організацій незалежно від форми власності, що є виправданим з точки зору боротьби із злочинами, вчинюваними службовими особами незалежно від сфери їх діяльності: господарської, управлінської, правосуддя та ін. Визнання особи службовою, на мій погляд, не може залежати тільки від форми власності, на основі якої створена та функціонує організація, в якій особа здійснює обов'язки, зазначені у п.1 примітки до ст. 364 КК, і не може визначатися тільки тією чи іншою формою власності.

Вирішальне значення тут, на мою думку, мають: 1) зайняття особою постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях певної посади; 2) ці посади пов'язані з виконанням чітко визначених у законі обов'язків (організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських), які покладені на службову особу, або коли вона виконує такі функції за спеціальним повноваженням. Зміст виконуваних функцій та обов'язків, про які йдеться в примітці до ст. 364 КК, конкретизовано в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5 Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5 - Законодавство „ЛІГА”. .

З наведеного випливає, що в законодавстві має бути уніфіковане визначення поняття службової особи, зміст якого уявляється вдалим саме в кримінальних кодексах України, Республіки Білорусь, Естонської Республіки, Азербайджанської Республіки. Це пояснюється тим, що в усіх випадках вчинення злочину службовою особою шкода заподіюється саме інтересам державної влади, що законодавчо встановлює основи здійснення організаційно-розпорядчих функцій, у тому числі й у комерційних організаціях. Отже, будь-які особи, що беруть участь у керівництві організацією від імені держави або органа місцевого самоврядування (наприклад, керівники державного або комерційного підприємства або особи, що представляють державу в акціонерному товаристві і беруть участь у керівництві цим товариством), повинні визнаватися службовими незалежно від конкретного місця роботи (комерційна організація, держаний орган, установа тощо).

Якщо злочини, передбачені відповідними статтями Особливої частини КК (зокрема, статтями 371, 372, 373, 424 КК України), являють собою спеціальні види перевищення влади або службових повноважень, відповідальність за них можуть нести лише точно вказані у цих випадках службові особи (спеціальні суб'єкти). Кваліфікація дій виконавців і співучасників зазначених злочинів ще й за ст. 364 КК України можлива лише за наявності реальної сукупності діянь Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 3-тє вид., переробл. та доповн. / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка.- К.: Атіка, 2005.- С. 852..

На думку В.Г. Хашева видається юридично обґрунтованим і соціально правильним підхід законодавців тих країн, де сприйнято концепцію про відмінну сутність деліктів державних службовців і службовців інших організацій (Грузія, Казахстан, Киргизія, Латвія, Литва, Російська Федерація, Таджикистан, Туркменістан) та є окремі розділи щодо злочинів проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях, різна відповідальність посадових осіб публічної і приватної сфер. У країнах Європи (Австрія, Іспанія, Італія, Норвегія, Фінляндія, ФРН, Франція та ін.) також є окрема кримінальна відповідальність публічних службових осіб. Крім того, Конвенція ООН проти корупції розділяє заходи проти корупції у публічному і приватному секторах Хашев В.Г. Проблемні питання суб'єкту злочинів в сфері службової діяльності // Вісник Запорізького юридичного інституту. - 2002. - №1. - С.298. .

Відсутність чітких критеріїв поділу осіб на посадових і службових, довільне визначення цих категорій вимагає їх уніфікації для всіх галузей права, гармонізацію актів, що містять ці поняття, закріплення у міжгалузевому законі статусу посадових і службових осіб, засад організації служби в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, а також в інших структурах державної форми власності.

2.2 Суб'єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем

З суб'єктивної сторони цей злочин характеризується умисною або змішаною формою вини.

Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов'язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.

Корисливий мотив можна визначити як прагнення службової особи шляхом зловживання владою або службовим становищем отримати незаконну матеріальну вигоду (отримати майно, майнові права, звільнитися від особистих майнових витрат тощо) Уголовное право Украины. Общая и Особенная части: Учебник / Под редакцией заслуженного деятеля науки и техники Украины, доктора юридических наук, профессора Е.Л. Стрельцова.-- X.: ООО «Одиссей», 2002. -- с. 123. .

У цілому злочин визнається умисним. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони службового зловживання є мотив:

а) корисливі мотиви;

б) інші особисті інтереси;

в) інтереси третіх осіб.

Корисливі мотиви полягають у прагненні особи шляхом службового зловживання одержати незаконну матеріальну вигоду або позбутися матеріальних витрат Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, С.Б. Гаврик та ін.; За заг. ред. В.В. Сташиса, В.Я, Тація. - Вид. третє, переробл. і доповнен. - Х.: ТОВ „Одіссей”, 2006. - С. 987. .

Інші особисті інтереси -- це прагнення здобути різноманітні вигоди нематеріального характеру: просунутися за службою, одержати нагороду, уникнути відповідальності за недоліки в роботі тощо. Особисті інтереси можуть бути обумовлені такими спонуканнями як кар'єризм, протекціонізм, сімейність, помста, заздрість, пихатість тощо.

Інтереси третіх осіб можуть носити як матеріальний, так й нематеріальний характер і полягають у прагненні догодити начальству, надати переваги, пільги та привілеї або звільнити від обов'язків родичів, членів сім'ї, знайомих та інших осіб. Третіми особами, в інтересах яких вчинюється службове зловживання, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

При кваліфікації злочину за ст. 364 КК достатньо встановити наявність хоча б одного із зазначених мотивів, хоча можливе і їх поєднання. Відсутність зазначених мотивів виключає можливість кваліфікації діяння за ст. 364 КК і свідчить лише про наявність дисциплінарного проступку, а в окремих випадках -- службової недбалості.

Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ст. 367 К).

Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових, обов'язків через несумлінне ставлення до них; 2) неналежного виконання службових обов'язків через несумлінне ставлення до них.

При зловживанні, в якому заподіяння шкоди додатковому об'єкту є необхідною умовою відповідальності, вина визначається передусім психічним ставленням до посягання на правильну діяльність державного апарату і є умисною. Щодо заподіяння шкоди додатковому об'єкту, то вина в цих злочинах може бути будь-якою (від прямого умислу до злочинної недбалості), що підтверджується проведеним дослідженням, під час якого В.Г. Хашев виявив 7% справ, у яких суб'єкт, свідомо порушуючи службові обов'язки, не передбачав настання істотної шкоди чи легковажно розраховував на її відвернення Хашев В.Г. Зловживання владою бо службовим становищем працівників правоохоронних органів: проблеми відповідальності // Вісник Запорізького юридичного інституту. - 2002. - №1. - С. 170..

2.3 Кваліфікуючи та особливо кваліфікуючи ознаки

Кваліфікуючою ознакою злочину є спричинення тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364), а особливо кваліфікуючою - вчинення його працівником правоохоронного органу (ч. З ст. 364).

В чотирьох статтях розділу XVII Особливої частини КК (ст. ст. 364-367) як злочинний результат, що обтяжує відповідальність. названі тяжкі наслідки. Поняття "тяжкі наслідки" відрізняється від поняття "істотна шкода" більшим ступенем суспільної небезпеки. Тяжкі наслідки можуть бути матеріального, нематеріального та змішаного характеру, хоча автором не виявлено справ, де б наслідки, визнані тяжкими, мали виключно нематеріальний характер. У випадках, де вони мали змішаний характер, для того щоб бути тяжкими, необхідно було, щоб матеріальна шкода досягала розміру тяжкої.

Якщо тяжкі наслідки полягають у заподіянні матеріальних збитків, ними, згідно з п. 4 примітки до ст. 364, вважається шкода, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тяжкими наслідками, не пов'язаними з матеріальними збитками, можуть бути: повний розвал діяльності підприємства (наприклад, внаслідок доведення його до банкрутства); катастрофа; масове отруєння людей; смерть однієї або більше осіб; заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи декільком особам; виникнення масових заворушень; наслідки, які суттєво ускладнюють відносини з іншими державними або міжнародними організаціями та підривають авторитет держави або її окремих органів на міжнародній арені; приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (за відсутності ознак співучасті); найбільш серйозні порушення конституційних прав громадян (наприклад, протиправне позбавлення житла, безпідставне ненарахування пенсії або соціальної допомоги дітям, що позбавило потерпілого засобів до існування) тощо. Оскільки у таких випадках ознака "тяжкі наслідки", як і ознака "істотна шкода", є оціночною, то її наявність чи відсутність у кожному конкретному випадку встановлюється слідчим, прокурором та судом.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв'язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього необхідно встановити, що порушення службових обов'язків передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і що службова особа усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати розвиток причинного зв'язку, тобто те, що її діяння стане причиною настання зазначених наслідків.

Особливу увагу необхідно приділити питанню визначення „тяжких наслідків” (заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, смерті, доведення до самогубства, розвал підприємства, його банкрутство, створення аварійної ситуації, що потягла людські жертви, заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень декільком особам, залишення людей без житла чи засобів існування, тривале припинення роботи підприємства тощо).

Якщо внаслідок службового зловживання особа вчинить тяжкий чи особливо тяжкий злочин, такі наслідки слід вважати тяжкими. Якщо злочин за характером відрізняється від службового зловживання, то такі дії кваліфікуються за сукупністю, зокрема - усі випадки заподіяння потерпілим смерті або тілесних ушкоджень Хашев В.Г. Проблеми визначення діяння як обов'язкової ознаки зловживання владою або службовим становищем // Вісник Запорізького юридичного інституту. - 2004. - №4. - С. 177..

Критерієм визнання наслідків тяжкими можуть бути випадки, коли особа вчиняє з використанням службового становища заздалегідь не обіцяне приховування або неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинений тяжкий чи особливо тяжкий злочин, або коли внаслідок зловживання владою або службовим становищем службової особи інша особа вчинить тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

До тяжких наслідків слід відносити найбільш серйозні порушення конституційних прав громадян: протиправне позбавлення житла, безпідставне ненарахування пенсії або соціальної допомоги дітям, що позбавило потерпілих засобів до існування, позбавлення громадянства та вислання громадянина України за її межі.

За ч. 3 ст. 364 КК карається службове зловживання, вчинене працівником правоохоронного органу, коло яких визначено у ст. 2 Закону України від 23 грудня 1993 р. «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» Закон України від 23 грудня 1993 р. «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1994, N 11, ст.50.

Згідно ст. 2 Закону, правоохоронні органи -- органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Для кваліфікації за ч. З ст. 364 КК необхідно встановити, що злочин:

а) вчинено працівником правоохоронного органу;

б) він є службовою особою;

в) у вчиненому ним діянні наявні об'єктивні та суб'єктивні ознаки службового зловживання.

2.4 Відмінність зловживання владою або службовим становищем від суміжних злочинів

У судовій практиці досить часто виникає питання про відмежування службового зловживання (ст. 364 КК) від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК) у тих випадках, коли злочин, передбачений ст. 364 КК, вчинюється з корисливих мотивів і спричиняє майнові збитки. Таке відмежування слід проводити за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини:

1) за ст. 364 КК наслідки у вигляді матеріальної шкоди можуть полягати як у прямих (реальних) майнових збитках, так й в упущеній вигоді, тоді як за ч. 2 ст. 191 КК -- лише у заподіянні реальної майнової шкоди;

2) за ч. 2 ст. 191 КК винний незаконно вилучає чуже майно з наявних фондів і безоплатно заволодіває їм, використовуючи для цього своє службове становище як спосіб такого заволодіння. За ст. 364 КК винний хоча й одержує майнову вигоду чи позбавляється матеріальних витрат, але за рахунок:

а) незаконного використання майна без заволодіння ним;

б) тимчасового його вилучення з наміром повернення чи оплати його вартості; в) приховування раніше заподіяних збитків;

3) за ч. 2 ст. 191 КК злочин вчинюється лише шляхом активної поведінки -- дії, тоді як за ст. 364 КК -- може бути вчинений і шляхом бездіяльності;

4) за ч. 2 ст. 191 КК психічне ставлення винного до наслідків злочину -- лише прямий умисел, а за ст. 364 КК -- як умисна, так й необережна форма вини Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, С.Б. Гаврик та ін.; За заг. ред. В.В. Сташиса, В.Я, Тація. - Вид. третє, переробл. і доповнен. - Х.: ТОВ „Одіссей”, 2006. - С. 988..

Одним з найскладніших та таких, що викликають у практиці правоохоронних органів найсерйозніші сумніви та суперечки, є питання розмежування складів злочинів “зловживання владою або службовим становищем” та “перевищення влади або службових повноважень”. Пропозиції щодо вирішення проблеми розмежування цих складів злочинів вносили багато теоретиків кримінального права.

Так М. Стручков писав: “Перевищення влади являє собою вид зловживання владою, оскільки і в цьому випадку посадова особа вчинює суспільнонебезпечне та кримінально каране діяння, використовуючи своє посадове становище” Стручков Н.А. Воинские должностные преступления. - М.: Юрид. лит., 1955. - С. 12..

На наш погляд, своєрідно вирішити дану кримінально-правову проблему пропонував Є. Прокопович: “Якщо у посадової особи не було підстав для застосування владних повноважень, але вона їх застосувала, наявне зловживання владою; якщо ж у посадової особи були підстави для застосування влади, але вона застосовується в обсязі, що виходить за припустимі межі, має місце перевищення влади” Прокопович Е.В. Понятие и квалификация должностных преступлений // Сов. юстиция. - 1976. - № 17. - С. 5-8..

Пізніше О. Свєтлов запропонував об'єднати “зловживання владою або службовим становищем” та “перевищення влади або службових повноважень” в один склад злочину або залишити їх окреме існування і передбачити відповідальність за перевищення влади, потерпілим від якого могли б бути тільки фізичні особи Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. - М.: Юрист., 1978. - С. 7-9..

Під час підготовки проекту КК України М. Мельник та М. Хавронюк вносили пропозицію взагалі не вживати поняття “перевищення влади або службових повноважень”, а передбачити всі можливі спеціальні склади зловживання владою або службовим становищем, у тому числі - окремий склад злочину зловживання владою або службовим становищем, а також загальний склад зловживання владою або службовим становищем Мельник М.І., Хавронюк М.І. Розмежування складів злочинів “зловживання владою або службовим становищем” та “перевищення влади або службових повноважень” // Право України. - 1997. - № 6 - С. 27..

Проте, думка науковців не була взята до уваги і КК України став свідченням збереження старого підходу до розмежування вищезазначених понять, критерії розмежування яких знайшли своє закріплення в Постанові Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26.12.2003 р. № 15 Постанова Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26.12.2003 р. № 15 - Законодавство „ЛІГА”. .

З об'єктивної сторони перевищення влади може вчинятися у формі:

1) перевищення влади або 2) перевищення службових повноважень, які завдали істотної шкоди.

Злочинний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції. Саме у цьому полягає принципова відмінність цього злочину від зловживання владою або службовими повноваженнями, при якому службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби. На відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності. Його об'єктивну сторону характеризує лише вчинення службовою особою дії.

Перевищення влади проявляється в діях службової особи, яка маючи владні повноваження стосовно підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходять за межі цих повноважень.

Перевищення службових повноважень - це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Судова практика виходить з того, що як перевищення влади або службових повноважень кваліфікуються: а) вчинення дій, які є компетенцією вищої службової особи даного відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій одноособове, тоді як вони могли бути здійснені лише колегіальне; в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення. - за відсутності цих умов; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передбаченого ст. 365, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, ясний для всіх, у т.ч. для винного, безсумнівний, відвертий. Для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службовою особою влади або службових повноважень, необхідно з'ясувати компетенцію цієї службової особи і порівняти її із вчиненими діями.

Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом: законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. Якщо з'ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 365 КК.

Можливі випадки, коли службова особа, хоча й виходить за межі наданих їй повноважень, робить це у зв'язку з надзвичайними обставинами, коли затягування часу для одержання спеціального дозволу потягло б тяжкі наслідки. Якщо дії такої службової особи в умовах надзвичайних обставин нормативно-правовими актами не врегульовані, вчинене необхідно розглядати з урахуванням положень про крайню необхідність або виправданий ризик (див. ст. ст. 39 і 42).

Для застосування ст. 365 необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв'язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого. За відсутності такого зв'язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров'я особи, власності, громадського порядку та моральності тощо.