Законодательное регулирование деятельности холдингов и соблюдение антимонопольного законодательства

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

1. Понятие и сущность холдинговых структур

1.1 Сущность, значение и виды холдинговых структур

1.2 Организационно-правовые основы создания холдинга и понятие антимонопольного законодательства

2. Законодательное регулирование деятельности холдингов и соблюдение антимонопольного законодательства

2.1 Правовое регулирование деятельности холдинговых компаний в Казахстане. Предмет проверок на соблюдение антимонопольного законодательства

2.2 Правовые коллизии внутри холдинга и расследование нарушений антимонопольного законодательства РК

2.3 Управление государственным имуществом в рамках деятельности холдинга

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Актуальность темы дипломной работы. Холдинг, прежде всего, является экономической категорией. Исследование историко-экономических закономерностей возникновения данного явления показывает, что первые холдинги стали создаваться в качестве способа восстановления и обновления кооперационных связей между участниками хозяйственного оборота, а также в качестве механизма управления денежным капиталом, то есть холдинг выполнял роль финансового центра, управляющего денежным капиталом участников рынка. При появлении нового экономического явления перед правом встает чрезвычайно трудная задача: либо игнорировать данное явление, либо найти для него адекватную его экономической природе правовую форму. Однако, всё большее распространение отношений экономической зависимости между участниками финансового оборота на данном этапе не позволяет игнорировать холдинги [1, 126].

Действующее законодательство, регулирующее вопросы создания и функционирования холдингов, носит отраслевой характер: приватизационное законодательство о холдингах и банковское законодательство о холдингах. Понятие холдинга, предусмотренное приватизационным законодательством, уже устарело[2], а понятие банковского холдинга практически тождественно конструкции «основная организация - дочерняя организация». Единые нормы, регулирующие правовое положение холдингов и предусматривающие единое определение понятия «холдинг» вне зависимости от отраслевой принадлежности, отсутствуют.

Положительное отношение предпринимателей и широкое распространение холдингов связано с тем, что через систему участия холдинговая компания получает возможность контролировать большое количество предприятий, суммарный капитал и активы которых во много раз превышают капитал и активы самой холдинговой компании, и аккумулировать прибыль, получаемую от таких подконтрольных предприятий. С правовой точки зрения, использование холдинга позволяет «обладать контролем без бремени собственности, господством - без рисков». Однако, высказывается и отрицательная оценка холдингов в связи с тем, что холдинг рассматривается в качестве механизма, который позволяет уйти от налогов. Представляется, что отрицательное отношение к холдингам вызвано не столько самим холдингом как формой управления капиталом, сколько отсутствием должного правового регулирования. В связи с тем, что холдинг - это, прежде всего, экономическая категория, разработка правового понятия холдинга, отражающего его экономическую сущность, является первоочередной задачей науки права.

В настоящее время холдинги создаются практически во всех важнейших отраслях экономики. Особую важность приобретают крупные холдинги, которые были созданы в результате реформирования целых отраслей экономики и деятельность которых имеет значение для населения страны в целом [3, 46].

Основными пробелами при создании и деятельности холдинговой компании являются ограничения, накладываемые на хозяйствующих субъектов антимонопольным законодательством. Сама по себе интеграция компаний с целью увеличения прибыли, выхода на новые рынки и т.п. уже является предметом пристального внимания антимонопольных органов.[4, 34].

Актуальность темы состоит в том, что динамика общественной жизни и структурные преобразования в экономике Казахстана последних двух десятилетий вызвали к жизни целый ряд новых экономических явлений, которые не укладываются в уже существующие рамки закона. Однако, значимость таких явлений для общественной жизни предопределяет необходимость их правового регулирования. Представляется, что к таким явлениям относится и холдинг.

Научная новизна дипломной работы заключается в том, что в ней, при отсутствии крупных научных работ в данной области, проводится комплексное исследование проблем правового обеспечения деятельности холдингов и антимонопольного регулирования. В работе сформулированы некоторые выводы по проблемам антимонопольного регулирования.

Автором предпринята попытка целостного рассмотрения правового регулирования деятельности холдингов и антимонопольного регулирования в целях определения возможностей целесообразного использования достижений в этой области при осуществлении отечественных правовых преобразований.

Практическая значимость дипломной работы заключается в том, что основные выводы, обобщения, рекомендации и предложения призваны к совершенствованию законодательства в области предпринимательской деятельности и могут быть использованы в законотворческой, научно-исследовательской деятельности и в деятельности правоприменительных органов при толковании норм, регулирующих предпринимательскую деятельность.

Оценка современного состояния научной проблемы. В Казахстане отсутствуют крупные монографические труды на тему «правового регулирования деятельности холдингов и антимонопольного регулирования их деятельности». Фрагментарно данный вопрос получил исследование в трудах как казахстанских, так и зарубежных ученых.

Целью дипломной работы является изучение вопросов, касающихся деятельности одной из главных систем коммерческих организаций - холдинг. Показать важность и значимость данной организации для развития и улучшения экономики государств. Эта организация благодаря своей уникальной структуре, правовой базе и техническому оснащению эффективно координирует корпоративное финансовое устройство, при этом должно соблюдаться антимонопольное законодательство.

Объектом исследования являются правовые аспекты создания и управления холдингом, вопросы соотношения организационно-правовые основы создания холдинга и антимонопольного законодательства, порядок формирования и учреждения холдинга, монополистическая деятельность: консолидированный надзор, правовые коллизии внутри холдинга и расследования нарушения антимонопольного законодательства Республики Казахстан. Предметом исследования является холдинг как комплексное явление, сочетающее в себе экономический и правовой аспекты; способы создания холдинга; правовые проблемы, возникающие при создании холдинга на базе имущества холдинговой компании путем учреждения дочерних обществ; правовые механизмы решения указанных проблем и их практическая реализация, холдинг и антимонопольное законодательство.

Задачи дипломной работы. Основными задачами дипломной работы определены:

- исследование правовой природы холдинга;

- формулировка определения холдинга, которое наиболее полно отражает его экономический и правовой аспекты;

- анализ соответствия определений понятия «холдинг», содержащихся в нормативных правовых актах и предлагаемых правоведами в юридической литературе, его экономической сущности;

- разработка механизмов решения некоторых проблем на основе действующего законодательства РК;

- определение предмета проверок соблюдение антимонопольного законодательства;

- разрешение правовых коллизий внутри холдинга и расследование нарушения антимонопольного законодательства РК;

- выбор предпочтительного варианта решения той или иной правовой проблемы, его обоснование и практические рекомендации по его реализации;

- консолидированный надзор в международном законодательстве, формирование структур внутреннего контроля.

- выработка предложений по совершенствованию законодательства РК.

Методологическая основа дипломной работы. При написании работы применялись общенаучные методы (анализ, синтез, дедукция, индукция, обобщение, аналогия), методы теоретического анализа (системный подход, сочетание исторического и логического), методы эмпирического исследования (сравнение, группирование) и др.

При соблюдении в целом системного похода применялись такие частнонаучные методы, как историко-правовой, формально-юридический, сравнительно-правовой.

Системный подход, позволяя анализировать и синтезировать данные, полученные в результате различных исследований, дал возможность сформировать целостное представление о предмете изучения, выявить многообразие связей его компонентов и свести их в единую теоретическую картину.

Необходимость использования историко-правового анализа прямо следовала из необходимости изучения истории становления и развития законодательства в области правового регулирования деятельности холдингов в Республике Казахстан и зарубежных странах.

Применение формально-юридического метода было важным при формировании категориального аппарата (определения категорий, разработки понятий), а также для анализа правовых норм, регулирующих деятельность холдингов.

Сравнительно-правовой метод позволил проанализировать зарубежный опыт правового обеспечения деятельности холдингов и сопоставить его с казахстанской практикой.

Теоретическая основа дипломной работы. В качестве исходной теоретической базы в дипломной работе использованы труды ученых Казахстана, России и других стран СНГ, дореволюционных и советских, зарубежных ученых, которые посвящены разносторонним аспектам рассматриваемой проблемы, а также публикации в периодической печати, освещавшие отдельные вопросы, касающиеся правового регулирования деятельности холдингов.

Практическая база написания дипломной работы. Практической базой написания дипломной работы послужили материалы судебной практики по хозяйственным спорам, а также документы, собранные за время прохождения производственной практики.

1. Понятие и сущность холдинговых структур

1.1 Сущность, значение и виды холдинговых структур

Поскольку понятия «холдинг», «холдинговая компания» в казахстанском законодательстве надлежащим образом не определены, соответственно в правовой доктрине, правоприменительной практике тоже отсутствует единообразное понимание этого экономико-правового явления.

В мировой практике под холдингом или холдинговой компанией (от анг. to hold - держать) традиционно понимают особый тип компании, которая создается для владения контрольными пакетами акций других компаний с целью контроля и управления их деятельностью. В казахстанском законодательстве, правоприменительной практике, правовой доктрине это понятие существенным образом трансформировалось: «холдинг» понимают как объединение коммерческих организаций, «холдинговую компанию» как центр интегрированной системы [5, 145].

При том, что, основное внимание в силу распространенности этих объединений в зарубежной практике направлено на исследование холдингов, структуру которых составляют основное акционерное общество и дочерние общества, в работе также рассмотрены холдинги с иным составом участников, которые хотя и не урегулированы действующим законодательством, но существуют de-facto. К числу таких холдингов относятся объединения государственных предприятий с акционерными обществами, в которых они имеют контрольную долю участия; объединения некоммерческих организаций (ассоциаций, фондов), в рамках своей специальной правоспособности учредивших или принимающих преобладающее участие в уставных капиталах хозяйственных обществ. Холдинговые отношения наличествуют также между производственным кооперативом и акционерным обществом, в котором этот кооператив имеет контрольную долю участия. Законодательство несправедливо обходит вниманием легально существующую возможность любого физического лица установить контроль над одним или несколькими акционерными обществами.

На фоне возможного внешнего сходства отношений, например, между основным и дочерними обществами и государственными предприятием с акционерным обществом, в уставных капиталах которых оно имеет преобладающее участие, существуют серьезные различия в связи со спецификой организационно-правовых форм коммерческих организаций, формирующих эти разновидности холдинговых объединений.

При всем многообразии возможных вариантов состава холдинговых объединений, в работе холдинг рассматривается как совокупность холдинговой компании (основного общества (товарищества) или головной организации) и контролируемых ею дочерних обществ.

Результатом анализа правовой сущности холдингового объединения стало выделение его существенных черт:

- по способу организации холдинг является объединением вертикального типа или неравноправным объединением, основанным на экономической субординации и контроле одного участника над другими;

- это предпринимательское объединение, обладающее признаками организационного единства, как правило, выступающее на рынке консолидировано;

- холдинг осуществляет согласованную политику в сфере интересов своих участников;

- холдинг состоит из формально самостоятельных юридических лиц, волю которых формирует и решения определяет холдинговая компания (головная организация) как центр интегрированной системы;

- холдинг как предпринимательское объединение может выступать субъектом отдельных правоотношений [6, 69].

Корпоративное финансовое устройство различных стран имеет свои особенности. В США, например, проблема агентских отношений, порождаемая отделением собственности от управления, преодолевается следующими средствами:

1. системой мотивации менеджеров, особенно увязкой их вознаграждения с прибылью и ценой акций;

2. юридической обязанностью менеджеров и директоров действовать в интересах акционеров, подкрепленной системой надзора со стороны аудиторов, кредиторов, фондовых аналитиков и крупных институциональных инвесторов;

3. угрозой поглощения со стороны другой корпорации либо частного инвестиционного партнерства.

Но только не надо думать, что собственность отделена от управления всегда и везде. Большой пакет акций может обеспечить весьма действенный контроль, даже когда у компании нет мажоритарного собственника. Например, Биллу Гейтсу принадлежит чуть больше 20 % Майкрософт. За исключением каких-то экстремальных ситуаций, такой пакет означает, что он может крутить компанией как угодно и сколько угодно долго. Наследники Генри Форда до сих пор владеют особой категорией акций «Форд Мотор Компани», наделенных дополнительным правом голоса и пожелай они воспользоваться этим правом, в их руках оказалась могучая сила.

Тем не менее, корпорации открытого типа в США отличается гораздо меньшей концентрацией собственности, нежели в других промышленно развитых странах. Это не так заметно в Канаде, Великобритании, Австралии и других англоязычных странах.

В США федеральное законодательство запрещает банкам инвестировать средства в акции нефинансовых корпораций.

В самом большом выигрыше от слияния остаются, как правило, обычные акционеры продаваемой фирмы.

Существует возможность рассмотреть европейскую структуру слияния на примере одной из крупнейших германских компаний, Даймлер-Бенз, по состоянию на 1990 год. Непосредственным владельцем были ведущий банк Дьютиш Банк (около 28%), холдинг Мерседес Авто (около 25%) и правительство Кувейта (около 14%). Остальные 32% акций были распределены среди почти 30 тысяч индивидуальных и институциональных инвесторов.

Но это лишь верхний слой. Половина Мерседес Авто принадлежала двум другим холдингам (буду для краткости называть их просто Стелла и Стерн), остальные акции - широкому кругу инвесторов. Акции Стелла, в свою очередь, были распределены между четырьмя владельцами: двумя банками, производственной компанией Роберт Бош и ещё одним холдингом Комет. У Стерн тоже имелось четыре владельца.

Эта картина представляет собой своеобразное перекрещение, которое так и называется - перекрёстное владение акциями. Франкс и Майер, изучившие 171 крупную германскую компанию в 1990 году, обнаружили 47, чьими блоками акций владели другие фирмы, и 35, чьими блоками владели семьи.

Только у 26 компаний акции не были распределены по крупным блокам, принадлежащим другим фирмам или организациям.

Структура собственности, изображённая выше, типична для европейских корпораций. Контроль главным образом находится в руках банков и держателей блоков. Вместе с тем, держатели блоков акций в Европе не обладают неподконтрольной властью. Крупные европейские компании имеют по два совета директоров: наблюдательный комитет и исполнительный. Половину наблюдательного комитета избирают работники компании, вторая половина представляет акционеров, и зачастую сюда входят функционеры банков. Такая двухуровневая структура руководства отражает распространённое в Европе мнение, что фирма должна работать на интересы всех причастных сторон, включая работников и общество в целом. В этом смысле Даймлер - Бенц, являет собой интересный и поучительный пример.

Японская система корпоративного управления и контроля в чём-то представляет собой нечто среднее между системами в Европе и США, а в чём-то совершенно отличается и от той, и от другой.

Самая яркая отличительная черта корпоративного финансового устройства в Японии - кейрецу. За этим экзотическим названием стоит сеть компаний, сформированная обычно вокруг крупного банка. При этом существуют долговременные деловые взаимосвязи между компаниями, принадлежащими к одной группе: производитель закупает большую часть сырья у поставщиков группы и продаёт большую часть своей продукции другим фирмам группы.

Банк или другой финансовый институт, образующий центр кейрецу, владеет акциями большинства компаний группы. В свою очередь, эти компании могут держать акции банка или друг друга.

Кейрецу можно рассматривать как систему корпоративного руководства, где власть разделена между главным банком, крупнейшими компаниями и группой в целом [7, 240].

По характеру деятельности холдинги разделяются на чистые и смешанные, или оперативные [8, 124].

Чистые холдинги ограничивают свою деятельность исключительно контрольно-управленческими функциями по отношению к дочерним обществам.

В настоящее время существует как минимум три типа холдинговых структур:

1. Интегрированные промышленные компании;

2. Конгломераты;

3. Банковские холдинги [8, 128].

Их особенностью является то, что в них участвует государственный капитал. В отраслях, являющихся естественными монополистами, такой контроль себя оправдывает. Государство почти во всех индустриально развитых странах регулирует либо назначает тарифы на электроэнергию. Кроме того, оно принимает решения о национализации или приватизации, разукрупнении или слиянии естественных монополий. Поэтому акционерный контроль над этими отраслями объективно обусловлен. Однако методы государственного регулирования таких институтов рынка, как естественные монополии, не следует распространять на отрасли, которые должны развиваться по рыночным законам [9, 245].

Холдинг может быть создан либо в результате вычленения определенной организационной структуры с последующей передачей ей контрольных пакетов акций уже существующих фирм, либо путем образования самим холдингом новых акционерных обществ при условии сохранения за ним контрольных пакетов акций этих обществ. В современных условиях крупные компании (в основном конгломератного типа) могут создавать и так называемые промежуточные холдинги - отдельные общества или подразделения в структуре компании, выполняющие строго определенные задачи (например, патентный и лицензионный холдинг, холдинг по оказанию услуг, инвестиционный холдинг). Цель создания промежуточных холдингов, или субхолдингов состоит в сосредоточении всех видов ресурсов, интеллектуального потенциала на конкретных участках работ, что позволяет с максимальным эффектом использовать выделенные группы факторов в интересах компании.

Функционирование холдинговых систем на рынке имеет ряд преимуществ перед отдельно взятыми компаниями:

· Возможность создания замкнутых технологических цепочек от добычи сырья до выпуска готовой продукции и доведения ее до потребителя.

· Экономия на торговых, маркетинговых и прочих услугах;

· Использование преимуществ диверсификации производства;

· Единая налоговая и кредитно-финансовая политика;

· Возможность варьирования финансовыми и инвестиционными ресурсами в рамках холдинговой системы.

По формам собственности холдинги могут подразделяться на государственные, частные и смешанные государственно-частные структуры. Государственные холдинги обеспечивают выполнение разнообразных задач, ставящихся государством перед акционерными обществами, входящими в холдинг, в соответствии с национальными интересами (содействие реорганизации отраслевой промышленности, модернизация производства, инновационной деятельности, завоеванию рынков сбыта) государственные холдинги осуществляют свою деятельность в различных отраслях через субхолдинги, управляющие акционерными компаниями отдельных отраслей. В современных условиях на передний край выдвигаются частные холдинговые компании или смешанные частно-государственные структуры [10, 246].

Концентрация (аккумуляция собственного капитала) и централизация (то есть объединение ранее самостоятельных капиталов) капитала и производства приводит к образованию различного рода объединений (групп) юридически самостоятельных субъектов, связанных отношениями экономической зависимости.

Указанные объединения (группы) не приобретают статуса юридического лица и не выступают самостоятельными организационно-правовыми формами предпринимательской деятельности. Холдинги относятся к объединениям вертикального типа, который основывается на экономической субординации и контроле, и представляют организационно-правовую основу вертикально интегрированных корпоративных систем. Сущность объединения (группы) заключается в том, что оно представляет собой экономическую единицу, состоящую из самостоятельных субъектов права, позволяющую без прямого слияния компаний обеспечивать их функциональное взаимодействие, осуществляя руководство из одного центра принятия стратегических решений объединения (группы) - холдинговой компании [11, 15].

Хотя организации, входящие в холдинг, сохраняют свою юридическую самостоятельность, они действуют как юридические лица, фактически деятельность этих организаций определяется волеизъявлением основного участника холдинга. В холдинге устанавливаются отношения власти и подчинения, т.е. юридическое равенство независимых субъектов предпринимательской деятельности отсутствует. Существование подобных отношений ставит под сомнение правомерность концепции независимости самостоятельных юридических лиц. Самостоятельные субъекты права оказываются связанными с волей других субъектов права и находятся под контролем последних. В холдинговых объединениях (группах) контроль проявляется в возможности холдинговой компании оказывать определяющее влияние на принятие решений дочерних (зависимых) компаний через персональный состав их органов управления, лишая их тем самым реальной возможности принимать самостоятельные решения. Традиционно можно считать юридическим лицом только холдинговую компанию. Дочерние и зависимые компании в этом случае можно именовать юридическим лицом формально.

В холдинговых объединениях (группах) создается новый тип отношений, они противопоставляют конкуренции внутри холдинга - объединение, консолидацию. Обосновывается необходимость при правовом регулировании организации и деятельности холдингов учитывать основные преимущества и недостатки с целью предотвращения возможных негативных последствий.

К положительным свойствам холдинга относятся: устранение конкуренции внутри холдинга, контроль за ценами, экономия в производстве, объединение технического опыта, эффективность в управлении, благодаря более широкой области для сравнения результатов, возможность использования эффекта масштаба, достижения большей, по сравнению с другими формами, эффективности в движении капитала, возможность противостоять воздействиям извне.

Вместе с тем, консолидация способствует монополистическому поведению. Отрицательными свойствами холдинга является: тенденция к бюрократизации и злоупотреблению контрольно-управленческими функциями; поддержание нерентабельных предприятий за счет рентабельных; невозможность четкого прослеживания перераспределения фондов между участниками объединения. Нейтрализовать присущие холдингу недостатки и реализовать их преимущества можно путем создания механизма эффективного управления, учитывающего особенности организационной структуры холдингового объединения (группы), совмещающей централизованные функции с децентрализацией [12, 245].

Наряду с холдинговыми объединениями, основанными на механизмах контроля собственности и управления, в рыночной экономике существуют объединения, интегрированных по добровольному, договорному принципу. Правовой основой организации и деятельности большинства консорциумов, картелей, синдикатов, пулов является договор простого товарищества.

Простое товарищество является предпринимательским объединением, если оно создано для целей предпринимательства и имеет соответствующий состав участников. Простое товарищество не является юридическим лицом, но представляет собой организационное единство, основанное на созданной участниками имущественной базе.

Признавая отличие управления организационно-правовой формой предпринимательской деятельности (управление акциями, долями участия) от управления производственно-хозяйственной деятельностью (производством, технологией, маркетингом, сбытом и пр.), мы рассматривает управление в холдинге в узком смысле, включая правовые аспекты взаимодействия основного и дочерних структур, где управляющий холдинг связан с финансами.

Если корпоративное управление - это набор определенных механизмов воздействия, деятельность органов управления и контроля хозяйственных обществ по разработке, утверждению и реализации управленческих решений, то контроль представляет собой подавляющее влияние на корпорацию, определяющее условия осуществления ею предпринимательской деятельности. Контролировать деятельность организации - это значит определять ее стратегию, политику, выбор долгосрочных целей и программ, иметь решающее влияние на принятие решений [13, 123].

Управление в холдинге является разновидностью корпоративного управления.

Среди существенных свойств холдинга как социальной системы, имеющей сложный иерархический характер, выделяется наличие интегративных (эмерджентных) свойств, которые не определяются полностью набором свойств элементов, образующих эту систему. В системе, таким образом, присутствуют свойства, не характерные ни для одного из ее элементов. В этом проявляется целостность системы, которая находит выражение в новых взаимоотношениях системы как целого со средой, отличных от взаимодействия с ней отдельных элементов.

Правовыми механизмами являются урегулированные правовыми нормами и/или влекущие за собой определенные правовые последствия способы управления.

Важнейшим для организации управления в холдинге является понимание, что любые решения органов управления основного общества не могут непосредственно реализовываться в дочерних обществах, пока они в надлежащем порядке не оформлены как решения компетентных органов управления дочернего общества. Этот подход вытекает из общего принципа, установленного ГК РК [14], согласно которому юридические лица приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы управления.

К числу особенностей организации управления в юридических лицах, объединенных экономической зависимостью в холдинг, в частности, можно отнести:

- усложнение структуры советов директоров основных обществ, когда в качестве вспомогательных органов совета создаются специальные комитеты, например, по стратегическому планированию развития холдинга, по кадрам и вознаграждениям, по аудиту и пр.;

- распределение компетенции между органами управления дочерних обществ путем расширения компетенции советов директоров и ограничения компетенции исполнительных органов;

- создание структур по управлению холдингом в целом, с привлечением высшего менеджмента основного и дочерних хозяйственных обществ - совета холдинга, коллегии холдинга.

При построении системы управления холдингом необходимо оптимальное сочетание автономии дочерних обществ с централизацией контроля основного общества за их деятельностью. При этом характер распределения функций между участниками холдинга и сама совокупность распределяемых между ними функций будут зависеть от вида холдинга - является ли он управляющим (стратегическим, оперативным) или финансовым [14, 145]

Корпоративный центр в управляющем холдинге, как минимум, должен определять инвестиционную, финансовую, кадровую политику холдинга, осуществлять стратегическое планирование, формировать общую для всего холдинга систему отчетности, обеспечивать контроль и стимулировать выполнение планов и мероприятий.

Целесообразность использования того или иного механизма управления в холдинге определяется рядом обстоятельств, к числу которых следует отнести:

- экономичность соответствующего способа, в том числе возможность основного общества учесть в целях налогообложения расходы по управлению дочерними обществами, а также получать доходы от участников холдинга за реализацию управленческих функций;

- оперативность управленческого воздействия;

- возможность привлечения основного общества к ответственности по долгам дочернего.

Организация управления в холдинге с использованием института управляющей организации, действующей как единоличный исполнительный орган дочерних обществ, возможна в двух вариантах:

- когда холдинговая компания сама выполняет функции единоличных исполнительных органов дочерних обществ;

- когда холдинговая компания использует находящуюся под ее контролем управляющую организацию, которая решениями общих собраний акционеров (участников) дочерних обществ определена в качестве их единоличного исполнительного органа.

При организации управления в холдинге через управляющую организацию, действующую в качестве единоличного исполнительного органа дочерних обществ, холдинговая компания приобретает возможность прямого оперативного управления текущей производственно-хозяйственной деятельностью дочерних обществ. В работе подвергаются анализу также другие преимущества использования этого способа управления в холдинге.

Представляется обоснованным квалифицировать договор с управляющей организацией как смешанный договор с преобладанием условий договора возмездного оказания услуг. Предметом такого договора является осуществление деятельности по управлению хозяйственным обществом в качестве его единоличного исполнительного органа [15, 236]

Существенным условием договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, исходя из законодательства, является предмет договора. Существенными условиями договора по усмотрению сторон, с нашей точки зрения, могут быть цели и задачи, стоящие перед управляющей организацией, ее права и обязанности, а также права и обязанности управляемого общества, базирующиеся на распределении функций между управляющей и управляемой организациями, порядок осуществления управляющей организацией функций единоличного исполнительного органа, стоимость и порядок оплаты услуг, основания для досрочного прекращения договора и компенсация управляющей организации за его досрочное прекращение в случае отсутствия в ее действиях вины, ответственность сторон за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, срок действия договора.

Особенностью договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является сочетание обязательственных и корпоративных отношений, поскольку управляющая организация выступает как бы в двух статусах, с одной стороны, как сторона по гражданско-правовому договору, а с другой, как участник внутрикорпоративных отношений.

Особенности организации управления в «компании одного лица представляет интерес применительно к теме исследования, поскольку многие холдинги, перейдя на «единую акцию» или изначально создав соответствующую структуру капитала, имеют дочерние общества со 100% участием в их уставном капитале [16].

Казахстанское законодательство, по общему правилу, исходит из необходимости наличия в дочернем обществе всех предусмотренных законом органов управления. Только в установленных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников. К числу таких случаев применительно к общему собранию акционеров (участников) следует отнести «компанию одного лица».

Правовое регулирование холдингов в законодательстве осуществляется двумя способами:

- путем принятия норм, непосредственно обращенных к холдингам;

- путем регулирования отношений экономической зависимости через другие правовые категории (ГК РК).

Правовое обеспечение холдингов существенным образом отстает от требований времени. На законодательном уровне в Республике Казахстан наиболее урегулирован только банковский холдинг (группа) [17].

Если сравнить правовое обеспечение холдингов в нашей стране и в мировой практике, то во многих развитых странах так же отсутствуют специальные законодательные акты о холдингах, в том числе в Германии, Франции, Англии, Ирландии, Бразилии. В этих государствах правовое обеспечение предпринимательских объединений осуществляется с помощью законодательства, регулирующего организационно-правовые формы участников таких объединений. Специальное законодательство об объединениях холдингового типа имеется, например, в Новой Зеландии и Австрии. В странах Европейского сообщества и Соединенных Штатах Америки существуют модельные образцы нормативных документов, унифицирующие деятельность групп компаний, как в частно-правовой, так и в публично-правовой сфере, в том числе касательно приобретения ими статуса консолидированного налогоплательщика [18, 145].

Правовым полем для холдинговых объединений являются как нормы действующего законодательства, так и внутренние документы холдингового объединения и каждого хозяйственного общества - участника холдинга, принятые полномочными органами управления всех юридических лиц, входящих в состав объединения.

В холдингах внутреннее нормотворчество обеспечивает упорядоченность деятельности всех участников объединения, что становится механизмом организации корпоративного управления. Анализируя данный вопрос, мы выяснили, что решение органов управления, утвердившее внутренний документ, является самостоятельным основанием, юридическим фактом возникновения прав и обязанностей субъектов холдинга.

Внутренние документы устанавливают нормы общего характера, рассчитанные на многократное применение, обязательные для исполнения каждым участником холдинга. В случае нарушения положений внутренних документов организация - участник холдинга или акционер (участник) входящего в состав холдинга общества, чье право нарушено, может обратиться к холдинговой компании, где зачастую создаются третейские суды, или за судебной защитой.

Холдинговая компания, как центр интегрированной системы, контролирует движение финансовых потоков и распределение инвестиций среди участников холдинга. Размещение финансовых ресурсов в холдинге является значимым инструментом экономического регулирования.

Рассмотрим возможные способы финансирования (передачи денежных средств и имущества) в системе холдинга. Это может быть:

- внесение вкладов в уставные капиталы дочерних предприятий;

- внесение вкладов в имущество дочерних предприятий;

- приобретение основным обществом корпоративных облигаций, выпущенных дочерними обществами;

- целевое финансирование в холдинге;

- заемное финансирование в холдинге (предоставление участниками холдинга кредитов или обеспечение кредитов (поручительство, залог) имуществом других входящих в состав холдинга участников;

- выплата дивидендов дочерними обществами основному;

- трансфертное (внутреннее) ценообразование [19, 147].

Наибольшее внимание уделено целевому финансированию участников холдинга как специфическому способу передачи денежных средств и имущества в системе предпринимательского объединения.

Целевое финансирование в холдинге в ряде случаев организуется путем создания целевых централизованных фондов (резервов) для осуществления функций по управлению холдинговым объединением или освоения новых инвестиционных проектов, осуществления научно-исследовательских работ, маркетинговых программ, строительства объектов социальной инфраструктуры.

Основная компания, как правило, прямо или косвенно определяет необходимость заключения того или иного договора с дочерними обществами, влияет на формирование существенных условий этих договоров.

Востребованным инструментом построения отношений между участниками холдингового объединения является аутсорсинг (оutsourcing - использование внешних источников). Аутсорсинг в холдинговом объединении выражается в том, что основным или по его решению одним из дочерних обществ осуществляются виды деятельности, поддерживающие бизнесс-процессы других входящих в состав холдингового объединения участников. Правовым оформлением аутсорсинга является заключение договоров возмездного оказания услуг между организацией - услугодателем и организацией - услугополучателем.

Распространенным способом оформления имущественных отношений в холдинге является заключение между его участниками договоров на передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации юридического лица и продукции - фирменных наименований, товарных знаков, знаков обслуживания и пр. Такая ситуация вполне объяснима, поскольку в предпринимательском обороте участники холдинга позиционируют себя как единый бизнес, который должен быть узнаваем партнерами по соответствующему фирменному наименованию или товарному знаку (бренду).

Нам представляется возможность сделать вывод о том, что основное и дочерние компании имеют особенности правового статуса (как совокупности прав, обязанностей и ответственности субъекта), связанные с их местом в структуре предпринимательского объединения, определяемым фактом экономического подчинения дочерних обществ основному.

Правовой статус основного и дочерних предприятий не совпадает, в том числе в вопросе оснований и порядка их привлечения к имущественной ответственности [20, 76].

В рамках совершенствования правового механизма, обеспечивающего защиту интересов дочернего общества, в законодательстве предлагается:

- установить презумпцию ответственности основного акционерного общества по долгам дочернего, возникшим в результате исполнения указаний основного общества, независимо от закрепления в уставе и (или) договоре права основного общества давать такие указания дочернему, что будет соответствовать содержанию холдинговых отношений, поскольку дочернее общество вынуждено исполнять решения основного независимо от того, предусмотрено ли это в письменном документе;

- следует рассмотреть также возможность привлечения холдинговой компании (головной организации) по долгам хозяйственного общества в многоуровневом холдинговом объединении, построенном на «системе участия», при наличии факта косвенного контроля или контроля через третьих лиц.

Для холдингового объединения иски акционеров (участников) дочернего общества о возмещении ему убытков, причиненных по вине основного, приобретают особое значение. В интересах предпринимательского объединения в целом - достижения синергетического эффекта - основное общество может дать указания дочернему совершить действия, которые могут сиюминутно повлечь для него убытки, но в последующем принести существенные преимущества и для всего объединения в целом, и для этого участника холдинга в частности. Представляется, что при рассмотрении исков акционеров дочернего общества к основному в интересах дочернего общества суды должны исходить из сущностного содержания холдингового объединения.

Перспектива казахстанского законодательства об аффилированных лицах - в конкретизации социальных связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью участников оборота для тех или иных случаев, а не путем введения унифицированной категории аффилированности и ее всеобщего применения.

Исходя из антимонопольного законодательства, участники холдингов являются аффилированными лицами по целому ряду критериев и, прежде всего, по принадлежности к одной группе лиц. Основное товарищество и его дочерние компании, образуя группу лиц, рассматриваются как единый хозяйствующий субъект. Холдинги являются группой лиц, но группа лиц не исчерпывается только холдингами, являясь более широким правовым понятием, включающим также иные основания экономической зависимости [21, 269].

В целях совершенствования казахстанского корпоративного законодательства, для обеспечения эффективного функционирования холдинговых объединений представляется целесообразным не распространять установленную действующим законодательством процедуру совершения сделок с заинтересованностью на сделки между участниками холдинга - основным и дочерним обществом, а также между дочерними обществами при наличии у основного более чем 75% голосующих акций соответственно дочернего или каждого из дочерних обществ.

Во многих зарубежных правопорядках (например, в США, Франции, Японии, Австралии) холдинги определяются как консолидированная группа налогоплательщиков, представляющих собой не просто совокупность самостоятельных организаций, а некое экономическое единство - принципиально новый, обособленный объект бухгалтерского учета и налогообложения. Консолидация учета и отчетности в этих странах является одним из ключевых признаков предпринимательского объединения [22, 27].

1.2 Организационно-правовые основы создания холдинга и понятие антимонопольного законодательства

холдинг антимонопольный законодательство проверка

Холдинги могут создаваться при объединении пакетов акций юридически самостоятельных предприятий и при учреждении новых акционерных обществ.

При образовании новых холдингов им может быть делегировано право управления государственными предприятиями, не прошедшими процесса акционирования или не подлежащими приватизации.

Преобразование собственности предприятий, подлежащих в дальнейшем акционированию при содействии холдинга, было, в свое время, осуществлено в соответствии с Национальной программой разгосударствления и приватизации в Республике Казахстан на 1993-1995 годы (II-ой этап), утвержденный Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан.[23]. По мере акционирования входящих в холдинг государственных предприятий пакеты акций, принадлежащие государству, передавались во владение, пользование и управление государственному холдингу.

Согласно Постановлению Президента Республики Казахстан «О государственных холдинговых компаниях» государство имело право привлекать инвесторов в качестве акционеров государственных холдингов. При этом во всех случаях государственный пакет акций холдинга не мог составлять менее 51 процента от уставного капитала.

Решения об учреждении холдингов принимались Президентом Республики Казахстан или по его поручению Кабинетом Министров Республики Казахстан в соответствии с Национальной программой разгосударствления и приватизации в Республике Казахстан на 1993-1995 годы (второй этап).

В соответствии с Постановлением Национального Банка РК «Об утверждении Правил выдачи, отзыва, согласия на приобретение статуса крупного участника банка и банковского холдинга», учредителем холдинга со стороны государства выступал Государственный комитет Республики Казахстан по государственному имуществу, а учредителями дочерних обществ являлись холдинги и (или) Государственный комитет Республики Казахстан по государственному имуществу и его территориальные комитеты.[24]

В число участников холдинга и его дочерних обществ при их создании могли входить юридические и физические лица.

В настоящее время при учреждении холдинга с государственным участием учредитель в лице представителя собственника государственного имущества во всех случаях должен быть держателем акций на сумму не менее 25 процентов уставного капитала холдинга. Для всех участников, кроме Государственного комитета Республики Казахстан по государственному имуществу, для участия в холдинге обязательным является внесение собственных финансовых или имущественных ресурсов в уставной капитал.

При создании холдинга в порядке объединения пакетов акций самостоятельных обществ Госкомимущество Республики Казахстан:

- определяет перечни предприятий, включаемых в холдинг;

- рассматривает возможные способы привлечения дополнительных инвестиций, при необходимости проводит конкурсы среди потенциальных инвесторов (в том числе иностранных) для включения их в число участников холдинговой компании;

- при преобразовании в холдинг крупного предприятия с выделением из его состава подразделений в качестве самостоятельных предприятий оценивает целесообразность увеличения уставного фонда всего предприятия или выделяемых подразделений [25].

Госкомимущество Республики Казахстан, в случае принятия решения о создании холдинга, создает комиссию, разрабатывающую учредительные документы холдинга, отражающие следующие вопросы:

- размеры, порядок формирования и оплаты уставного капитала холдинга;

- величину, состав и способ внесения вклада государства в уставной фонд;

- предельные размеры отчислений от дивидендов, получаемых холдингом по принадлежащим ему акциям, направляемых на содержание его аппарата;

- порядок финансирования затрат, связанных с учреждением холдинга.

Не допускается представительство одного лица более чем в двух Наблюдательных советах холдингов.

Правление действует от имени холдинга и решает все вопросы текущей деятельности холдинга кроме тех, которые в соответствии с уставом входят в исключительную компетенцию общего собрания акционеров или наблюдательного совета.

Президент холдинга осуществляет руководство деятельностью холдинга в соответствии с уставом и положением о государственных холдинговых компаниях.

Деятельность холдингов, учитывая масштаб их влияния на экономику, не может рассматриваться в отрыве от антимонопольного регулирования в стране.

Систему антимонопольного органа образуют антимонопольный орган и подчиненные ему территориальные подразделения.

Согласно статье Закон Республики Казахстан «О конкуренции» от 25 декабря 2008 г №112-111, антимонопольный орган - государственный орган в сфере защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности [26].

К функциям антимонопольного органа относятся:

- обеспечение и реализация государственной политики по вопросам развития конкуренции и ограничения монополистической деятельности;

- пресечение актов, действий (бездействия) государственных органов, направленных на ограничение конкуренции;

- недопущение экономической концентрации, противоречащей требованиям законодательства;

- предупреждение и устранение злоупотреблений доминирующим (монопольным) положением на соответствующем товарном рынке;

- предотвращение и пресечение антиконкурентных соглашений, недобросовестной конкуренции;

- содействие формированию рыночных отношений на основе развития конкуренции и предпринимательства;

- государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства Республики Казахстан.

Согласно статье 5-1 закона РК «О конкуренции», к функциям регулирующего органа относятся:

1) осуществление регулирования цен:

- на товары (работы, услуги) субъектов рынка, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарных рынках в области железнодорожного транспорта, электро - и теплоэнергетики, транспортировки нефти, нефтепродуктов и газа, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи;

- на товары (работы, услуги) по номенклатуре, установленной Правительством Республики Казахстан;

2) анализ товарных рынков в целях обеспечения не дискриминационного доступа к товарам (работам, услугам) и инфраструктуре субъектов товарных рынков.

В соответствии со статьей 5-1 закона РК «О конкуренции», порядок ценообразования устанавливается Правительством Республики Казахстан.

Ежегодно не позднее 1 июня антимонопольный орган обязан направлять Правительству Республики Казахстан годовой отчет о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности; изучать состояние товарного рынка, уровень конкуренции на нем и разрабатывать на этой основе меры по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности; осуществлять контроль за соблюдением антимонопольного законодательства Республики Казахстан на товарных рынках Республики Казахстан; проводить анализ в целях выявления субъектов рынка, занимающих доминирующее (монопольное) положение на соответствующих товарных рынках; давать разъяснения по вопросам антимонопольного законодательства Республики Казахстан; рассматривать обращения физических и юридических лиц по вопросам, относящимся к их полномочиям, и сообщать заявителям о принятых решениях в порядке и сроки, которые установлены законодательством Республики Казахстан; обеспечить сохранность получаемых сведений, составляющих коммерческую и иную охраняемую законом тайну, а также другой информации, полученной при исполнении возложенных на него задач.

В соответствии со ст. 7 главы 3 закона «О конкуренции» запрещаются и признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) между субъектами рынка, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции, в том числе соглашения (согласованные действия), касающиеся: