Вместе с тем в теории уголовного процесса существуют два взаимоисключающих мнения по поводу обоснованности данного условия.

Одно из наиболее распространенных мнений, которого придерживается и "практика", - "задержание может иметь место только после возбуждения уголовного дела (курсив наш - П. С.) или, по крайней мере, одновременно с ним… несправедливо, негуманно подвергать человека лишению свободы (пусть даже кратковременному, каким является задержание), если нет данных полагать, что имело место преступление. Такие данные в начале расследования официально могут быть удостоверены только в постановлении о возбуждении уголовного дела".

Но среди юристов достаточно распространено и мнение о том, что задержание подозреваемого возможно до возбуждения уголовного дела. Об этом, в частности, пишет В.Т. Томин в известной работе "Острые углы уголовного судопроизводства". По его мнению, задержание подозреваемого - это один из возможных поводов к возбуждению уголовного дела.

Как сориентироваться среди существующих взаимоисключающих мнений? Поступать так, как это предписывает большинство, как это принято в практической деятельности сотрудников правоохранительных органов, или действовать по второму варианту. Причем второй вариант, и мы это понимаем, заслуживает определенного внимания, он естественный, эффективный. Это подтверждается тем, что подозреваемый не будет ждать, к сожалению, пока мы, с согласия прокурора, возбудим уголовное дело, и лишь после этого приступим к процедуре его задержания.

Попытаемся разобраться. Парадокс ситуации заключается в том, что, как правило, задержание подозреваемого человека объективно предшествует принятию решения о возбуждении уголовного дела. Например, задержание подозреваемого на месте происшествия будет всегда по времени предшествовать принятию решения о возбуждении уголовного дела. Причем задержание, безусловно, будет и справедливым, и гуманным, несмотря на опасения Л.В. Ильиной. Поскольку если есть основание для задержания подозреваемого (данные, достаточные чтобы подозревать лицо в совершении преступления), то эти данные одновременно достаточны, по нашему мнению, и для возбуждения уголовного дела, т.е. являются основанием для возбуждения уголовного дела (ч.2 ст.140 УПК РФ).

Существует мнение, что до возбуждения уголовного дела имеет место доставление лица по подозрению в совершении преступления в помещение ОВД для дальнейшего разбирательства, а не уголовно-процессуальное задержание. Однако следует обратить внимание, что в уголовно-процессуальном законодательстве нет подобного процессуального действия - доставление в ОВД лица по подозрению в совершении преступления. Даже сегодня "доставление" в ст.92 УПК РФ ("Порядок задержания подозреваемого") упоминается лишь как элемент, один из этапов задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Доставление как самостоятельное процессуальное действие существует только в административном процессе. Оно закреплено в ст.27.2 КоАП РФ: "Доставление, то есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным.". Естественно, подобное административное действие в рамках уголовного судопроизводства недопустимо, его применение будет незаконным. Во-первых, данное административное действие предназначено для решения задач исключительно в рамках административного судопроизводства. Во-вторых, юридический статус административно доставленного не будет соответствовать законным интересам лица, фактически подозреваемого в совершении преступления. Выход один: необходимо признать, что при задержании лица по подозрению в совершении преступления всегда имеет место уголовно-процессуальное задержание, которое требует немедленного возбуждения уголовного дела. Вполне справедливо в связи с этим И.Л. Петрухин и другие авторы относили доставление к этапу уголовно-процессуального задержания еще задолго до принятия УПК РФ.

Задержание лица по подозрению в совершении преступления до возбуждения уголовного дела следует отграничивать также от такого процессуального действия, предусмотренного в уголовном процессе, как привод.

Согласно УПК РФ (ст.113) привод осуществляется только в отношении свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого при условии, что лицо ранее не явилось по вызову.

Из смысла требований норм УПК РФ видно, что привод может применяться только после возбуждения уголовного дела (это мера принуждения), когда лицо уже приобрело процессуальный статус "подозреваемый". Таким образом, привод лица по подозрению в совершении преступления до возбуждения уголовного дела и избрания в отношении него меры пресечения не может иметь место вообще, тем более не может предшествовать его задержанию.

Справедливым считаем мнение А.С. Гриненко, что "по аналогии с осмотром места происшествия в случаях, когда… задержание будет предшествовать возбуждению уголовного дела в отношении лица, следует немедленно возбуждать дело и составлять протокол задержания подозреваемого в порядке ст.91-92 УПК РФ".

Следующее условие - задержание допустимо, если за преступление, в совершении которого лицо подозревается, может быть назначено наказание в виде лишения свободы. В связи с этим при расследовании уголовных дел по факту совершения преступлений, не подпадающих под данную категорию, существует острая проблема, связанная с вынужденным незаконным применением задержания, поскольку выяснение причастности человека к совершенному преступлению, установление его личности, выяснение некоторых обстоятельств совершения преступления нередко не могут быть достигнуты без задержания. Задержание в большинстве таких случаев объективно необходимо. "Поэтому не вызывает удивления, что более 90 % опрошенных… работников милиции сообщили, что они производят в подобных случаях задержание подозреваемых, применяя (к сожалению незаконно - П. С.) по аналогии нормы, регулирующие административное задержание в производстве по делам об административных правонарушениях". Результаты проведенного нами анкетного опроса сотрудников органов дознания и следствия показали, что 53,3 % опрошенных поступают аналогичным незаконным способом.

На еще одну проблему, связанную с соблюдением второго иного условия, косвенно указывает И.Л. Петрухин. Дело в том, что современный УК РФ предусматривает кроме лишения свободы и другие виды наказания, связанные с изоляцией от общества, подобные лишению свободы и даже более строгие. Достаточно отметить арест, пожизненное лишение свободы, смертную казнь. Более того, проблема усугубляется, если вспомнить о том, что УК РФ предусматривает систему перерасчета одного вида наказания, не связанного с изоляцией от общества, в другой, связанный с изоляцией от общества. И еще, если уж быть совсем точным, то УК РФ не предусматривает такой вид наказания как "лишение свободы"! В ст.44 УК РФ предусмотрены "лишение свободы на определенный срок" и "пожизненное лишение свободы", но не "лишение свободы".

Хорошо, будем реалистами. Мы понимаем, что законодатель в УПК РФ просто не сориентировался, использовал устаревшую формулировку, но мы должны быть и юристами. Возможные последствия обозначенной проблемы - сотрудники правоохранительных органов теоретически лишены права задерживать подозреваемого, если не во всех, то во многих случаях.

Стоит отдать должное уважаемому юристу, ученому И.Л. Петрухину, который предлагает элементарное решение проблемы. Он предлагает все же считать задержание законным и в тех случаях, когда лицо подозревается в совершении преступления, наказуемого не только лишением свободы на определенный срок, но и арестом, пожизненным лишением свободы, а также смертной казнью.

В силу описанных обстоятельств при задержании лица по подозрению в совершении преступления достаточно часто имеет место несоблюдение уголовно-процессуальных условий. Задержание по независящим от следователя причинам производится до возбуждения уголовного дела и (или) по подозрению в совершении преступления, за которое не может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Как правило, эти нарушения вызваны объективными причинами - несоответствием требований уголовно-процессуальных норм естественной, объективно существующей процедуре задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Третье условие - задержание должно производиться только надлежащим субъектом.

Под надлежащим субъектом, как правило, понимается субъект, обладающий правом произвести задержание. Кроме того, если задержание производится не одновременно с возбуждением уголовного дела, а уже в рамках предварительного расследования, то данное уголовное дело должно находиться в производстве этого субъекта, либо задержание в подобной ситуации может быть произведено по поручению данного субъекта.

По основанию - наличие права уголовно-процессуального задержания - можно выделить достаточно узкий круг субъектов полномочных произвести задержание подозреваемого. К сожалению, перечень лиц, которые обладают правом уголовно-процессуального задержания, закон четко не определяет. Из содержания ст. ст.39, 92 УПК РФ можно установить, что таким правом обладают:

следователь;

начальник следственного отдела;

прокурор;

дознаватель;

орган дознания.

Из приведенного перечня видно, что каждый - следователь, начальник следственного отдела, прокурор и дознаватель - представляет собой конкретное физическое лицо, поэтому безошибочно воспринимается в качестве надлежащего субъекта.

Перечень тех, кто относится к органу дознания, приводится в ст.40 УПК РФ. Очевидно, что конкретное физическое лицо, представляющее собой орган дознания, является надлежащим субъектом. "Коллективные" органы дознания требуют более детального рассмотрения, поскольку каждый орган образует сложную структуру функционально специализированных подразделений. Каждый ли сотрудник такого органа имеет право уголовно-процессуального задержания? УПК РФ по существу поставленного вопроса не дает указаний на какие-либо ограничения.

Осуществить анализ ситуации и получить ответ на поставленный вопрос лучше всего на примере конкретного органа дознания - органов внутренних дел Российской Федерации.

Согласно ст. ст.7, 8, 9 Закона "О милиции" криминальная милиция, милиция общественной безопасности являются органом дознания. Поставленные перед ними задачи имеют несущественные отличия, которые полностью устраняются возложением на них единой задачи - оказывать содействие друг другу. Статьями 10, 11 для всей милиции определены единые обязанности и права: возбуждать уголовные дела, производить дознание, осуществлять неотложные следственные действия (обязанности); производить в предусмотренных законом случаях и порядке уголовно-процессуальные действия, задерживать в соответствии с законом лиц, подозреваемых в совершении преступления (права).

Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что правом уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления наделен каждый сотрудник милиции. Однако, по данным опроса, 66,9 % респондентов полагают, что право уголовно-процессуального задержания преступника принадлежит только следователю, дознавателю и т.п. должностным лицам.

Подобной ситуации есть объяснение в ст.18 Закона "О милиции", где указано, что "сотрудник милиции выполняет обязанности и пользуется правами милиции, предусмотренными настоящим Законом, в пределах своей компетенции в соответствии с занимаемой должностью". Фактически это представляет собой своеобразное разделение труда.

В то же время в ст.18 Закона "О милиции" содержатся важные уточнения. В ч.2 отмечается, что "сотрудник милиции на территории Российской Федерации независимо от занимаемой должности, места нахождения и времени обязан… в случае обращения к нему граждан с заявлениями о событиях, угрожающих личной или общественной безопасности, либо в случае непосредственного обнаружения сотрудником милиции таких событий принять меры к… предотвращению и пресечению правонарушения, задержанию лица по подозрению в его совершении". "Для выполнения служебных обязанностей, установленных ч.2 настоящей статьи, сотрудник милиции может использовать права милиции, предусмотренные настоящим Законом" (ч.3 ст.18).

Отсюда закономерен вывод о том, что каждый сотрудник милиции имеет право уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления в порядке, определенном ст. ст.91, 92 УПК РФ. И пока самим законодателем не будет внесена ясность, следует придерживаться принципа допустимости всех действий милиции, которые очевидно вытекают из содержания соответствующего правомочия.

Необходимо сделать акцент на том, что каждый сотрудник милиции наделен правом именно уголовно-процессуального задержания, а не правом так называемого уголовно-правового задержания, которым обладает каждый человек. Во-первых, сотрудник милиции, находясь на службе, всегда действует как должностное лицо, а не как обычный гражданин. Во-вторых, сотрудник милиции в любом случае, является представителем интересов органа дознания. В-третьих, для органа дознания нормами УПК РФ - ст. ст.91, 92 - предусмотрен единственный допустимый порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления. Из этого следует, что производство сотрудником милиции задержания лица по подозрению в совершении преступления урегулировано исключительно нормами УПК РФ. Соответственно, любое задержание лица по подозрению в совершении преступления, производимое сотрудником милиции, является уголовно-процессуальным.

Утверждения, подобные тому, что уголовно-процессуальное задержание - это "привилегия" и принадлежит она узкому кругу должностных лиц органа дознания, беспочвенны и могут стать причиной искусственного создания ситуаций, связанных с якобы "произволом" правоохранительных органов и "нарушением" прав человека.

Что касается других "коллективных" органов дознания, то, на наш взгляд, решение вопроса здесь должно быть аналогичным. Каждый сотрудник органа дознания обладает правом уголовно-процессуального задержания, т.е. задержания человека по подозрению в совершении преступления, как это определяют ст. ст.91, 92 УПК РФ. Данное право предоставлено УПК РФ - законом федерального уровня, и любое умаление этого права будет незаконным.

Отметим также еще один немаловажный факт: остается неразрешенной еще одна проблема, связанная с субъектом задержания: должен ли начальник органа дознания утверждать постановление, протокол о задержании подозреваемого, составленные дознавателем?

По мнению И.Л. Петрухина, постановление дознавателя о задержании подозреваемого и протокол задержания должны утверждаться начальником органа дознания. Несколько иной точки зрения придерживаются авторы комментария под редакцией А.В. Смирнова. По их мнению, в отличие от УПК РСФСР по УПК РФ решение дознавателя о задержании и составленный им протокол задержания не требуют утверждения начальником органа дознания. Свое утверждение они мотивируют тем, что дознаватель как самостоятельный субъект задержания предусмотрен п.11 ст.5 УПК РФ, а также тем, что образец бланка протокола задержания подозреваемого (приложение к УПК РФ № 12) не содержит соответствующей графы с резолюцией начальника органа дознания.

В большей степени мы склоняемся к этой точке зрения. Более того, дознаватель как самостоятельный субъект задержания включен в ч.1 ст.91 УПК РФ Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.

Четвертое по порядку иное условие - это требование о письменном оформлении - протоколировании каждого факта задержания подозреваемого.

Закон требует письменного оформления каждого случая уголовно-процессуального задержания человека, которое заключается в составлении протокола - комплексного правоприменительного акта, содержащего сведения об обстоятельствах задержания, результатах личного обыска и содержании объяснений задержанного. Так, в протоколе задержания по подозрению в совершении преступления согласно ст. ст.92, 166 УПК РФ должны быть отражены: время, дата, место составления протокола; фамилия, имя, отчество, должность составителя; основание, мотивы, день и час, год и месяц, место фактического задержания; сведения о личности задержанного; результаты личного обыска и другие обстоятельства задержания; подписи задержанного и составителя.

В протоколе также делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст.46 УПК РФ.

Протокол задержания должен быть составлен в срок не позднее 3 часов с момента доставления задержанного подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору.

Несмотря на элементарность данного условия, оно далеко не всегда выполняется, а если и выполняется, то качество протоколирования достаточно часто не соответствует требованиям норм УПК РФ.

Чтобы наши утверждения не были голословными, предлагаем рассмотреть фактическое состояние качества протоколирования задержания подозреваемого. Проведенный нами анализ уголовных дел выявил несколько типичных ситуаций процессуального задержания с характерными для них нарушениями процессуального оформления.

Первая ситуация (63,7 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу лицо по подозрению в совершении преступления задержано процессуально обоснованно (имелись законные основание и мотив), его причастность к совершению преступления установлена. В подавляющем большинстве таких случаев (78,4 %) протокол задержания составлялся непосредственно перед водворением подозреваемого в камеру ИВС, т.е. когда совершены практически все необходимые для начала расследования процессуальные действия и подозреваемый становится "ненужным". При таком положении дел факт задержания человека в течение значительного отрезка времени остается процессуально незадокументированным. Иногда данный отрезок времени измеряется десятками часов, а фактически подозреваемое лицо пребывает все это время в статусе свидетеля.

Вторая ситуация (18,6 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу заподозренное лицо задержано процессуально обоснованно, его причастность к совершению преступления установлена. Вместе с тем мотивы его дальнейшего задержания не усматриваются и в отношении процессуально задержанного избирается мера пресечения, не связанная с лишением свободы. Протокол задержания в этой ситуации, как правило, не составляется (96,5 % случаев).

Третья ситуация (17,7 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу лицо по подозрению в совершении преступления задержано процессуально обоснованно, но его причастность к совершению преступления не установлена. Протокол задержания в данной ситуации, как правило, тоже не составляется (91,1 % случаев).

В последних двух ситуациях вообще нет уголовно-процессуального задержания, так ошибочно считают 87,2 % опрошенных и, соответственно, они не видят необходимости составления протокола о задержании подозреваемого.

Кроме того, при анализе этих же уголовных дел установлено, что в 32,9 % протоколов задержания не были соблюдены требования процессуального оформления протокола. В частности, не занесено в протокол основание задержания (12,3 % случаев), не указывались мотивы задержания (12,8 %), не заносилось время задержания (27,1 %).

Единственное впечатление, которое возникает после ознакомления с приведенными выше данными, - протокол задержания подозреваемого это не документ, описывающий применение меры принуждения, а отписка, которую не написать нельзя, если задержанный находится в ИВС. Протокол составляется, как правило, для того, чтобы он был, а что там записано - неважно, и, что еще хуже, нередко он составляется, чтобы скрыть допущенные при задержании процессуальные нарушения.

Причины данных нарушений мы видим, прежде всего, в отсутствии у сотрудников правоохранительных органов элементарного профессионального качества - ответственности, а не в каких-либо юридических коллизиях.

Актуальным будет отметить, что "некоторые из оснований представляют собой информацию, указывающую на совершение преступления подозреваемым. А это означает, что следователь или дознаватель, обнаружившие эти обстоятельства и зафиксировавшие их в протоколе, осуществили в процессуальной форме познавательную деятельность и получили доказательственную информацию…". Таким образом, С.А. Шейфер указывает на возможность использования протокола задержания в качестве доказательства по уголовному делу. Вместе с тем он отмечает, что "в соответствующих графах протокола напечатаны нормативные обозначения оснований задержания, которые соответствующие должностные лица подчеркивают, не отражая тем самым фактические обстоятельства задержания (иногда подчеркиваются все три основания, указанные в ч.1 ст.91 УПК). Естественно, при таком положении протокол задержания теряет доказательственную ценность".

Для того чтобы исключить подобные негативные последствия, "в протоколе задержания в графе "Основания и мотивы задержания" необходимо приводить развернутое описание событий, которые непосредственно предшествовали фактическому задержанию лица и происходили в момент его задержания".А.С. Шейфер предлагает правила составления протокола задержания:

1. Протокол должен составляться лицом, осуществившим фактическое задержание, а если оно на это не уполномочено - при его непосредственном участии и с его слов, с удостоверением им содержания протокола.

2. В протоколе в качестве оснований должны излагаться не нормативные формулировки оснований задержания, а соответствующие им фактические обстоятельства, т.е. обстоятельства, повлекшие за собой реальное ограничение свободы (захват).

По его мнению, "следование этим требованиям… будет способствовать надежному сохранению весьма ценной доказательственной информации…". Кроме этого, по нашему мнению, подобные правила укрепят законность задержания подозреваемого, поскольку будут способствовать фиксации достоверных сведений о степени обоснованности задержания и лицах, принявших участие в его производстве.

В соответствие с нормами УПК РФ задержание подозреваемого без судебного решения допускается на срок до 48 часов. Данный срок исчисляется с момента фактического задержания лица. В соответствии с п.15 ст.5 УПК РФ момент фактического задержания - момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

По судебному решению задержание подозреваемого может быть продлено еще на 72 часа. Подобное продление возможно, если судья отложит принятие решения по ходатайству стороны на определенный срок (не более 72 часов) для предоставления дополнительных доказательств обоснованности задержания (ч.7 ст.108 УПК РФ).

Таким образом, если УПК РСФСР предусматривал задержание не более чем на 72 часа, то УПК РФ продлевает этот срок до 120 часов, вместе с тем допуская задержание без судебного решения только до 48 часов.

Существуют трудности как практического, так и теоретического характера, связанные с исчислением сроков задержания подозреваемого. На практике в этой области они возникают вследствие того, что четкий порядок исчисления сроков задержания лиц по подозрению в совершении преступления процессуальными нормами прямо не регламентирован.

Выборочное изучение 500 уголовных дел, по которым применялось задержание, показало, что почти в 100 % случаев срок задержания исчислялся с момента составления протокола задержания. Из опрошенных 200 следователей и оперативных работников 83 % считают, что срок задержания должен исчисляться с момента составления протокола, именно так они и поступают на практике. По данному поводу В.П. Божьев и А.И. Жараускас указывают, что при наличии "конкретных и достоверных фактических данных, прямо указывающих на совершившее преступление лицо, срок необходимо исчислять с самого начального момента - фактического задержания". Следует полностью согласиться с данной точкой зрения.

Проведенное собственное исследование уголовных дел также показало, что практически в 100 % случаев срок задержания подозреваемого исчислялся либо с момента составления протокола, либо 15-20 минутами раньше. Второй вариант формально правильный, т.е. задержание предшествует составлению протокола, но сам промежуток времени между задержанием и составлением протокола явно неправдоподобен. По нашим данным, 41,5 % опрошенных срок задержания исчисляют с момента составления протокола задержания, который 29,1 % респондентов составляют непосредственно перед водворением подозреваемого в камеру ИВС.

Очевидно, что факт задержания лица по подозрению в совершении преступления большинство сотрудников напрямую связывают с фактом составления протокола и помещения лица в камеру ИВС и, как следствие, срок задержания исчисляют с момента составления протокола.

В такой "методике" исчисления срока задержания прослеживается явное непонимание природы самой меры принуждения - задержания.

УПК РФ так и не внес ясность в порядок исчисления срока задержания. Нельзя сказать, что попытки совсем не было, но она, на наш взгляд, желаемого результата не обеспечила. Определяя начало задержания лица по подозрению в совершении преступления, современный законодатель делает это весьма неоднозначно. В п.15 ст.5 УПК РФ начало задержания определяется моментом фактического задержания, т.е. моментом фактического лишения лица свободы передвижения, но производимого в порядке, установленном ст.92 УПК РФ. Порядок же, предусмотренный ст.92 УПК РФ, как мы знаем, предполагает, что:

1) задержание может производиться только представителем правоохранительных органов, наделенным уголовно-процессуальными полномочиями;

2) до производства задержания должно быть возбуждено уголовное дело в порядке ст.146 УПК РФ по признакам преступления, за совершение которого может быть назначено наказание в виде лишения свободы;

3) о задержании должен быть составлен протокол, и т.д. Пунктом 15 ст.5 УПК РФ фактическое задержание на месте совершения преступления не регламентировано, справедливо замечает И.Л. Петрухин. Таким образом, момент начала исчисления срока задержания подозреваемого в очередной раз искусственно переносится со стадии возбуждения уголовного дела в стадию предварительного расследования.

Неопределенность с началом исчисления срока задержания, конечно же, влечет несоблюдение 48-часового срока задержания подозреваемого. Стоит отметить также, что в п.11 ст.5 УПК РФ не оговаривается четко предельный срок задержания подозреваемого, поскольку не учтено, что задержание подозреваемого может быть продлено на срок до пяти суток по постановлению судьи.

Интересное, встречаемое достаточно редко нарушение исчисления сроков задержания подозреваемого отмечал в свое время Д.Д. Максаров. Он обнаружил мнение отдельных работников дознания и предварительного следствия о том, что "если подозреваемый задержан в предвыходной или предпраздничный день после окончания рабочего времени, то следующий за ним выходной или праздничный день не должен включаться в срок задержания". Очевидно, что данные отдельные работники пытались исчислять срок задержания подозреваемого сутками, а не часами, как это подразумевает закон.

Задержание, как и всякое процессуальное действие, имеет определенный порядок производства. Вполне обоснованным будет предположение, что УПК РФ, регламентируя задержание подозреваемого (глава 12), устанавливает единый строго определенный порядок. Но в действительности это не совсем так.

Ни для кого не секрет, что в деятельности сотрудников правоохранительных органов с незапамятных времен распространены два самостоятельных, независимых вида задержания лица по подозрению в совершении преступления - это так называемые "фактическое" и "процессуальное" задержания. "Фактическое" задержание иногда называют "непроцессуальным" или даже "уголовно-правовым". Два подобных вида задержания некоторыми авторами выделяются и в теории уголовного процесса. В то же время среди мер процессуального принуждения, предусмотренных УПК РФ, мы не обнаружим ни первого, ни второго из названных видов задержания. Более того, законодатель в пп.11 и 15 ст.5 УПК РФ при формулировке определения "задержание подозреваемого" включает фактическое задержание в задержание, предусмотренное ст. ст.91-92 УПК РФ. Следовательно, законодатель, употребляя термин "задержание", всегда говорит о задержании подозреваемого в порядке, предусмотренном ст. ст.91-92 УПК РФ.

В связи со сказанным возникает вопрос: соответствуют ли "фактическое" и "процессуальное" задержания законной процедуре задержания лица по подозрению в совершении преступления, предусмотренной УПК РФ? Попытаемся разобраться.

Порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления, существующий на практике, т.е. реально, ? разнообразен. Вместе с тем анализ действий, образующих задержание лица по подозрению в совершении преступления, позволяет сделать вывод о том, что всю эту совокупность разновидностей порядка задержания, по основанию - вид полномочий субъекта задержания можно разделить на две категории:

1) задержание, осуществляемое субъектом, наделенным уголовно-процессуальными полномочиями;

2) задержание, осуществляемое субъектом, не наделенным уголовно-процессуальными полномочиями, с последующей передачей задержанного субъекту, наделенному таковыми.

В первом случае активную позицию всегда занимает сотрудник правоохранительного органа. Его деятельность можно представить в виде пяти основных этапов:

1) обнаружение противоправных действий и анализ обстановки;

2) принятие решения о производстве задержания;

3) принудительное лишение лица свободы передвижения;

4) доставление задержанного лица к месту разбирательства;

5) документирование задержания.

Во втором случае задержание лица по подозрению в совершении преступления состоит в том, что:

1. "Сотрудники правоохранительных органов или граждане осуществляют захват такого лица, лишают его возможности скрыться и в принудительном порядке доставляют задержанного в орган дознания или к следователю, которые уполномочены законом произвести уголовно-процессуальное задержание".

2. Орган дознания, следователь или прокурор принимают решение о задержании либо о немедленном освобождении задержанного. При этом орган дознания, следователь и прокурор действуют согласно алгоритму, описанному для первой группы разновидностей задержания.

Обозначив примерный практический, существующий реально, порядок производства задержания, обратимся к УПК РФ с целью установления его законного процессуального порядка.

Описание процедуры задержания в ст.92 УПК РФ начинается с момента окончания доставления лица и заключается лишь в указании на необходимость:

1) составления протокола о задержании,

2) уведомления прокурора о задержании,

3) допроса задержанного подозреваемого.

Как видим, в ст.92 УПК РФ содержится регламентация только незначительной части фактического порядка задержания - регламентация единственного заключительного этапа задержания. В УПК РФ вообще отсутствует норма, которая бы предусматривала полный порядок задержания, существующий фактически, реально.

При сравнении практически существующего (двух его разновидностей) и предполагаемого нормами УПК РФ порядка задержания, обнаруживается следующее.

Во-первых, реальное фактическое ограничение лица в свободе передвижения находится за границами уголовно-процессуального отношения по поводу задержания лица по подозрению в совершении преступления. В рамках уголовно-процессуального отношения находится только составление протокола о задержании. Собственно задержание, таким образом, не имеет уголовно-процессуальной регламентации.

Во-вторых, фактически задержанное лицо до возбуждения уголовного дела и составления протокола о задержании пребывает в неопределенном статусе. Данный промежуток времени иногда исчисляется десятками часов - срок стадии возбуждения уголовного дела может длиться от 3 до 10 или 30 суток.

В-третьих, время задержания до составления протокола не входит в процедуру задержания, соответственно, почти никогда не учитывается при исчислении срока задержания, что влечет превышение 48-часового ограничения срока задержания, установленного Конституцией РФ.

Отсутствие конкретики в УПК РФ порождает произвольный подход к производству задержания сотрудниками правоохранительных органов. Начало задержания лица по подозрению в совершении преступления, таким образом, и само задержание, большинство сотрудников напрямую связывают с фактом составления протокола и помещения лица в камеру ИВС. Принудительное лишение лица свободы передвижения, доставление задержанного лица к месту разбирательства не есть задержание - позиция сотрудников правоохранительных органов. Практики считают, что до возбуждения уголовного дела и составления протокола о задержании имеет место доставление лица по подозрению в совершении преступления, т.е. так называемое "фактическое", а не уголовно-процессуальное задержание. Негативная оценка этому явлению нами уже дана, но попытаемся разобраться в причинах подобного незаконного поведения.

До 1912 г. задержание, именовавшееся предварительным полицейским арестом, в русском уголовном судопроизводстве не имело процессуальной формы. Задержание существовало как мера обеспечения явки обвиняемого к судебному или следственному органу и осуществлялось полицейскими чинами, как правило, до начала процессуального расследования дела. Процессуальное расследование обычно и начиналось с момента ареста следователем лица, задержанного полицейскими чинами. Задержание вообще не имело законодательной регламентации, оно находилось за рамками общественных отношений по поводу уголовного судопроизводства. Истории известны факты задержания по подозрению в совершении преступления, которые продолжались двадцать лет.

Обратим внимание на сходство "схем": "фактическое задержание - процессуальное задержание" и "предварительный полицейский арест - процессуальный арест".

Закон от 15 июня 1912 г., внесший поправки в Устав уголовного судопроизводства, установил процедуру предварительного полицейского ареста (задержания), но только по делам, подсудным мировым судам. Процедура же задержания по делам, подсудным общим судам, не получила законодательного закрепления. Впервые в законе расписывается процедура так называемого "фактического" задержания, но, к сожалению, не по всем категориям уголовных дел.

Задержание как самостоятельное процессуальное действие, допустимое при расследовании любой категории уголовных дел, закрепляется в уголовно-процессуальном законодательстве лишь в советский период. Первое свидетельство тому можно найти в ст.100 УПК РСФСР 1922 г.

Статья 100 УПК РСФСР 1922 г. определяла порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления органами дознания. Процессуально четко не урегулированному предварительному полицейскому аресту, существовавшему в период царской России, придавалась конкретная уголовно-процессуальная форма. Казалось, что проблема законодательной регламентации задержания до начала процессуального расследования решена, незаконная "схема" "фактическое задержание - процессуальное задержание" упразднена, в законе прописана единая процедура задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Но одновременно в УПК закрепляется институт возбуждения уголовного дела. Задержание относится законодателем к следственным действиям (органы дознания наделяются правом расследования уголовного дела), допустимым только после возбуждения уголовного дела. Таким образом, задержание не получает должного закрепления в УПК РСФСР.

Коллизия норм была очевидна, поскольку на практике задержание лица по подозрению как полицейскими чинами в царской России, так и органом дознания в советской России обычно предшествовало официальному процессуальному расследованию. Тем не менее, законодатель и до настоящего дня данную коллизию не устранил.

Вместе с тем почему правоприменитель не действует в соответствии с законом? Да, процедура неудобная, громоздкая, но вполне выполнимая. Достаточно при каждом случае так называемого "фактического задержания" возбуждать уголовное дело и составлять протокол задержания - задерживать, так сказать, процессуально. Но не все так просто - идеальную процедуру (предусмотренную законом) корректирует действительность (правоприменительная практика).

Чрезмерная распространенность так называемых "фактических задержаний" определяется следующими обстоятельствами. Анализ материалов проверок законности уголовно-процессуального задержания, проводимых органами прокуратуры, позволил обнаружить два взаимоисключающих требования, которые предъявляются к деятельности органов предварительного расследования. Органы прокуратуры, руководствуясь уголовно-процессуальным законом, требуют соблюдать законность задержания и в то же время - избегать необоснованного возбуждения уголовных дел.

Вместе с тем очевидно, что требования, предъявляемые органами прокуратуры, объективно невыполнимы. Для выхода из этой ситуации реально возможны два варианта:

задерживать незаконно, не соблюдая процессуальных условий и не составляя протокола, а потом возбуждать уголовное дело либо отказывать в возбуждении;

возбуждать уголовное дело, задерживать, т.е. стараться максимально соблюсти процессуальные требования, но при выявлении оснований к прекращению дела - прекращать его.

Как видим, и в том, и в другом варианте одновременное выполнение всех требований невозможно.

В первом случае следователь совершает заведомо незаконное задержание (согласно доктринальному толкованию), но, как правило, органы прокуратуры по данному факту отказывают в возбуждении уголовного дела. Задержание лица по подозрению в совершении преступления при отсутствии законного основания - единственный вид нарушения требований норм уголовно-процессуального закона, по факту которого возбуждается уголовное дело органами прокуратуры. Органы прокуратуры, обладая правом официального толкования уголовного закона, указывают, что нарушение уголовно-процессуальных условий задержания или нарушение его процессуального оформления не является общественно опасным нарушением уголовно-процессуального закона. Интересно, что аналогичную позицию занимает и Верховный Суд РФ.

Во втором случае следователя наказывают в дисциплинарном порядке за незаконное возбуждение уголовного дела, "бумаготворчество" и т.д.

По данным нашего исследования, 88,6 % респондентов выбирают первый вариант, объясняя свой выбор желанием избежать конфликтов с непосредственным начальником, идти по пути наименьшего сопротивления и т.д. Необходимо отметить, что до последнего времени сам уголовно-процессуальный закон подталкивал следователя или орган дознания к тому, чтобы протокол задержания составлялся только к моменту установления причастности лица к преступлению, поскольку задержанный, пока не составлен протокол задержания, являлся лишь свидетелем или даже очевидцем (при невозбужденном уголовном деле), соответственно, не имел права на защиту и т.п.

По данному поводу И.Л. Петрухин говорит, что нельзя ставить в вину следователю "излишнее" возбуждение уголовных дел, а затем их прекращение. Если возбуждение дела было обоснованным (имелись признаки преступления), а в ходе расследования удалось установить основания для его прекращения, то никакой вины следователя в этом нет.

В научной литературе авторы неоднократно обращались к обозначенной нами проблеме процессуального порядка задержания. Наиболее конструктивными подходами решения проблемы нам видятся следующие. Один предлагается И.А. Ретюнских. Названная автор делит всю процедуру задержания лица по подозрению в совершении преступления на:

1) милицейское задержание (процессуально неуполномоченным должностным лицом),

2) доследственное задержание (процессуально уполномоченным должностным лицом на стадии возбуждения уголовного дела) и

3) следственное задержание (процессуально уполномоченным должностным лицом на стадии предварительного расследования), и предлагает регламентацию для каждого из видов задержания прописать в законе "О милиции" и УПК РФ соответственно.

Другой подход решения проблемы предлагается Ю.П. Соловьем. Он высказывает идею об унификации процедуры задержания лица по подозрению в совершении преступления и закрепления данной процедуры в соответствующем законе.

В рамках настоящей работы воздержимся от оценки названных подходов, отметим лишь, что идея Ю.П. Соловья нам ближе.

На наш взгляд решение обозначенной проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления возможно и в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства - достаточно иначе толковать нормы регламентирующие задержание. "Иначе" - значит толковать данные уголовно-процессуальные нормы в их системе, образующей институт задержания, толковать объективно, не проявляя корпоративные интересы органов предварительного расследования.

Обозначим моменты, касающиеся задержания, которые, на наш взгляд требуют иного толкования. Во-первых, начало задержания необходимо определять моментом принуждения, ограничения человека в свободе передвижения, а не с момента составления протокола об этом. Именно в момент ограничения свободы передвижения, а не в момент процессуального оформления данного ограничения нарушается право человека на свободу, предусмотренное ст.22 Конституции РФ.

Верность нашего вывода подкрепляет решение Конституционного суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г., где прямо указывается, что задержание человека по подозрению в совершении преступления не должно быть связано с формальным составлением протокола о задержании, а достаточно фактического ограничения свободы для приобретения лицом статуса задержанного по подозрению в совершении преступления - процессуального статуса "подозреваемый".

Во-вторых, действующее законодательство России предусматривает единственную форму задержания лица по подозрению в совершении преступления - эта форма предусмотрена УПК РФ. Соответственно задержание, о котором говориться в главе 12 УПК РФ представляет собой совокупность так называемых и "фактического" (задержание на месте обнаружения лица и доставление) и "процессуального" (документальное оформление) задержаний.

В-третьих, процедура задержания, предусмотренная нормами, изложенными в ст. ст.91, 92 УПК РФ, для того, чтобы соответствовать объективно существующему фактическому порядку задержания должна выглядеть следующим образом:

1. Задержание на месте обнаружения лица - о данном действии говориться в ч.1 ст.91 УПК - "Орган дознания, дознаватель, следователь или прокурор вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления…".

2. Доставление в орган дознания, к дознавателю следователю, прокурору - о данном действии говориться в ч.1 ст.92 УПК - "После доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору…".

3. Составление рапорта "Об обнаружении признаков преступления", где должны быть отражены факт и обстоятельства задержания лица на месте обнаружения и его доставления - в данном случае рапорт - это обязательный и единственный документ, который будет поводом для возбуждения уголовного дела. Об этом говориться в ст. ст.140, 143 УПК РФ. Если уголовное дело возбуждено, рапорт - это форма обращения должностного лица к дознавателю, следователю, прокурору.

4. Вынесение постановления о возбуждение уголовного дела дознавателем, следователем, прокурором - данные, указывающие на обстоятельства служащие основанием для задержания, в своей совокупности уже достаточны для вывода о наличии в действиях задержанного признаков преступления, о которых идет речь в ч.2 ст.140 УПК РФ.

5. Составление протокола о задержании лица по подозрению в совершении преступления - о данном действии говориться в ч.1 ст.92 УПК - "После доставления … в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания…". Стоит акцентировать внимание на том, что УПК не предусматривает возможность несоставления протокола о задержании. В протоколе: при указании времени задержания должно указываться время фактического ограничения лица в свободе передвижения; при описании оснований задержания должен описываться не пункт ч.2 ст.91 УПК, а фактические обстоятельства, которые послужили основанием для задержания на месте ограничения лица в свободе передвижения.

6. Направление материалов уголовного дела прокурору для проверки законности принятых решений - о данном действии говориться в ч.4 ст.146 УПК - "Постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. К постановлению прилагаются материалы проверки сообщения о преступлении…". В данном случае протокол о задержании необходимо отнести к материалам проверки сообщения о преступлении.

Описанная процедура задержания не претендует быть принятой всеми. Нас же она устраивает в большей степени, поскольку, на наш взгляд, соответствует принципу уголовного судопроизводства, сформулированному в ст.6 УПК РФ, т.е. назначению уголовного судопроизводства.

Вопрос 46. Контроль за досудебным производством. Прокурорский надзор за исполнением законов при производстве расследования. Соотношение прокурорского надзора с ведомственным процессуальным контролем

Как известно, согласно УПК прокурор является субъектом уголовного преследования. Это значит, что он вправе самостоятельно и в полном объеме вести данный процесс по конкретному уголовному делу. Указанное его право закреплено также в Федеральном законе "О прокуратуре Российской Федерации" (ст.1, 27, 31). Однако к субъектам уголовного преследования относятся также следователь и дознаватель. В случаях, когда они ведут уголовное преследование, прокурор надзирает за их деятельностью. Предметом надзора при этом выступает соблюдение прав и свобод людей, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения оперативно-розыскных мероприятий и проведения расследования, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие. Полномочия прокурора по надзору в этой сфере устанавливаются уголовно-процессуальным законодательством РФ и другими федеральными законами (ст.30 Закона о прокуратуре).

Уголовное преследование и прокурорский надзор в названном законе обозначены как самостоятельные функции прокурора. Однако некоторые авторы не согласны с такой позицией. К примеру, И.Ф. Демидов считает, что основной функцией прокурора в сфере борьбы с преступностью является надзор за исполнением законов органами дознания, следствия и оперативно-розыскной деятельности, а не уголовное преследование. 19 А.Ф. Козлов полагает, что "уголовное преследование реализуется и при надзоре за расследованием преступлений", "уголовное преследование начинается с надзора за расследованием преступления и продолжается при предварительном следствии". 20

По нашему мнению, нельзя отождествлять эти понятия, хотя они и тесно связаны между собой. Если уголовное преследование применительно к прокурору - деятельность, продолжающаяся в течение всего уголовного судопроизводства, то прокурорский надзор - наблюдение, слежение за законностью действий органов расследования и оперативно-розыскных учреждений. Именно такой ответ напрашивается из содержания ст.37 УПК РФ, регулирующей полномочия прокурора. В ней записано: "Прокурор является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, установленной настоящим кодексом, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия" (разрядка наша - З. Е.). Деятельность же последних ограничивается только двумя первыми стадиями уголовного процесса - возбуждением дела и предварительным расследованием.