Сравнение правовых институтов смешанного договора в праве зарубежных стран и Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Реферат

Сравнение правовых институтов смешанного договора в праве зарубежных стран и Российской Федерации



Прежде чем приступить к рассмотрению порядка регулирования смешанных договоров в Российской Федерации, необходимо рассмотреть смешанные договоры в римском частном праве, а также в праве зарубежных стран.

Смешанные договоры не являются уникальным явлением нашего времени. Их прообраз появился уже в римском праве в виде pacta adiesta и contractus innominati.

Pacta adiecta представлял собой пакт, то есть не пользовался исковой защитой. Вместе с тем он являлся разновидностью снабжённого иска (pacta vestita). Особенность pacta adiesta заключалась в том, что, присоединяясь к основному договору, данный пакт получал исковую защиту. Одним из наиболее ярких примеров pacta adiesta, приведенных Новицким И.Б. Новицкий И. Б. Римское право. М.: Юрайт, 2011. С. 254., является аналог сегодняшнего договора купли-продажи с арендой земельного участка: при продаже земельного участка стороны договариваются о том, что продавец арендует его у покупателя в течение некоторого времени. При нарушении данного условия договора исковая защита исходила из основного договора, т.е. из договора купли-продажи.

Contractus innominati (безымянные или безыменные контракты), как утверждает И.Б. Новицкий Там же., были признаны уже в I веке нашей эры и окончательно сложились в законодательстве Юстиниана. Появление подобного типа контракта было обусловлено тем, что существовавшие договорные конструкции (вербальные, литеральные, реальные, консенсуальные контракты) не удовлетворяли потребностям торгового оборота. Хозяйственная жизнь к началу новой эры стала развитой и сложной.

В случае если стороны заключали договор об имущественных предоставлениях, не подходящий ни под один из известных контрактов, то в первое время в случае неисполнения обязательства одной стороной исполнившая сторона получала право предъявлять иск о возврате неосновательного обогащения -- кондикционный иск. С развитием хозяйственного оборота исполнившая сторона также получила возможность подавать иск о понуждении другой стороны к исполнению обязательства (иск из предписанных слов -- actio praescriptis verbis).

Право Юстиниана утверждает принцип, согласно которому «обязательство создаётся всяким соглашением, имеющим законное основание…» Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: Норма, 2007. С. 330..

Дигесты Юстиниана все случаи безыменных контрактов сводили к четырем группам: 1) do ut des: я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты передал мне право собственности на другую вещь; 2) do ut facias: я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты совершил известное действие (оказал какие-то услуги и т.п.); 3) facio ut des: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы ты передал мне право собственности на известную вещь; 4) facio ut facias: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы и ты совершил для меня какое-то действие Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 255..

А.И. Бычков делает вывод, что все четыре группы обладали одной общей чертой -- элементы таких непоименованных контрактов имели сходство с поименованными римскими контрактами Бычков А.И. Смешанный договор в римском частном праве // История государства и права. 2011. № 23. С. 10.. Так, конструкция do ut des имела сходство с договором купли-продажи (emptio-venditio), так как в обоих контрактах возникало обязательство по передаче вещи. Включение в contractus innominati элементов различных поименованных контрактов делает его похожим на современные смешанные договоры.

Однако имеется между ними и различие. Так, contractus innominati получал полную силу только после исполнения одной стороной договора, тогда как современный смешанный договор приобретает силу с момента его заключения Гримм Д. Ф. Лекции по догме римского права. Пособие для слушателей. СПб, 1910. С. 271..

Необходимо уделить внимание также вопросу правового регулирования contractus innominati. Наличие в одном контракте главного (преобладающего) и вспомогательного элемента вносил неясность при необходимости выбора исковой формулы. По общему правилу, в контракте выделялся преобладающий элемент, которому предоставлялась исковая защита. Однако в случае невозможности выделить преобладающее обязательство, обращались к actio praescriptis verbis.

Рассмотрение происхождения смешанного договора имеет важное значение, так как при отсутствии прямого закрепления конструкции смешанного договора в законодательстве (как это было в дореволюционной, советской и современной России до 1994 г.), возможность заключения смешанного договора следует из установленного права заключать непоименованные договоры.

Изучение зарубежного опыта разрешения практических вопросов, возникающих при использовании смешанных договоров, важно для анализа эффективности правового регулирования в России.

По утверждению А.Г. Карапетова и А.И. Савельева, на сегодняшний день смешанные договоры выделяются практически во всех развитых правопорядках Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012. С. 120. . При этом они получили различные наименования: mixed contract, hybrid contract, gemischter Vertrag и т. д.

Принцип свободы договора, в частности такой его элемент как свобода выбирать вид заключаемого договора, лежит в основе смешанных договоров, как в российском, так и в зарубежном праве.

Несмотря на то, что смешанные договоры стали применяться давно, не все государства закрепили данную конструкцию в своих законодательных актах. В основном специальные положения о смешанных договорах содержатся в более поздних гражданских кодификациях XX века, когда идея смешанных договоров была значительно разработана. К примеру, в Гражданском Германском Уложении 1896 г. и Гражданском кодексе Франции 1804 г. прямых упоминаний о смешанном договоре нет. Однако в научной литературе зарубежных стран возможность заключения смешанных договоров признавалась всегда. При этом ученые основываются на возможности заключать непоименованные договоры.

Для начала необходимо рассмотреть страны, в которых смешанные договоры получили закрепление в законодательстве. К таким странам относятся Нидерланды (ст. 6:215 Гражданского кодекса Нидерландов Гражданский кодекс Нидерландов. Книги 2, 3, 5, 6 и 7 / Пер. М. Ферштман. Лейден, 2000. С. 322.), Эстония (§ 1 (2) Закона об обязательственном праве Эстонии), Словакия (§ 491 (3) Гражданского кодекса Словакии Fiala J., Hurdik J. Contract law in Slovak Republic. Kluwer Law International, 2010. P. 23.). Эти страны также объединяет подход к регулированию рассматриваемого вида договора: смешанный договор подразделяется на составные элементы, каждый из которых рассматривается в качестве равноправного. К конкретному элементу применяются положения о соответствующих типах договора. Такой подход законодателя получил название принципа комбинирования.

Данный принцип встречается также в государствах, не закрепивших рассматриваемую конструкцию в своих законодательных актах -- Франции и Германии. В данных странах возникающие вопросы, связанные с регулированием смешанных договоров, решаются на основе судебной практики. Недостатком такого регулирования является различия в правовом регулировании вследствие неединообразности судебной практики. Скажем, во Франции, согласно научной литературе, суды склонны выделять в смешанных договорах преобладающий элемент и применять предусмотренные для него правила ко всему договору Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition. Vol. 1 / ed. by Christian von Bar and Eric Clive. Sellier, 2009. P. 157.. Однако суды занимают и другую позицию. Так, А.И. Савельев приводит пример договора купли-продажи ядерной электростанции, которая должна быть построена в будущем Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 122.. Суд применил в соответствующих частях правила о поставке и подряде Civ, III 16.3.1977. Bull. Civ. III. 131. Цит. по: Hondius E.H., Heutger V., Jeloschek Ch. (eds.). Principles of European Law: Sales (PEL S). Berne, 2008. P. 119..

В Германии принцип свободы договора закреплен в качестве элемента более широкого права на общую свободу действий Бычков А. Свобода договора интернациональна // ЭЖ-Юрист. 2012. № 6. С. 15.. Сфера действия данного принципа распространяется не только на закрепленные в законодательстве договоры, но также на договоры, не урегулированные обязательственным правом Германии. Таким образом, стороны могут заключать, в том числе и смешанные договоры, которые в научной литературе подразделяются на четыре вида.

Первый вид именуется Typischer Vertrag mit andersartiger Nebenleistung. Смешанные договоры такого вида характеризуются тем, что наряду с основным обязательством, характерным для одного вида поименованных договоров, в договоре закрепляется и побочная обязанность, характерная для договора другого вида (договор найма комнаты с ее обслуживанием). Второй вид смешанного договора именуется Typenkombinationsvertrag («сплавленный» договор). В таком договоре обязательства сильно друг с другом связаны и составляют неразрывное единство (договор на посещение театра). Следующий вид получил название Gekoppelter Vertrag («спаренный» договор). Такой договор характеризуется тем, что встречное представление сторон характерно для различных видов поименованных договоров (договор на проведение ремонтных работ с возможностью бесплатного проживания подрядчика в доме). Последний вид смешанного договора именуется Typenkombinationsvertrag (договор комбинирования), в котором все основные обязательства равноправные и относятся к различным поименованным договорам (договор купли-продажи с подрядом).

Теперь необходимо обратиться к правовому регулированию смешанных договоров в Германии. Как уже было сказано, в немецком законодательстве судами при разрешении споров применяется принцип комбинирования. Он используется, в основном в договорах комбинирования, то есть в договорах с равноправными элементами Medicus D. Burgerliches Recht. 20th. ed. Mendez, 2004. S. 236..

Одновременно в судебной практике Германии встречается и другой принцип -- принцип поглощения, суть которого сводится к тому, что в договоре выделяется преобладающий элемент и весь договор подчиняется его правовому режиму. Данный принцип применяется немецкими судьями в договорах Typisher Vertrag mit andersartiger Nebenleistung, либо в «сплавленных» договорах (Typenverschmelzungsvertrag) Palandt-Heinrichs, Burgerliches Gesetzbuch, Verlag C.H. Beck, 64 Auflage. Munchen, 2005. Vor § 535. Rn. 36..

В США также нет единообразия в судебной практике в вопросе регулирования смешанных договоров. Связано это отчасти с применением Единого Торгового Кодекса (далее -- ЕТК), посвященного главным образом договору купли-продажи. Суды выработали три подхода к решению вопроса применимости положений ЕТК о купле-продаже к смешанным договорам. Первый подход заключается в том, что суды руководствуются критерием основной цели, то есть применяется принцип поглощения. Основной идеей второго подхода является применение положений ЕТК о купле-продаже только к части договора, посвященной продаже товара, то есть применяется принцип комбинирования. При использовании третьего подхода правовой режим договора ставится в зависимость от элемента, по поводу которого возник спор. Однако судами преимущественно используется первый подход.

В Англии также как и в США, суды чаще используют принцип поглощения Benjamin's Sale of Goods. 7th ed. London: Sweet and Maxwell, 2006. P. 38..

Принцип поглощения был закреплен, в том числе в международных договорах. Так, п. 2 ст. 3 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее -- Венская конвенция 1980 года) предусматривает, что положения международного соглашения не применяются к договорам, «в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг» Асосков А.В. Венская конвенция ООН 1980 г. О договорах международной купли-продажи товаров. Постатейный комментарий к положениям, определяющим сферу её применения // СПС «Консультант Плюс». .

Таким образом, в зарубежных странах в основном применяется два принципа -- принцип комбинирования и принцип поглощения. Каждый принцип имеет как свои достоинства, так и свои недостатки.

Так, при применении принципа поглощения существенно снижается риск возникновения противоречий между правилами об отдельных видах договора, так как весь договор подчиняется правилам его преобладающего элемента. Однако на практике зачастую сложно определить доминирующий элемент, а если и возможно, то порой он может нуждаться в дополнительном регулировании. К тому же нет четкого критерия, нет правовых норм, регулирующих порядок определения преобладающего элемента, вследствие чего возникает «сильное усмотрение» судьи. Ronald Dworkin. Taking rights seriously, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977. P. 61. Соответственно, стороны при заключении смешанного договора не имеют возможности определить, какие нормы будут применяться к нему.

Недостатки принципа поглощения устраняются при использовании принципа комбинирования. Однако последний также не совершенен. Так, при применении к смешанному договору в соответствующих частях положений о составных элементах, есть риск возникновения противоречий между нормами. Кроме того стороны могут заключить смешанный договор с явным преобладающим элементом, и применение к такому договору положений о второстепенном элементе не является верным.

Разработчики единого европейского унификационного кодекса, известного под названием DCFR ("Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference"), переведенного Н.Ю. Рассказовой на русский язык как «Модельные правила европейского частного права» Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. , сделали попытку преодолеть названные недостатки принципа комбинирования и принципа смешения.

Прежде чем перейти к правовому регулированию смешанных договоров, необходимо дать определение рассматриваемому понятию, закрепленного в DCFR. Согласно ст. II.-1:107 под смешанным договором понимается договор, в котором содержатся: элементы договоров двух или более видов, специально урегулированных DCFR, или элемент одного из указанных договоров и элемент договора такого вида, который регулируется только общими положениями о договорах (то есть элемент непоименованного договора).

Говоря о правовом регулировании смешанных договоров по DCFR, необходимо сказать, что главенствующим правилом является применение принципа комбинирования. То есть правила, регулирующие договор конкретного вида, применяются к соответствующей части смешанного договора и возникшим из нее правам и обязанностям, но с необходимой трансформацией.

Однако существует ряд изъятий из этого правила. Так, если принцип комбинирования противоречит природе и цели смешанного договора, то он не подлежит применению. Также п. 3 предусмотрены два случая применения принципа поглощения. Во-первых, если непосредственно в DCFR определено, что существующий смешанный договор надлежит рассматривать как договор определенного типа. Во-вторых, если один из элементов смешанного договора имеет преобладающее значение. Для последнего случая предусмотрено уточнение: правила о недоминирующих элементах, если это необходимо, также могут быть применены, но лишь в случае, если это не противоречит DCFR.

У сторон может возникнуть желание заключить смешанный договор в целях обхода закона, в частности его императивных норм. Для того чтобы пресечь подобные действия, п. 5 ст. II.-1:107 закрепляет положение, согласно которому применение ст. II.-1:107 не исключает применение императивных норм.

DCFR представляет большую ценность для российского общества. Связано это с тем, что российское гражданское право тесно связано с частным правом европейских стран континентальной правовой системы, и «Модельные правила европейского частного права» воплощают ее современную модель. Также DCFR представляет собой независимый профессиональный взгляд на гражданское право. Поэтому его учет при формулировании законодательства Российской Федерации, внесет огромный вклад в развитие института смешанных договоров.

Принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ, может быть выражен в следующем: в свободе заключать или не заключать договор, в свободе выбора контрагента, в свободе выбора вида заключаемого договора, а также в свободе определения конкретных условий договора. Таким образом, смешанные договоры -- есть составная часть свободы выбора предусмотренных законом или иными правовыми актами договорных моделей, а также свободы создания новых, не противоречащих действующему законодательству договорных конструкций.

Законодатель не может закрепить все возможные договорные модели, в том числе их различные сочетания. Поэтому смешанный договор является «позвоночником» для создания новых договорных конструкций Огородов Д.В. О правовой квалификации отдельных договоров, сходных со смешанными договорами / В.Ф. Яковлев // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 2010. Вып. 17. С. 67..

В связи с этим актуален вопрос правовой квалификации смешанного договора. Так, С.К. Соломин не считает смешанный договор самостоятельным видом гражданско-правового договора, в силу того, что он все время находится в пограничном состоянии, вследствие чего лишен конститутивных признаков Соломин С.К. Реализация принципа свободы договора в контексте заключения смешанного договора // Право и экономика. 2011. № 10. С. 42.. Существует и прямо противоположная позиция, согласно которой смешанный договор является договором sui generis (уникальным) Sanft A.M. Inns (Syndic) v. Gabriel Lucas Limitee et Dame MacDonald, mise en cause // 11 McGill L. J. 180 1965. P. 181.. Однако Е.М. Фетисова вполне справедливо критикует такой подход Фетисова Е.М. Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора // Закон. 2013. № 2. С. 150..

Конечно же, на практике встречаются случаи, когда та или иная конструкция смешанного договора закрепляется непосредственно в тексте закона. А.А. Собчак даже назвал смешанный договор «необходимой промежуточной стадией в процессе возникновения новых видов договоров» до тех пор «пока не сложится самостоятельное законодательное регулирование новых видов договоров обязательственных отношений» Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. № 11. С. 63.. Безусловно, такая тенденция существует, однако она не является безусловной. Не всякий смешанный договор находит свое отражение в законодательных актах.

Е.В. Татарская выделяет три способа включения смешанного договора в нормативно-правовые акты Татарская Е.В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. 2010. № 4. С. 22 .. Во-первых, выделение смешанного договора в отдельный договорный тип (вид), в силу чего договор наделяется специальным правовым регулированием, соответственно к нему не применяются положения п. 3 ст. 421 ГК РФ (к примеру, договор лизинга, перевозки). Во-вторых, включение нового договора с сохранением его смешанной природы, соответственно к такому договору подлежат применению положения п. 3 ст. 421 ГК РФ (к примеру, договор найма-продажи, фрахтования). В соответствии с третьим способом включения, договор закрепляется, как смешанный, однако при этом он наделяется специальным правовым регулированием (к примеру, концессионное соглашение См.: Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 30.12.2015) «О концессионных соглашениях» // СПС «Консультант Плюс». Ст. 3.). То есть, нет единого подхода, признака, которые позволили бы квалифицировать все законодательно закрепляемые смешанные договоры.

Понятие смешанного договора закреплено в п. 3 ст. 421 ГК РФ. Под ним понимается договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Исходя из этого определения, под договорами, элементы которых содержатся в смешанном договоре, необходимо понимать только прямо поименованные в нормативно-правовых актах. Данная норма встречает волну критики в научных кругах. Ученые указывают на несовершенство законодательного определения. Так, А.И. Савельев утверждает, что п. 3 ст. 421 ГК РФ необходимо толковать расширительно, допуская, в том числе и непоименованные элементы Савельев А.И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. № 8. С. 15.. Свою позицию автор обосновывает тем, что непоследовательно и противоречиво допускать заключение непоименованных договоров и одновременно запрещать включать элементы таких договоров в состав смешанного договора. Тем более что такой подход не противоречит существу смешанного договора, его методу правового регулирования и применяется как в зарубежной (к примеру, в DCFR), так и в российской практике (Постановление ФАС Уральского округа от 26.04.2010 г. № Ф09-2729/10-С5 по делу № А60-38281/2009-С3).

А.И. Бычков также расширяет определение смешанного договора, понимая под различными договорами, элементы которых содержатся в смешанном договоре, поименованные договоры (их типы или виды), непоименованные договоры, а также акцессорные договоры, направленные на обеспечение исполнения обязательств из основного договора (соглашение о задатке, залоге и др.) и соглашения о прекращении обязательств (отступное, новация или зачет) Бычков А.И. Смешанный договор в гражданском праве РФ // Юрист. 2012. № 20. С. 20..

Понятие смешанного договора, закрепленное в ГК РФ, было раскритиковано также другими учеными См.: Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // Законодательство и экономика. 2005. № 10. С. 50-53.. Стоит согласиться с вышеназванными авторами о необходимости законодательного изменения определения смешанного договора.

Для правильного уяснения сущности смешанного договора, необходимо понимать, что представляет собой ключевое понятие -- «элемент договора». Легальное определение «элемента договора» отсутствует. В научных же кругах нет единства мнения.

Прежде чем перейти к рассмотрению научных дискуссий, необходимо отметить, что из буквального смысла п. 3 ст. 421 ГК РФ, элементы смешанного договора могут содержаться как в ГК РФ, других федеральных законах, а также в указах Президента Российской Федерации, постановлениях Правительства Российской Федерации. Однако необходимо учитывать, что в силу прямого указания ГК РФ (п. 4 ст. 3) постановления Правительства могут регулировать сферу гражданско-правового регулирования только в случаях, прямо предусмотренных законами либо указами Президента Российской Федерации.

Теперь необходимо преступить непосредственно к рассмотрению понятия «элемент договора». Согласно толковому словарю С.И. Ожегова, элемент есть составная часть чего-либо, его компонент Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. -- 4-е изд. -- М.: Азбуковник, 1997. .

С.К. Соломин совершенно справедливо утверждает, что в целях п. 3 ст. 421 ГК РФ нельзя использовать понятие «элемент договора» в его традиционном значении, то есть, понимая под ним предмет договора, сторон, форму договора, сроки, цену и иные договорные условия Соломин С.К. Реализация принципа свободы договора в контексте заключения смешанного договора // Право и экономика. 2011. № 10. С. 41-44.. Хотя бы потому, что нет единого легального и доктринального определения понятия «предмет договора». Ученый под элементом гражданско-правового договора понимает исключительно квалифицирующее обязательство данного договора.

Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев обращают внимание на неоднозначность понятия «элемент договора» и утверждают, что в зависимости от того, как мы рассматриваемый договор -- как сделку, как обязательство или как процедуру -- меняется значение рассматриваемого понятия Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Указ. соч. С. 51. . В связи с тем, что не все элементы договора могут быть включены в смешанный договор, авторы приходят к выводу, что условия различных договоров, относящихся к одним и тем же лицам, и есть «элемент». Однако А.И. Савельев критикует данное определение, так как оно не конкретизирует о каких конкретно условиях идет речь. Ученый отмечает, что наличие в договоре отдельных условий, обычно встречающихся в поименованных и непоименованных договорах, еще не свидетельствует о том, что перед нами смешанный договор.

По мнению Е.А. Батлера, «элемент договора» -- «все императивные правила, относящиеся к договору, в том числе и правила о существенных условиях и условиях, отражающих специфику договора» Батлер Е.А. Непоименованные договоры: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 16..

Совокупность обязанностей, характерных для определенного договора есть элемент договора, согласно позиции М.И. Брагинского Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 40. . Похожий взгляд на рассматриваемое понятие и у Е.М. Фетисовой, которая делает вывод, что под элементом договора стоит понимать «основные обязательства, составляющие его костяк». К примеру, в договоре купли-продажи основным обязательством будет обязанность продавца передать вещь (товар) покупателю и обязанность покупателя принять товар и уплатить его стоимость (п. 1 ст. 454 ГК РФ).

Устойчивой представляется позиция Е.В. Татарской, которая утверждает, что «комплексы, или совокупности прав и обязанностей сторон, выделенные законодателем в качестве предметов тех или иных договоров, в сочетании со значениями системного признака субъекта, присущими этим договорам» представляют собой элемент договора Татарская Е.В. Указ. соч. С. 22 ..

А.И. Савельев, соглашаясь с М.И. Брагинским и Е.В. Татарской, задается вопросом о необходимости присутствия всех квалифицирующих признаков договорных конструкций для признания заключенного договора в качестве смешанного Савельев А.И. Указ. соч. С. 20.. Отвечая на этот вопрос, ученый приходит к выводу, что важна категория исполнения, имеющего решающее значение для квалификации известных видов договоров. Однако при этом также необходимо учитывать ряд других факторов, таких как близость целей определенных обязательств, а также природы договора в целом.

Понятие исполнения, имеющего решающее значение широко используется в международном частном праве. Так, согласно п. 2 ст. 1211 ГК РФ, стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается продавец -- в договоре купли-продажи, даритель -- в договоре дарения, арендодатель -- в договоре аренды и т.д., то есть стороны, исполняющие неденежные обязательства. Соответственно, можно прийти к выводу, что обязательством, имеющим решающее значение для того или иного договора, является именно индивидуально-определенное обязательство -- по передаче товара, выполнению работы, оказанию услуги, которое достаточно для определения существа договора.

А.И. Бычков под «элементом договора» в целях п. 3 ст. 421 ГК РФ понимает, во-первых, «договорные типы или виды (подвиды) договоров, включая договорные условия, которые в российском законодательстве рассматриваются как соглашения (например, условие-соглашение о подсудности, акцессорные соглашения, а также соглашения о прекращении обязательств)». А во-вторых, аналогично с А.И. Савельевым, «элементы таких договорных типов, видов (подвидов) договоров - индивидуально-определенные обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для содержания договора» Бычков А.И. Смешанный договор в гражданском праве РФ // Юрист. 2012. № 20. С. 21..

При этом А.И. Бычков верно отмечает, что элементами смешанного договора могут быть только гражданско-правовые договоры. Договоры других отраслей, в частности административно-правовые, трудовые договоры, не могут выступать в качестве составляющих элементов смешанного договора. Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. П. 3 ст. 2 ГК РФ гласит, что, если иное не предусмотрено законодательством, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется. Законодательного разрешения заключать многоотраслевые договоры не имеется.

А.И. Савельев в своей работе предлагает алгоритм выявления элементов смешения, который представляется целесообразным применять на практике Савельев А.И. Указ. соч. С.21.. Алгоритм состоит из шести последовательных стадий. Автор также приводит пример классического смешанного договора обмена товара на услуги. Для лучшей иллюстрации в данной работе будет взят другой договор -- договор поставки оборудования с условием его монтажа -- отвечающий признакам смешанного договора, который будет проверен на данном алгоритме.

Первая стадия заключается в том, чтобы убедиться, что анализируемый договор не вписывается в ту или иную поименованную договорную модель. Действительно, на сегодняшний день, несмотря на распространенность, в законодательстве нет поименованной модели поставки с условием о проведении пусконаладочных работ.

На второй стадии необходимо определить основные обязательства сторон, экономические цели исполнения подобных обязательств, а также определить природу договора в целом. В анализируемом договоре основные обязательства заключаются в передаче товара покупателю, выполнении определенных в договоре работ и передаче результата заказчику.

В соответствии с третьей стадией, следует выяснить в каких договорных конструкциях поименованных или устоявшихся в практике непоименованных договоров исполнение хотя бы одного основного обязательства, выделенного в исследуемом договоре, выступает в качестве квалифицирующего признака, либо имеет решающее значение для такой договорной модели в общем. Так, обязательство по выполнению работ имеет решающее значение для поименованного договора подряда, а обязательство по передаче товара для нескольких поименованных договоров -- купли-продажи, поставки, займа, дарения, мены. Выбор договорной модели будет зависеть от конкретных договорных условий. В данной работе, как было сказано, в части обязательства по передаче товара будет проанализирован именно договор поставки, как наиболее распространенный.

Четвертая стадия состоит в сопоставлении выявленных в предыдущей стадии договоров на единство или связанность с экономической целью заключенного договора, а также с целью, типичной для включения такого обязательства в определенной поименованный или непоименованный договор.

В анализируемой договорной конструкции возможны три наиболее типичных ситуации: договор может быть признан смешанным договором, или договором подряда, или договором поставки. Суды зачастую укладывают договор поставки оборудования с условием его монтажа в одну из поименованных договорных моделей -- в договор поставки или договор подряда, по причине того, что заключенный договор является смешанным только по названию, а в действительности полностью укладывается в модель договора поставки и договора подряда. Иначе говоря, предмет основного (доминирующего) обязательства (поставки или подряда) всецело регулирует возникшие между сторонами отношения. Так, обязательство по поставке оборудования и использования его при исполнении договора является выполнением работы иждивением подрядчика, то есть регулируется договором подряда См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 марта 2010 г. по делу № А45?7361/2009 // СПС «Консультант Плюс». . Или же другой пример, если поставщик является одновременно изготовителем оборудования, не производимого больше никем, или без выполнения монтажных работ эксплуатация оборудования невозможна, то заключенный договор будет признан полностью договором поставки См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 15 марта 2010 г. по делу № А49?3887/2009 2009 // СПС «Консультант Плюс». . Однако поставка и монтаж -- два разных обязательства. Если в договорной модели нет сильного доминирования одного из них, то договор необходимо признавать смешанным.

После исключения неподходящих договорных моделей, может возникнуть ситуация, когда тем не менее остаются несколько вариантов. В таком случае, в рамках пятой стадии, необходимо оставить ту модель, которая имеет наиболее близкую правовую природу.

Возможна также шестая стадия, на которой оцениваются оставшиеся правовые режимы на предмет выявления наиболее практически приемлемого к конкретному элементу анализируемого договора.

Таким образом, пользуясь представленным алгоритмом выявления элементов смешения, судьи смогут с точностью выявлять смешанные договоры, не смешивая их с поименованными и непоименованными договорами. Однако степень судебного усмотрения при этом все же будет довольно высокой.

Наличие элементов различных договоров не является безусловным основанием для признания договора смешанным.

Как отмечалось ранее, ряд смешанных по своей сути договоров могут выделяться в отдельный договорной вид (тип) и наделяться специальным регулированием. Иначе говоря, смешанность обязательств становится квалифицирующим признаком договора, включенного в законодательство. К таким договорам положения п. 3 ст. 421 ГК РФ не применяются, то есть они не признаются смешанными См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.08.2009 N Ф04-4263/2009(10662-А67-11) по делу N А67-4601/2008 // СПС "Консультант Плюс".. Примерами могут выступать договор лизинга (§ 6 главы 34 ГК РФ), перевозки (глава 40 ГК РФ), аренды транспортного средства с экипажем (§ 3 главы 34 ГК РФ), найма-продажи (ст. 501 ГК РФ) и др.

Также нельзя признавать смешанным договор, в котором сочетаются элементы различных договоров, однако возможность такого смешения предусмотрена диспозитивным регулированием конкретных норм. Так, Е.М. Фетисова приводит пример соглашения, согласно которому одна сторона передает имущество в аренду, в то время как другая сторона осуществляет ремонт арендованного имущества, или же оказывает услуги арендодателю, или осуществляет поставку товара вместо внесения арендной платы Фетисова Е.М. Указ. соч. С.150.. Такой договор мог бы быть признан смешанным, если бы не содержание п. 2 ст. 614 ГК РФ, согласно которому стороны могут предусмотреть форму оплаты в виде установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов; предоставления арендатором определенных услуг; передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду и т.д. Также стороны имеют возможность своим соглашением предусмотреть иную форму оплаты аренды.

Договор, в котором встречается предоставление одной из сторон, сопряженное предварительными действиями, которые были вызваны желанием другой стороны также нельзя рассматривать в качестве смешанного договора (например, предпродажная подготовка вещи с целью придания ей подарочного вида, купля-продажа брюк с условием их укорачивания по желанию покупателя).

Смешение ряда элементов договоров недопустимо вследствие коренных противоречий между ними. Так, нельзя признать смешанным договором соглашение, согласно которому одаряемый предоставляет встречное имущественное предоставление дарителю.

С.К. Соломин также заявляет, что элементы ряда договоров не могут быть включены в смешанный договор, приводя четыре таких ситуации Соломин С.К. Указ. соч. С. 42.. Во-первых, элементы договоров, в которых одно (ведущее) обязательство полностью определяет существо другого (зависимого) (обязательство по возврату займа в договоре займа). Во-вторых, элемент двустороннего договора, в котором каждое из возникших обязательств является квалифицирующим, поскольку при вычленении такого одного элемента теряется его сущностный акцент (два обязательства по передаче обмениваемых друг на друга товаров в договоре мены). В-третьих, элемент безвозмездного договора, поскольку любое сопоставление такого элемента с элементом любого другого гражданско-правового договора приведет к уже существующей договорной конструкции (договоры дарения, поручения). В-четвертых, элемент реального одностороннего договора, поскольку его объединение с элементом другого также приведет к формированию уже поименованного в гражданском законодательстве договора (договор займа). Однако С.К. Соломин, как отмечалось ранее, не считает смешанный договор самостоятельным видом гражданско-правового договора, а также является сторонником применения к смешанным договорам принципа поглощения, утверждая, что элементы смешанного договора не являются равнозначными. Поэтому к данным исключениям, применительно к российскому законодательству, необходимо относится крайне осторожно.

Отдельного внимания заслуживают договоры с зеркальным обязательством. Это двусторонние возмездные договоры, сочетающие элементы одного и того же вида договора. То есть одна сторона осуществляет какое-либо неденежное обязательство, характерное для поименованного договора, а другая сторона в свою очередь обязуется осуществить обязательство того же типа (заказчик выполняет для подрядчика работы (встречный подряд), услуги со встречным оказанием услуг в качестве оплаты, взаимная передача интеллектуальных прав и т.д.).

Ряд договоров с зеркальным обязательством получили свое закрепление в законодательстве. К таким договорам можно отнести договор мены (ст. 567 ГК РФ) и договор аренды (глава 34 ГК РФ), арендная плата по которому может представлять собой встречное предоставление имущества в аренду (п. 2 ст. 614 ГК РФ).

Однако большинство других договоров остаются не урегулированными в гражданском законодательстве. Вопрос, который естественным образом возникает при этом, как квалифицировать такие договоры.

Признавать встречный подряд, встречное оказание услуг, взаимную передачу интеллектуальных прав в качестве договора мены невозможно. Так как согласно ст. 567 предметом договора мены является вещь (товар). Работы, услуги, интеллектуальные права товаром не являются.

В категорию смешанных такие договоры также не могут быть отнесены, так как они не вписываются в законодательную дефиницию (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Законодатель четко сформулировал определение смешанных договоров, согласно которому их структура должна включать элементы разных договоров, а не одной договорной модели.

Ряд авторов предлагают относить договоры с зеркальными обязательствами к категории непоименованных Батлер Е.А. Указ. соч. С. 97. . Однако такой подход автоматически влечет неприменение правил об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Конечно, к таким договорам может быть применена аналогия закона, если имущественные и личные неимущественные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота и если это не противоречит их существу (ст. 6 ГК РФ). Однако, как видно, автоматического применения специальных норм об обязательстве, указанном в договоре, это не влечет. Стороны, заключая договор с зеркальными обязательствами, явно преследует обратный эффект.

Представляется необходимым выделить такие договоры в отдельную категорию и применять к ним напрямую специальные нормы о смешанном договоре с необходимыми изменениями. Так, Е.В. Татарская Татарская Е.В. Указ. соч. С. 45. и А.И. Савельев Савельев А.И. Указ. соч. С. 30. придерживаются такой позиции, именуя их соответственно «бартерными» или «обменными договорами» и договорами обменного типа или договорами с «зеркальными» встречными предоставлениями. При этом ученые предлагают применять к такому договору специальные нормы той договорной модели, элементы которого в нем «пересекаются», однако не ко всему договору в целом, а к его элементам по отдельности. Не лишним будет также применять к таким договорам положения ст. 568 ГК РФ о равноценности встречных предоставлений.

Существуют различные виды смешанных договоров. Их можно классифицировать по нескольким основаниям.

Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев приводят классификацию смешанного договора по трем основаниям, замечая, что данный перечень не является исчерпывающим Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Указ. соч. С. 53..

Первым основанием классификации является тип и вид смешиваемых договоров. Выделяются: 1) смешанный договор внутри одного договорного типа (например, договор купли-продажи недвижимого и движимого имущества, когда одна часть договора регулируется нормами § 7 главы 30 ГК РФ о продаже недвижимости, а вторая - § 1 главы 30 ГК РФ об общих положениях купли-продажи); 2) смешанный договор, состоящий из разных договорных типов (договор купли-продажи программного обеспечения с оказанием услуг по его технической поддержке, когда одна часть договора регулируется нормами главы 30 ГК РФ о договоре купли-продажи, а вторая часть -- нормами главы 39 ГК РФ о договоре возмездного оказания услуг)

Следующим основанием классификации является состояние закрепленности смешиваемых договоров. Здесь можно выделить, во-первых, смешанный договор, сочетающий элементы только известных объективному праву, поименованных в нем договоров; во-вторых, смешанный договор, сочетающий элементы как поименованных в объективном праве, так и элементы непоименованных договоров.

Несмотря на то, что ранее было замечено, что элементами смешанного договора, согласно действующему законодательству, могут быть только гражданско-правовые договоры, думается, что в целях более полного освещения рассматриваемой темы необходимо привести следующие виды смешанных договоров. Так, третьим основанием классификации является отраслевая принадлежность элементов смешанных частноправовых договоров. Выделяются два вида смешанных договоров: моноотраслевые и полиотраслевые смешанные договоры. В моноотраслевых договорах элементы смешанного договора имеют одноотраслевое происхождение. Как утверждают ученые, смешанный договор в его узком смысле относится к данному виду (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Соответственно, элементы полиотраслевых смешанных договоров имеют происхождение из нескольких отраслей или даже разных подсистем права.

Полиоотраслевые смешанные договоры можно разделить на: 1) смешанные договоры, сочетающие в себе «частное с частным» (гражданско-правовые и трудоправовые элементы, гражданско-правовые и семейно-правовые элементы); 2) смешанные договоры, сочетающие в себе «частное с публичным» (к ним относятся гражданско-правовые и процессуально-правовые элементы арбитражного или гражданского процесса).

Существуют и другие основания классификации. Так, по степени закрепленности в законе можно выделить поименованные и непоименованные в гражданском законодательстве смешанные договоры. Примеры таких договоров были приведены ранее.

По характеру возлагаемых на стороны обязательств смешанные договоры можно разделить на однонаправленные и встречные. В однонаправленных смешанных договорах смешиваются обязательства лишь одной стороны (купля-продажа с последующим монтажом продавцом переданного покупателю товара). Продавец имеет обязанность, как по передаче товара, так и по проведению пусконаладочных работ, в то время как покупатель лишь обязанность по оплате товара и работы. Соответственно, второй тип смешанного договора характеризуется встречным исполнением обязательств (договор, по которому одна сторона выполняет работы, а вторая в счет оплаты оказывает подрядчику определенные услуги).

Не стоит забывать, что вследствие того, что смешанные договоры являются самостоятельной разновидностью договоров, они могут подпадать под любой вид (классификацию) договора, т.е. смешанный договор также может быть основным и предварительным; в пользу участников и в пользу третьих лиц; возмездным и безвозмездным; свободным и обязательным; взаимосогласованным и договором присоединения и т.д.



Литература

смешанный договор обязательство регулирование

1. Асосков А.В. Венская конвенция ООН 1980 г. О договорах международной купли-продажи товаров. Постатейный комментарий к положениям, определяющим сферу её применения // СПС «Консультант Плюс».

2. Батлер Е.А. Непоименованные договоры: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: Экзамен, 2006. 183 с.

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Собрание из 5 томов. 1 том: Общие положения. М.: Статут, 2006. 847 с.

4. Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. 260 с.

5. Бычков А.И. Вопросы недействительности смешанного договора // Гражданское право. 2013. № 6. С. 18-21.

6. Бычков А.И. Заключение смешанного договора // Юрист. 2013. № 8. С. 19-21.

7. Бычков А.И. Конструкции непоименованного, смешанного и комплексного договоров в гражданском праве России // Адвокатская практика. 2012. № 2. С. 27-31.

8. Бычков А. О конструкции смешанного договора. Как правильно применять на практике? // Финансовая газета. 2015. № 20. С. 10-11.

9. Бычков А.И. О некоторых условиях смешанного договора // Юрист. 2013. N 16. С. 42-46.

10. Бычков А. Свобода договора интернациональна. [Электронный ресурс] // ЭЖ-Юрист. 2012. № 6. URL: http://www.center-bereg.ru/b4065.html (дата обращения 22.03.2016).

11. Бычков А.И. Смешанный договор в гражданском праве РФ // Юрист. 2012. № 20. С. 18-25.

12. Бычков А.И. Смешанный договор в римском частном праве // История государства и права. 2011. № 23. С. 8-11.

13. Гражданский кодекс Нидерландов. Книги 2, 3, 5, 6 и 7 / Пер. М. Ферштман. Лейден, 2000. 372 с.

14. Гримм Д. Ф. Лекции по догме римского права. Пособие для слушателей. СПб, 1910. 409 с.

15. Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. 240 с.

16. Дружинин А. О сроке исковой давности // ЭЖ-Юрист. 2014. № 21. С. 13.

17. Завидов Б.Д. Основные идеи, недочеты и новации общих положений о договоре // СПС «Консультант Плюс».

18. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012. 453 с.

19. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (постатейный) / Г.Е. Авилов, В.В. Безбах, М.И. Брагинский и др.; под ред. О.Н. Садикова. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1997. XXII, 777 с.

20. Мечетин Д.В. Непоименованный и смешанный договор: вопросы квалификации // Юрист. 2013. N 18. С. 3-5.

21. Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. 989 с.

22. Новицкий И. Б. Римское право. М.: Юрайт, 2011. 310 с.

23. Огородов Д.В. О правовой квалификации отдельных договоров, сходных со смешанными договорами / В.Ф. Яковлев // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 2010. №. 17. С. 65-73.

Размещено на Allbest.ru