Сравнительный анализ регулирования трансграничной несостоятельности в отдельных странах ЕС

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Контрольная работа

Сравнительный анализ регулирования трансграничной несостоятельности в отдельных странах ЕС



Содержание

1. Регулирование трансграничной несостоятельности в Германии, Англии и Франции

2. Подходы законодательств Германии, Англии и Франции к проблеме поиска удобного суда (forumshopping)

Выводы

Литература



1. Регулирование трансграничной несостоятельности в Германии, Англии и Франции

Германия

С 1 января 1999 года немецкое законодательство о несостоятельности состояло из Закона о несостоятельности 1999 г. (Insolvenzordnung, далее - «Закон») и Вводного закона к Закону о несостоятельности (EinfьhrungsgesetzzurInsolvenzordnung, далее - «Вводный закон»). Данные акты заменили Закон о банкротстве (Konkursordnung), Закон о компромиссном соглашении (Vergleichsordnung) и Общий закон о вступлении в силу (Gesamtvollstreckungsordnung), которые применялись на территории бывшей ГДР. Немецкий закон о несостоятельности также соотносится и частично совпадает с положениями международного права, например, с Регламентом 2000 г. и Регламентом 2015 г.

До вступления в силу Регламента 2000 г., которое произошло 31 мая 2002 г., немецкое законодательство в отношении трансграничного банкротства было фрагментарным и крайне разрозненным. Однако 20 марта 2003 г. вступили в силу поправки, вводящую в Закон отдельную главу (параграфы 335-358), которая содержала полноценное регулирование трансграничной несостоятельности. Помимо этого статья 102 Вводного закона содержит положения о применении Регламента ЕС.

Указанные выше поправки сходны по своей природе с положениями Регламентов, но существуют различия, в частности, в отношении правил взаимного признания и исполнения судебных решений в делах о международной несостоятельности. Более того, немецкие правила также применяются к кредитным учреждениям (например, банкам) и страховым компаниям, в отличие от Регламента 2000 г. В отношении данных лиц не предусмотрено специальное регулирование, но действует общий режим.

До знакового решения Германского Федерального Суда Справедливости (Bundesgerichtshof) от 11 июля 1985 г.Case 221/84 F, Bundesgerichtshof (Berghoefer GmbH & Co. KG v ASA SA) , рассмотрение дел о несостоятельности за границей имело исключительно территориальный эффект, в то время как немецкие дела о несостоятельности считались имеющими универсальное действие. Вследствие этого, иностранные решения о несостоятельности не признавались в Германии до вынесения соответствующего решения. Суд Справедливости расширил принцип универсальности на иностранные решения о несостоятельности с рядом исключений. Сделано это было во избежание дискриминации кредиторов в делах о трансграничном банкротстве, то есть на основании общего принципа равенства всех кредиторов.

Указанные общие выводы были также подтверждены в статье 102 (1) Вводного закона и в параграфе 434 Закона, которые содержат возможность признания иностранных судебных решений. В соответствии с практикой Суда Справедливости решение о несостоятельности должно удовлетворять следующим условиям:

решение должно быть вынесено в соответствии с иностранным законом, регулирующим вопросы несостоятельности;

иностранный управляющий должен обладать необходимыми полномочиями по личному закону компании-должника для управления и распоряжения иностранными активами;

в соответствии с применимым правом решение должно распространяться на все активы должника, где бы они не находилисьCrespiReghizzi Z. Reservation of title in insolvency proceedings: some remarks in the light of the German Graphics judgment of the ECJ // Yearbook of Private International Law. 2010. № 12. P. 587..

Помимо этого, признание в соответствии с параграфом 343 Закона ограничено случаями, когда:

иностранное решение квалифицируется как «решение по делу о несостоятельности» в соответствии с германскими законами. В целом, решение должно предусматривать ту или иную форму коллективной процедуры, обычно выражающейся в виде ликвидации и распределения активов;

суды, где решение было вынесено, были наделены полномочиями в отношении должника по германскому праву о несостоятельности;

признание иностранных решений не приводит к его противоречию с основополагающими принципами германского права, включая, но не ограничиваясь, к нарушению базовых прав.

Если вышеуказанные условия признания исполнены, то иностранные решения по делам о несостоятельности автоматически признаются. Дальнейшие формальности не требуются. При признании все материальные и процессуальные правовые последствия иностранного решения определяются иностранным законом о несостоятельности. Прямым следствием отсюда является то, что управляющий в другой стране вправе предпринимать действия в отношении всех активов должника, находящихся в Германии.

По общему правилу гражданские процессы в отношении отдельных кредиторов продолжаются до тех пор, пока не завершится дело о несостоятельности (параграф 352 Закона). Параграфы 336-343 и параграф 351 содержат исключения из общего правила признания иностранных судебных решений, касающихся банкротства.

Автоматическое признание судебных решений по вопросам несостоятельности не влечет автоматического приведения их в исполнение на территории Германии. Для этого требуется решение немецкого суда. Только если решение иностранного суда признается исполнимым, иностранный управляющий получает право принятия исполнительных мер в Германии на основании этого решения.

Параграф 353 Закона приводит основные правила признания и исполнения иностранных решений в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом (Zivilprozessordnung), а именно с параграфами 722 и 723. Так, суд в Германии может отказать в приведении в исполнение судебного решения, если:

суд, где это решение было вынесено, не обладал должной юрисдикцией по германскому праву; или

приведение в исполнение иностранного решение повлечет в результате очевидное несоответствие основополагающим принципам германского права, включая, но не ограничиваясь, к нарушению базовых прав.

Исключительно территориальное производство по делу (Partikularinsolvenzverfahren) может проводиться без (или до) открытия основного дела в главной юрисдикции, если должник не имеет основного места ведения бизнеса в Германии, чтобы решить вопросы с активами, находящимися в Германии (параграф 354 Закона).

Признание иностранных судебных решений не препятствует проведению отдельных производств по делу в Германии в качестве вторичных, целью которых является определение судьбы исключительно активов в Германии (параграф 356 Закона).

Если иностранное производство по делу в отношении должника уже начато, то в таком случае для открытия производства в Германии не требуется доказательства неплатежеспособности (Zahlungsunfдhigkeit) или чрезмерной задолженности (Ьberschuldung). Открытие основного производства за рубежом является неоспоримой презумпцией фактической необходимости открытия производства по законам ГерманииHeidbrink A. The New German Rules on International Insolvency Law // URL: http://www.abi.org/ (датаобращения: 8 февраля 2016 г.)..

В целом, регулирование процедуры трансграничной несостоятельности в Германии было приведено в соответствие с Регламентом ЕС 2000 г. и долгое время соответствовало ему. Ввиду непродолжительного периода после принятия Регламента 2015 г. на сегодняшний день нет сложившейся практики применения его положений в отношении Германии.

Тем не менее, можно в качестве иллюстративного примера привести одно из наиболее важных дел в немецкой практике касательно рассматриваемой темы.

В деле, рассмотренном Судом Справедливости в 2000 г., германский кредитор попытался привести в исполнение решение французского суда в ГерманииТамже.. Должник, гражданин Германии, который жил во Франции, был освобожден от уплаты долга решением французского суда. Суд постановил, что указанный вердикт подлежит применению на территории германии только в случае соответствия его четырем условиям:

иностранное производство по делу сравнимо с германскими производствами в отношении целей и основополагающих принципов;

компетентный суд имел международную юрисдикцию в отношении должника;

иностранный закон направлен на международное признание; и

правила иностранного закона о несостоятельности не противоречат германскому публичному порядку.

В результате решение французского суда об освобождении от уплаты долга было полностью признано судом, несмотря на то, что минимальный размер выплат, требуемый в соответствии с законодательством Германии, не был учтен.

Франция

Французское законодательство о несостоятельности признает оба подхода (территориальность и универсализм), которые применяются в зависимости от обстоятельств каждого конкретного дела.

Если французский суд обладает юрисдикцией над индивидом или компанией, производство по делу о несостоятельности по общему правилу может быть открыто во Франции. Если больше производств в отношении данного должника не открывалось, то будет применим принцип универсализма, а право Франции будет применяться в отношении всех активов должника, где бы они ни находились. Если же имеет место множественность процессов банкротства, тогда будет применяться принцип территориальности за исключением случаев, когда Франция является членом соответствующих конвенций с иностранным государствомMailly M.The Application of the European Insolvency Regulation in France. Nottingham-Paris: INSOL Europe, 2010. P. 37..

Иностранный управляющий может получить доступ в суды, используя процессуальные нормы французского законодательства. Гражданский процессуальный кодекс Франции (Codedeprocйdurecivile), а именно статья 509, указывает, что иностранные решения, включая решения о несостоятельности, могут быть исполнены после получения экзекватуры от французского суда в отношении активов должника. Для этого необходимо выполнение следующих условий:

Французские суды не должны обладать исключительной юрисдикцией вследствие конфликта юрисдикционных норм;

Подсудность, установленная в ходе разбирательства, должна быть приемлема для французских судов;

Выбор иностранного суда не должен быть мошенническим (запрет forumshopping);

Избранный суд должен обладать необходимыми полномочиями для вынесения решения о несостоятельности; и

Иностранное судебное решение не должно быть мошенническим и не должно противоречить французскому публичному порядку.

При выдаче экзекватуры и определении полномочий иностранных управляющих французские суды могут применять иностранные законы, применимые к иностранному судебному решению о банкротстве. Экзекватура выдается областными судами Франции (TribunaldeGrandeInstance), причем они не оценивают решение иностранного суда по сути, а лишь смотрят на пять указанных выше требований.

Доступ к судам у иностранных управляющих и признание их прав, а также наличия иностранного разбирательства по делу зависит от объема юрисдикции французских судов. Так, они будут обладать необходимыми полномочиями, если или место нахождения должника находится во Франции, или если должник или кредитор являются французскими гражданами (Гражданский кодекс Франции (Codecivil), статьи 14 и 15). Помимо этого, исследования практики показывают, что если должник участвовал в торговых предприятиях или иных предпринимательских делах во Франции, то французские суды также будут обладать необходимой юрисдикциейDupoux C., Nerguararian C. National Report for France, Commencement of Insolvency Proceedings. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 284.. Суд, определяемый в соответствии с основным местом ведения деятельности во Франции, будет компетентным только в том случае, если должник зарегистрирован за пределами Франции.

Являясь членом ЕС, Франция обязана подчиняться Регламентам ЕС по вопросам несостоятельности. За исключением положений Регламентов французское законодательство не предусматривает специального регулирования допуска иностранных управляющих в суды и признания иностранных судебных решений по вопросам несостоятельности. Более того, отсутствует и специальное регулирование открытия вспомогательных производств, следующих за основным иностранным, помимо того, которое предусмотрено Регламентом ЕСТамже. С. 286..

Тем не менее, Франция является членом двухсторонних конвенций о доступе в суды и о признании решений иностранных судов по вопросам несостоятельности с Бельгией, Италией, Монако и Австрией. Эти конвенции наделяют юрисдикцией по указанным вопросам суды государств, в которых должник домицилирован (или имеет зарегистрированный офис). В соответствии с положениями указанных конвенций, решения судов договаривающихся стран взаимно признаются, однако требуется экзекватура для приведения их в исполнение. Наконец, от судов договаривающихся стран требуется отказ в ведении дел о банкротстве, если они уже начаты в другом государстве-члене конвенцииSynvet H.The Exclusion of Certain Creditors from the Law of Collective Proceedings, Perspectives from France and the UK. Oxford: Hart Publishing, 2009. Pp. 167-168..

Действие иностранного судебного решения, вынесенного в одной из стран, не входящих в ЕС, ограничено, если французский суд не принимал участия в его вынесении. Это не препятствует распоряжению должником своими активами во Франции или наложению взыскания на активы внутри страны индивидуальными кредиторами. Управляющий, назначенный судом не из стран ЕС, может предпринимать определенные действия во Франции в данном случае, включая открытие дела или запрос на предоставление обеспечительных мер. Однако, несмотря на такое частичное признание, он обладает крайне ограниченными полномочиями до момента получения экзекватуры или решения суда о признании банкротства в соответствии с РегламентомТамже. С. 171..

После получения экзекватуры иностранный управляющий может начать разбирательство во Франции, включая присоединение и продажу активов должника. Предоставление экзекватуры препятствует открытию обособленного производства во Франции, а если оно уже было открыто, то оно приостанавливается, как и любые другие дела по искам индивидуальных кредиторов. Иностранные кредиторы могут обратиться во французский суд и иметь те же права, что и местные кредиторы.

В том случае, если процессов по делу о несостоятельности несколько (включая ведущиеся во Франции), применяются правила строгой территориальности. Иностранные производства не затрагивают французские активы; взыскание на них могут обратить только французские кредиторыТамже. С. 173..

В качестве примера можно привести широко известное дело BankofCreditandCommerceInternational Case AC 214 [1998] (Re Bank of Credit and Commerce International SA (No 8)), в котором было открыто обособленное производство во Франции, которое касалось только его французского отделения, несмотря на ведущиеся дела за рубежом.

Англия и Уэльс

В Англии выделяются четыре основных типа процедур, связанных с несостоятельностью:

конкурсное управление;

добровольное соглашение с кредиторами;

ликвидация (добровольная или принудительная); и

введение временной администрации.

Необходимо отметить, что термин «банкротство» в Англии и Уэльсе применим только к физическим лицам, в то время как для компаний употребляется термин «несостоятельность»См., напр., Dalhuisen, J.H. Compositions in Bankruptcy.A Comparative Study of the Laws of the E.E.C. Countries, England and the U.S.A. Sitthoff-Leyden, 1968..

Конкурсное управление вводится в тех случаях, когда кредитор обладает обеспечением, покрывающим его требования, и практически все активы должника подпадают под указанное обеспечение. В таком случае вводится управляющий для исполнения выплат кредитору в соответствии с условиями такого обеспечения. Несостоятельность или квазинесостоятельность не является необходимым условием для введения режима управления, если долг не является погашенным, требования кредитора законны и исполнимы.

Конкурсный управляющий действует в качестве агента должника, но в основном ответственен только перед обеспеченным кредитором. Так, управляющий имеет всего три обязательства перед должником и всеми иными кредиторами:

действовать bonafide при реализации активов для выплат обеспеченному кредитору;

получить лучшую возможную цену от такой реализации; и

если управляющий решит руководить бизнесом компании на любой период, он должен делать это с должной осмотрительностью (with duediligence) Case EWCA Civ 1482 [2000] (Medforth v. Blake).

Необходимо отметить, что с 2003 года данный механизм не применяетсяMokal R.J. Administrative Receivership and Administration - Analysis // Current Legal Problems. 2004. No. 57.P. 355..

Добровольные соглашения могут иметь место в соответствии с формальными требованиями и по схемам, закрепленным в Акте о компаниях 2006 г., либо на основании контрактных договоренностейBork R. Rescuing Companies in England and Germany. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 271..

Ликвидация обычно инициируется кредиторами компании, но также может быть начата и по инициативе самой компании, ее директоров и, при определенных обстоятельствах, ее акционеров. Кроме того, компания может быть ликвидирована по требованию члена кабинета министров как нарушающая публичные интересыAlderton J., Antoine A. The EC Regulation on Insolvency Proceedings: Streamlining cross-border Insolvency? The Contrasting Approaches of the Courts in England and France // International Corporate Rescue. 2006. № 3. P. 257..

Введение временной администрации представляет собой механизм, по которому компания реорганизуется и получает отсрочку от действий со стороны кредиторов. Назначение временной администрации может проводиться самой компанией, ее директорами, обеспеченными кредиторами, если их обеспечение покрывает все или почти все активы компании, либо по решению суда. В любом случае за исключением назначения администрации обеспеченными кредиторами компания должна быть несостоятельной или иметь все предпосылки, чтобы стать таковой. После назначения управляющий получает право осуществлять все руководящие полномочия в компании, а совет директоров распускается, если управляющий не решит иначеТамже. С. 258..

Что касается судов, то английское прецедентное право указывает на стойкую традицию содействия и кооперации, чтобы кредиторы за рубежом имели доступ к собственности, находящейся на территории Англии и УэльсаFlannery G. Update on the use and impact of the EC Insolvency Regulation in England and Wales // Insolvency Law & Practice. 2004. 6. P. 67.. Иностранные дела о несостоятельности не исключают открытия аналогичных дел на территории Англии и Уэльса, однако их существование является основополагающим фактором при принятии такого решения. Английские суды отказываются от своей юрисдикции, если посчитают, что в интересах правосудия и для удобства разбирательства достаточно лишь зарубежных рассмотрений.

Отношение английских судов к признанию иностранных судебных решений по делам о несостоятельности является весьма селективным, но в целом базируется на принципах универсализмаТамже. С. 68..

В соответствии с решением по делам BCCI SA &Re BCCI (Overseas) Ltd. Case BCC 787 [1993] (BCCI SA & Re BCCI (Overseas) Ltd.) и Devon&SomersetFarmersLimited Case BCC 140 [1993] (Devon & Somerset Farmers Limited) определение компании для целей Акта о несостоятельности 1986 г. (далее - «Акт») не включает компании, инкорпорированные за рубежом. В деле InternationalBulkCommoditiesLtd. Case EWCH (Ch) 128 [2003] (Re Budget Rent-A-Car International Inc.) судьи не согласились с такой интерпретацией, однако последующие решения сохранили подход, раскрытый в вышеуказанных прецедентах. Значимость таких выводов состоит в том, что если не считать инкорпорированную за рубежом компанию в качестве «компании» по английскому праву, то единственный выход - это ее ликвидация как незарегистрированную.

Указанное территориальное ограничение было несколько смягчено статьей 8(7) Акта, который расширяет понимание компании, включая в определение на законодательном уровне компании, в отношении которых было вынесено решение по делу о несостоятельности в соответствии с Регламентом ЕС. Такой подход был подтвержден и детально рассмотрен в деле BudgetRent-A-CarInternationalInc.Тамже.

Тот факт, что иностранный должник может обладать активами в Англии или Уэльсе не является достаточным основанием для английских судов принять решение о своей юрисдикции по указанному делу. Напротив, в последнее время стало весьма распространенной практикой отказывать в распоряжении о банкротстве, если зарубежный должник не обладает активами в пределах страныMcCormack G. National Report for England. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 234..

По английскому закону иностранное решение может быть приведено в исполнение в Англии по статутному или общему праву. На текущий момент есть три основных документа статутного права, предоставляющие возможность такого приведения в исполнение: Акт об административной юстиции 1920 г., Акт об иностранных судебных решениях (о взаимном исполнении) 1933 г. и Акт о гражданской юрисдикции и о судебных решениях 1982 г. В тех случаях, когда указанные законы не применяются, действуют принципы общего права.

Английские суды признают и приводят в исполнение иностранные решения по вопросам несостоятельности, если они удовлетворяют следующим требованиям:

Иностранное решение окончательное и полное и оговаривает определенную сумму для выплат, а не штрафную неустойку;

Судебное решение было вынесено не на основе мошеннических или недостоверных данных;

Оно не противоречит принципам естественной справедливости и публичному порядку Англии; и

Иностранный суд обладал юрисдикцией длявынесение такого решения.

Основания, по которым английский суд может считать юрисдикцию иностранного суда достаточной для вынесения решения по делам о банкротстве как индивидов, так и компаний, приводятся в Апелляционным судом в деле Adams v CapeIndustriesPlc Case (Ch) 433 [1990] (Adams v Cape Industries Plc).

В случае с физическими лицами компетенция иностранного суда будет зависеть от реального присутствия должника на слушаниях по делу. В вышеуказанном прецеденте суд постановил, что добровольное участие индивида в иностранном судебном процессе, постоянное или временное, а также является ли он резидентом в той стране, являются существенными основаниями для наделения иностранного суда юрисдикцией по английскому праву в соответствии с правилами международного частного права.

В том случае, если рассматривается дело в отношении компании, английские суды оценивают существенную связь корпорации с местом разбирательства путем оценки места нахождения бизнеса в течение как минимального периода или более. Другими словами, необходимо установить тесную связь компании с Англией или Уэльсом.

Решения английских судов по делам о несостоятельности обладают универсальной сферой действия. Вся собственность, которая принадлежала банкроту, где бы она ни находилась, передается его трасти в процессе о банкротствеMoss G. International jurisdiction of Courts in the USA and England.Central Themes and Thoughts. Nottingham-Paris: INSOL Europe, 2010. P. 45.. Схожие правила действуют и в отношении компаний, решения по делам о которых также являются универсальными в отношении передачи всех активов ликвидатору, который обладает правом владения и контроля над собственностью компании вне зависимости от ее местонахождения.

Статьи 426(1)-(3) Акта указывают об обязательном приведении в исполнение решений, вынесенных судом Великобритании, на всей ее территории, включая Шотландию и Северную Ирландию. Существуют, однако, определенные ограничения в отношении собственности, находящейся в разных регионах Великобритании. Например, английский управляющий будет обладать правом действовать в отношении собственности находящейся на территории Шотландии только в тех рамках, в которых это бы делал шотландский управляющий.

Статья 426(4) закрепляет генеральный принцип судебного разбирательства, согласно которому английские суды в отношении дел о несостоятельности обязаны помогать контрагентам в любой части Великобритании, а также в другой «стране или территории». Для этого они могут применять закон о несостоятельности той юрисдикции, в которой такая помощь требуется. Рамки и условия такой помощи определяются правилами международного частного права.

Для целей исполнения указанной выше статьи приводится список таких «стран и территорий»Антигуа, Австралия, Гернси, Бермуды, Ботсвана, Бруней, Канада, Каймановыострова, Фолклендскиеострова, Гибралтар, Гонконг, Малайзия, Монтсеррат, НоваяЗеландия, Ирландия, ЮАР, ОстровсвятойЕлены, Багамскиеострова, ТёрксиКайкос, Тувалу, Виргинскиеострова., большинство из которых входит в Британское содружество наций или являются заморскими территориями.

Английские законы также учитывают положения Регламента ЕС, в частности касательно содействия между управляющими в разных процессах о несостоятельности и обмена информацией. В то же время, например, Модельный закон ЮНСИТРАЛ так и не был принят в Великобритании.

Возросшее за последние годы число трансграничных банкротств привело к увеличившемуся числу запросов о правовой помощи и судебной кооперации. Процедура, предусмотренная Актом, предписывает иностранному управляющему направить петицию в местный суд для выдачи письма с запросом в английские суды.

Английские суды применяют английское право, если их об этом просят, даже если в иностранном законодательстве о несостоятельности отсутствует указание об этом. С другой стороны, могут ли английские суды применять положения иностранного права при отсутствии эквивалентных положений или понятий в английском праве, до сих пор не ясноMossG. Указ. соч. С. 41..

Апелляционный суд в деле HughesvHanoverRuckersicherungsAktiengessellschaft Case I BCLC 497 [1997] (Hughes v Hanover RuckersicherungsAktiengessellschaft) указывает, что при вынесении решения об удовлетворении иностранного запроса в соответствии со статьей 426(4) Акта суд может задействовать свою общую юрисдикцию и:

Применить право Англии и Уэльса в соответствии сАктам и иными законами и регламентами; или

Применить право соответствующего государства в пределах, указанных в пункте 1.

В отношении физических лиц, если соответствующее иностранное право предоставляет возможность общей передачи активов должника его иностранному управляющими, то английские суды будут признавать права администратора на любое движимое имущество должника, расположенное в Англии, при условии, что английские суды не обладают юрисдикцией в отношении должника. В дополнение к этому английские суды будут способствовать признанию юрисдикции иностранного суда, если она имеет экстерриториальный характер. Недвижимое имущество не будет автоматически передаваться администратору, но он может запросить английский суд о назначении его получателем арендных и иных платежей от такого недвижимого имущества, расположенного на территории АнглииMossG. Указ. соч. С. 46..

В отношении компаний английские суды признают решения иностранных судов, если оно было вынесено в месте постоянного нахождения компании, но передача по такому решению имущества, находящегося в Англии, иностранному управляющему исполнена не будет. Вместо этого последний может обратиться в английские суды для вынесения решения о наделении его полномочиями по получению и реализации всех прав в отношении английских активов. При вынесении такого решения суд обязан учитывать тот эффект, который оно окажет на английских кредиторов, и если они будут ущемлены в правах, то суд будет обязан отказать иностранному управляющему в осуществлении контроля над собственностью в Англии. В таком случае открывается вторичное производство касательно спорных активовТамже. С. 47..

Иностранные кредиторы, заявляющие любые свои требования в Англии, должны представить доказательства наличия непогашенного долга и вправе участвовать в распределении имущества. Английские суды должны иметь целью равное распределение имущества между кредиторами, принимая во внимание уже распределенное иностранными судами имущество.

Ограничения, налагаемые главой 426 Акта на английские суды, преодолеваются применением положений Регламента ЕС. Так, показательным примером является вышеуказанное дело ReBudgetRent-A-CarInternationalInc., в котором английский суд использовал положения Регламента для получения юрисдикции над компанией-должником из США.

2. Подходы законодательств Германии, Англии и Франции к проблеме поиска удобного суда (forumshopping)

Оба Регламента имеют целью установить четкие правила определения, в каком государстве будет проводиться разбирательство дел о трансграничной несостоятельности и каким правом оно будет регулироваться. В то же время, гармонизация различных законов в странах-членах ЕС до сих пор не была проведена. Следовательно, все еще существуют существенные различия (например, указанные выше в разборе каждой из стран), которые являются достаточно веской причиной для компаний переносить центр основных интересов в другую страну для достижения максимальной выгоды от применения внутреннего законодательства этого государства. Ниже будет рассмотрен подход Англии, Франции и Германии к рассматриваемой проблеме.

Первым важным аргументом является обязанность руководства сообщать о несостоятельности. В Англии такая обязанность не предусмотрена, и, соответственно, отсутствует ответственность за оттягивание передачи дела в суд. Система основывается на самостоятельности кредиторов, которые должны проявлять такую инициативуJungmann C., Thiessen J.Discussion Report: Restructuring Insolvent Companies in the UK

and in the US // European Company and Financial Law Review. 2008. № 2. Pp. 189-190.. Когда руководитель компании знает или должен знать о неминуемом банкротстве, он может избежать ответственности путем минимизации потерь для кредиторов. Эта концепция основывается на утверждении, что руководитель не имеет обязанности избегания несостоятельности, но, когда она становится неотвратимой, он «связан интересами кредиторов, а не акционеров, поскольку в таком случае кредиторы становятся бенефициарными собственниками компании»Schall A.The UK Limited Company Abroad - How Foreign Creditors are Protected after Inspire Art (Including a Comparison of UK and German Creditor Protection Rules) // European Business Law Review. 2005. № 16. P. 1534..

В Германии ситуация иная. Руководство компании обязано сообщать о несостоятельности. Когда фирма становится несостоятельной или долги серьезно превышают активы, руководство обязано подать уведомление о банкротстве в трехнедельный срок. В случае нарушения данного обязательства руководство лично несет ответственность перед кредиторами за любые потери последних, вплоть до уголовной ответственности. Таким образом, существуют серьезные мотивы для перехода в более гибкую юрисдикцию во избежание персональных требований к директорамWeller M.-P.Forum Shopping imInternationalenInsolvenzrecht // Praxis des internationalenPrivat- und Verfahrensrechts. 2004. № 24. P. 412..

Более того, разные юрисдикции предполагают различные предпосылки для банкротства. В некоторых правовых системах банкротство может быть объявлено только при невозможности выплаты долга в срок (Франция). В других добавляется дополнительный критерий закредитованности компании, когда долги превышают итоговую сумму активов (Германия).

Указанные различия имеют огромное влияние на возможность «тихого спасения», т.е. смены страны без объявления о грядущей несостоятельности. В Германии такие попытки будут приравнены к отложению подачи заявления и повлекут ответственность для руководства, в то время как в других странах они не запрещеныSchall A. Указ. соч.С. 1539.. Английский правопорядок считается одним из самых гибких в Европе именно из-за возможности продолжения деятельности при закредитованности компании, но уже в пользу кредиторов. Это может служить объяснением, почему многие компании выбирают Англию в качестве места переноса деятельности при несостоятельности.

Французское законодательство о несостоятельности подчеркивает необходимость сохранения деятельности предприятия и поддержание занятости. Основной целью французского законодательства о несостоятельности является поддержка фирм и сохранение уровня занятости населения, что влечет за собой невозможность кредиторов повлиять на ход реструктуризации за исключением выдачи необязательных рекомендаций. Несмотря на это, процедура банкротства во Франции считается одной из самых дорогостоящих и длительных и зачастую приводит к ликвидации фирмы-банкротаDavydenko S.A., Franks J.R.Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France,

Germany and the UK //The Journal of Finance. 2008. № 63. Pp. 603-604..

Таким образом, можно сделать вывод, что процесс несостоятельности в странах ЕС за исключением Великобритании все еще негибкий, бюрократизированный и убыточный. Именно поэтому Англия считается лучшей страной для проведения процедур несостоятельности. Лондон даже иногда называют «столицей реструктуризации» из-за желания компаний перенести туда свою деятельность при угрозе банкротстваTilley A.European Restructuring: Clarifying Trans-Atlantic Misconceptions // Journal of Private Equity. 2005. № 99. P. 102..

Еще одной важной предпосылкой для этого процесса является «Добровольная реструктуризация компании» (CompanyVoluntaryArrangement, CVA), которая представляет собой процедуру, регулируемую судом и дающую временную защиту компании от требований кредиторовDavydenko S.A., Franks J.R.Указ. соч. С. 604..

Необходимо отметить, что позиция миноритарных кредиторов в Великобритании весьма слаба, а само производство может быть легко проведено без вмешательства суда путем внесудебного назначения управляющего вместо текущих органов управленияMcCormack G.Указ. соч.С. 169.. Обеспеченные кредиторы приобретают контроль над компанией и вправе распоряжаться ей по собственному усмотрению, в то время как необеспеченные кредиторы практически не получают таких прав и могут претендовать лишь на денежную компенсацию.

Во Франции, напротив, управляющий должен «поддерживать компанию в работоспособном состоянии, сохранять рабочие места и производить выплаты кредиторам» именно в такой последовательностиDavydenko S.A., Franks J.R.Указ. соч. С. 569.. При такой расстановке приоритетов суд обладает правом продажи фирмы за минимально возможную сумму, если этот шаг сохранит рабочие места. Такая позиция делает обеспеченных кредиторов крайне уязвимыми, а их одобрение не требуется ни для продажи фирмы, ни для утверждения плана реорганизации. Весь процесс отслеживает и контролирует суд.

Германское законодательство о несостоятельности предусматривает, что суд назначает управляющего, который следит за деятельностью компании-банкрота и претворяет в жизнь план реорганизации. Большинство голосов обеспеченных кредиторов необходимо для утверждения такого плана. В противном случае компания будет проданаRinge W.-G. Forum Shopping under the EU Insolvency Regulation// URL: http://papers.ssrn.com/ (датаобращения: 2 февраля 2016 г.)..

Что касается физических лиц, то здесь наоборот Франция является крайне популярной юрисдикцией из-за ее режима списания долгов. По законодательству Германии индивид освобождается от долгов через шесть лет, в течение которых любые его доходы выше определенного порога должны идти на погашение требований кредиторов. Для сравнения, французская модель предусматривает моментальное списание долгов в конце судебного разбирательства (в среднем около 18 месяцев) Там же..

Еще больше проблем вносят положения самих Регламентов. Так, статья 26 Регламента 2000 г. предполагает наличие взаимного доверия между судами ЕС, взаимного признания их решений за исключением случаев нарушения публичного порядка. Это порождает механизм, в соответствии с которым стороны могут «соревноваться» в том, кто быстрее пойдет в суд для достижения «полного и неоспоримого признания во всех странах ЕС». Таким образом, кредиторы, которые не могут быстро подать иск в суд, находятся в заведомо проигрышной ситуацииMcCormackG. Указ. соч. С. 186..

В качестве промежуточного вывода можно указать, что поскольку отсутствует полная гармонизация положений внутреннего законодательства и существуют незакрытые вопросы в положениях Регламентов, это влечет ситуацию, позволяющую выбирать удобный суд. Исходя из того, что гармонизация является политически невозможным процессом, можно сделать вывод, что forumshopping никуда не исчезнет и в будущем. Таким образом, необходимо создавать иную систему для борьбы с возникающими проблемами.

Существует несколько достижимых путей предотвращения неправомерной смены центра основных интересов должника. Например, кредиторы при заключении контрактов с должником могут ограничить поиск удобного суда, указав суд и применимое право в случае банкротства. Этот подход не был признан европейской доктриной, поскольку он представляет отсылку к существовавшему на момент его заключения положению вещей и не всегда может ограничивать смену центра основных интересов в будущемEidenmьller H.Der MarktfьrinternationaleKonzerninsolvenzen: Zustдndigkeitskonflikteunter der EuInsVO// NeueJuristischeWochenschrift. 2004. № 57. P. 3455..

Тем не менее, стороны контракта могут договориться о том, что кредиторы должны давать свое согласие на смену центра основных интересов должника, что может существенно ущемлять интересы последнего в случае недобросовестности кредиторов или в случае, когда кредиторы заинтересованы только в собственной выгоде, например, при деликтных обязательствах Там же. С. 3458-3459..

На уровне судов борьба с недобросовестным поиском удобного суда может быть проиллюстрирована решением BundesgerichtshofCaseXARZ 90/96, (1996), Bundesgerichtshof (решение от 20 марта 1996 г.), который указал на то, что смена центра основных интересов будет неправомерной, если заявление о признании банкротом было подано в течение трех недель после такого переезда. Похожего подхода придерживаются и французские суды, однако там для правомерности смены центра основных интересов требуется срок в полгодаDostal B.FranzцsischesInternationalesInsolvenzrecht// URL: http://www.zip-online.de/ (датаобращения: 18 февраля 2016 г.) .

Наконец, в самом Регламенте 2000 г. существует инструментарий для борьбы с поиском удобного суда, однако, несколько неудобный. Так, кредиторы имеют право оспорить открытие производства в порядке судебного надзора, что является весьма дорогостоящим мероприятием, которое к тому же должно быть проведено до открытия основного производства по делуRingeW.-G. Указ.соч..

Что касается Регламента 2015 г., то подробно о регулировании переноса центра основных интересов должника будет описано в соответствующем разделе ниже.

Если же сопоставлять forumshopping с положениями Договора о функционировании Европейского Союза (далее - «Договор о функционировании ЕС») Договор о функционировании Европейского Союза (в редакции Лиссабонского договора 2007 г.) // URL: http://eur-lex.europa.eu/ (дата обращения: 23 марта 2016 г.). Вступил в силу 1 января 2009 г., то необходимо отметить, что понятие «свободы учреждения» (ст. 49 и 54) будет играть в данном сравнении ключевую роль. Так, Договор о функционировании ЕС предусматривает неограниченное право учреждения в пределах ЕС.

Некоторые ученые утверждают, что смена центра основных интересов должника из одного государства ЕС в другое должна защищаться свободой учреждения. Данное правило предлагается применять и в том случае, когда смена центра основных интересов должника используется исключительно для другого режима ведения процедуры несостоятельностиRinge W.-G. Указ.соч.. Эту позицию подтверждает и резолюция Окружного суда Кёльна, который приходит к выводу, что такое поведение нельзя рассматривать как злоупотребление правом, а как законное использование своей свободы учрежденияLocal District Court Cologne 73 IE 1/08 [2008] (решениеот 19 февраля 2008 г.).

Важно помнить, что Договор о функционировании ЕС не различает юридические категории препятствий, которые ограничивают свободу учреждения Case C-210/06 CartesioOktatуйsSzolgбltatуbtот 22 мая 2008 г.,п. 30.. Следовательно, любое препятствие, которое делает свободный выбор места учреждения затруднительным, является возможным нарушением указанной свободыCase C-167/01 [2003] ECR I-10155 (Kamer van Koophandel en Fabriekenvoor Amsterdam v Inspire Art Ltd.), п. 133.. Указанные выводы показывают, что существует скрытый конфликт между Регламентом 2000 г. (а также Регламентом 2015 г.) и Договором о функционировании ЕС.

Негативное отношение к forumshopping приводит к невозможности свободного выбора применимого права, что может расцениваться как ограничение права на свободу учреждения. С другой стороны, фундаментальные свободы могут ограничиваться для целей императивного регулирования в общих интересахCase C-208/00 [2002] ECR I-09919 (Ьberseering v Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC)), п. 92.. Защита кредиторов и работников как раз является общим интересом и производится посредством императивных норм законодательства, которые и легализуют указанные выше ограничения.

Тем не менее, требуется указать, что «исключительные обстоятельства» должны наличествовать для признания forumshopping злоупотреблением свободой учреждения. Например, если центр основных интересов должника перемещается исключительно для целей нанесения ущерба интересам кредиторовRinge W.-G. Указ.соч..

Как можно увидеть, Регламенты придерживаются гораздо более критического подхода к злоупотреблению сменой центра основных интересов должника, нежели Договор о функционировании ЕС. Таким образом, не каждое нарушение положений Регламентов будет злоупотребление свободой учреждения, но, с другой стороны, злоупотребление правом свободы учреждения в отношении дел о банкротстве будет нарушением положений РегламентовEidenmьllerH. Указ. соч. С. 3459..

Наконец, необходимо упомянуть об изменении центра основных интересов должника во временном аспекте, а именно в промежутке между подачей заявления о банкротстве и моментом фактического начала производства по делу.

В деле Staubitz-Schreiber Case C-1/04 [2006] ECR I-701 (Susanne Staubitz-Schreiber)гражданин Германии перенес свой центр основных интересов в Испанию после подачи заявления о признании банкротом, но до открытия производства по делу. Главным вопросом было наличие юрисдикции немецкого суда в данном деле в соответствии со статьей 3 (1) Регламента 2000 г., поскольку должник больше не находился на территории Германии, но фактически жил и работал в Испании.

Bundesgerichtshof передал дело в Европейский Суд Справедливости для вынесения решения по указанному вопросу. Последний решил, что основополагающим критерием будет время подачи заявления. Суд решил, что смена центра основных интересов впоследствии будет идти вразрез с положениями Регламента и указал, что forumshopping является недопустимым. В противном случае кредитором будет сложнее оценивать собственные риски, а должник может попытаться переезжать из одного государства в другое во избежание начала производства по делу. Такие действия сделают рассмотрение дела фактически невозможным. Суд пришел к выводу, что смена центра основных интересов должника после подачи заявления не должна признаваться никогда.

Этот вывод поддерживается и академическими исследователями. Затраты на проведение процесса в месте подачи заявления (например, на назначение управляющего) будут потеряны, если впоследствии должник переедет в другую страну, суд которой получит юрисдикцию по данному делу. Указывается, что «подходящим моментом для установления международной юрисдикции является момент подачи заявления на открытие производства по делу о несостоятельности, … поскольку только данная отсылка поможет избежать поиска удобного суда, чего Регламент прямо пытается избежать»Virgos M., Garcimartнn F.The European Insolvency Regulation: Law and Practice. Hague, Kluwer Law International: 2004. P. 9..

Таким образом, можно сделать вывод, что временем определения местонахождения центра основных интересов должника будет момент подачи заявления на открытие производства по делу несостоятельности. Именно суд, куда подано заявление, будет основным судом в разбирательстве.

Расплывчатость понятия центра основных интересов должника в Регламенте 2000 г. приводит к пробелам в праве и неоднозначности толкования его положений. Учитывая отсутствие гармонизации местных законов о банкротстве, указанная проблема влекла возможность поиска удобного суда, иногда неправомерную.



Выводы

Несмотря на то, что регулирование на уровне ЕС призвано установить четкие правила определения суда и применимого права, гармонизация законодательств на уровне стран до сих пор не проведена. Серьезные различия в подходах к процедуре банкротства в целом и к отдельным её составляющим в частности создают пространство для злоупотребления правом и выбора удобного суда (forumshopping).

Сравнительный анализ регулирования несостоятельности в Германии, Франции и Англии и Уэльсе показывает, что в каждом из государств остаются важные особенности, которые предопределяют ведение процесса.

Так, подход Германии основывается на строгом контроле и ряде запретительных мер. Англия оставляет максимальную свободу как для должника, так и для кредиторов. Более того, даже передача дела в суд является, по сути, факультативной. Франция придерживается дифференцированного подхода: в отношении физических лиц предусмотрены льготные условия банкротства, в то время как для юридических лиц процедура остается сложной и дорогостоящей, поскольку социальные требования в части поддержания работоспособного состояния компании и сохранения рабочих мест являются крайне обременительными.

Эти факторы вкупе с неясным определением понятия центра основных интересов должника влекут возможность поиска удобного суда, что серьезно осложняет положение кредиторов и государственных органов.



Литература

Jungmann C., Thiessen J. Discussion Report: Restructuring Insolvent Companies in the UK and in the US // European Company and Financial Law Review. 2008. № 2.

LoPucki L.M. Courting Failure. Ann Arbor: University of Michigan Press, 2005.

Madaus S. The EU Recommendation on Business Rescue - Only Another Statement or a Cause for Legislative Action Across Europe?, // Insolvency Intelligence. 2014, No. 6.

Madaus S. The EU Recommendation on Business Rescue - Only Another Statement or a Cause for Legislative Action Across Europe? // Insolvency Intelligence. 2014. № 6.

Mailly M. The Application of the European Insolvency Regulation in France. Nottingham-Paris: INSOL Europe, 2010.

Mallon C. The Restructuring Review, 5th ed. London: Law Business Research, 2013.

McCormack G. Jurisdictional Competition and Forum Shopping in Insolvency Proceedings // The Cambridge Law Journal. 2009. № 68.

McCormack G. National Report for England. Oxford: Oxford University Press, 2012.

Mevorach, I. The role of enterprise principles in shaping management duties at times of crisis // European business organization law review (The Hague). 2013, No. 14.

Mokal R.J. Administrative Receivership and Administration - Analysis // Current Legal Problems. 2004. No. 57.

Moss G. International jurisdiction of Courts in the USA and England. Central Themes and Thoughts. Nottingham-Paris: INSOL Europe, 2010.

Nuyts A., Watte N. Transnational Civil Litigation in the European Judicial Area and in Relations With Third States. Bruylant, 2005.

Pieckenbrock A.Das ESUG - fit fьr Europa // NZI. 2012, № 22.

Pottow J.A.E.A New Role for Secondary Proceedings in International Bankruptcies // Texas International Law Journal. 2010, №. 46.

Ringe W.-G. Forum Shopping under the EU Insolvency Regulation // European Business Organization Law Review. 2008. № 9.

Schall A. The UK Limited Company Abroad - How Foreign Creditors are Protected after Inspire Art (Including a Comparison of UK and German Creditor Protection Rules) // European Business Law Review. 2005. № 16.

Scheldon R. Cross-Border Insolvency. Haywards Heath: Bloomsbury Professional, 2015.

Sealy L.S., Milman D. Annotated Guide to the Insolvency Legislation. London, Sweet & Maxwell: 2015.

Smrиka L., Schцnfeld J. Several conclusions from research of insolvency cases in the Czech Republic // Central European Business Research. Vol. 3, No. 1. 2014, March.

Synvet H. The Exclusion of Certain Creditors from the Law of Collective Proceedings, Perspectives from France and the UK. Oxford: Hart Publishing, 2009.

Szaszy I. International Civil Procedure. A. W. Sijthoff, 1967.

Tett R., Crinson K. The recast EC Regulation on Insolvency Proceedings: a welcome revision // Corporate Rescue and Insolvency. 2015. № 8.

Tett R., Spence N. COMI: Presumption, What Presumption? // Insolvency Intelligence. 2004. № 17.

Tilley A. European Restructuring: Clarifying Trans-Atlantic Misconceptions // Journal of Private Equity. 2005. № 99.

Van Zwieten K. Restructuring law: recommendations from the European Commission // Law in Transition (EBRD publication)

Virgos M., Garcimartнn F. The European Insolvency Regulation: Law and Practice. Hague, Kluwer Law International: 2004.

Размещено на Allbest.ru