Историографические основы сравнительного правоведения

Размещено на http://allbest.ru

Контрольная работа

Историографические основы сравнительного правоведения

1.Историография древнего мира

компаративистика правоведение законодательство

Сравнительно-правовые исследования имеют давнюю научную историю. Первые работы в области правовой компаративистики появились в древнем мире. Невозможно определить географическую приоритетность появления сравнительно-правовых исследований: была ли первой компаративистской работой «Политика» Аристотеля, китайская «Книга правителя области Шан», либо индийская «Махабхараба». Но все они, как и другие дошедшие до нас источники, содержат элементы сравнительного анализа государственно-правовых институтов. По большому счету установление приоритетности появления компаративистских правовых работ, как и «чистоты» сравнительного правоведения в исследованиях древнего периода не имеет сегодня большого практического значения. Древний период развития правовой компаративистики интересен для нас, так же как и первозданная природа, не тронутая человеком, но предназначенная для него. Первые сравнительные исследования не имели развитой научной формы и строгих методологических правил, но они содержали глубинные выводы о правовом устройстве общественной жизни, что разумно согласовывалось с природой человеческого бытия.

Как удавалось исследователям того времени проникнуть в суть и форму правовой материи? Наверняка ответ кроется в самом сознании - менее затронутом на тот период инстинктами человеческого естества.

Древний период развития сравнительного правоведения заложил основы современной методологии как искусства сравнения. Сама же исследовательская работа того времени представляла собой искусство сравнивания, что помогло дать такие простые и одновременно мудрые выводы относительно государственно-правового устройства.

Большинство компаративистов считает, что родиной сравнительного правоведения являются Древняя Греция и Древний Рим. Исследователи указывают, что сравнительный метод использовали в своей законодательной практике Солон и Ликург, а римский претор перегринус, применяя jus gentium, практически осуществлял заимствование иностранного права, применяя правовые нормы к лицам, которые не были римскими гражданами [69, с. 188].

Основоположником применения компаративного метода в правовых науках также традиционно называют Аристотеля, который, как известно, преподавал сравнительную политику. Его главный труд - трактат «Политика» был основан на сравнительном анализе 153 конституций греческих городов-государств [70]. Аристотель действительно существенно расширил географию сравнительно-правовых исследований [71, с. 16]. Но главной в «искусстве сравнивания» конституций и законодательств многочисленных государств и полисов была квинтэссенция сравнения - идея справедливости. Аристотель называет справедливость «высшим благом», а в качестве мерила справедливости определяет право [72, с. 15]. Данной квинтэссенции следует и подчиняется вся технология достижения этого высшего блага - выделение властей, методы управления и т.п. Остается неизменным объект исследования - идея, определяемая в данном случае как справедливость.

Аналогичной методики сравнивания придерживался и Платон. Квинтэссенцией его исследований являлась мысль об идеальном государстве с идеальными законами. Сравнивая законодательства Крита, Персии, Египта, целого ряда греческих городов, Платон ставил целью определить понятие идеального закона, исследуя, что в «законах правильно по природе и что ошибочно» [73]. Платон также касался технологии создания идеального государства и идеальных законов за счет надлежащего устройства судебной власти [74], добровольного принятия законов [73] и т.п. Технологии сравнения Платон использовал на основе определенной им квинтэссенция - идеи правильного государства и соответствия ему аналогичных законов.

Идейной основой сравнительных исследований Страбона являлась категория свободы, представленная в работах мыслителя как «высшее благо государства» [75]. Основным объектом в «Географии» Страбона выступает законодательство древнего Крита. Данный объект сопоставляется с законодательством различных стран, включая Индию, законы которой, по мнению исследователя наиболее близки правопорядку Крита. Сравнению подлежат не только законы, но и обычаи племенного происхождения. В частности, Страбон проводит сравнение обычаев иберийских племен с законодательством Греции. В результате многочисленных сравнений Страбон формирует представление о правовой панораме современного ему мира. Но, применяя и определенным образом формируя технологии сравнительного исследования, Страбон не ограничивается простым сопоставлением элементов законодательства различных стран и народов. В основе его сравнительной технологии лежат элементы правового заимствования, ради чего и проводится само сравнение. Так, Страбон находит много общего в законодательствах египтян, греков, иберийцев. Причину сходства он видит в заимствовании нормативных правил этими и другими народами и правителями. Но Страбон в применении сравнительных технологий идет дальше даже такого результативного методологического открытия как правовая рецепция компаративных правовых элементов. Он говорит о некоем «общем законе», по которому должны жить все страны и народы. «Объединенные в гражданские общины они живут по общему закону... Закон же этот двоякий, так как исходит или от богов, или от людей» [75, с. 426-427]. Сегодня можно предположить, что Страбон выдвигал идею возможности существования всемирного права, к которой привела его разработанная методология макросравнений, проводимых на уровне правовых систем. Имя Страбона, как и его работы были не заслуженно забыты юристами-компаративистами. Хотя, как представляется, исследовательская деятельность мыслителя носит поистине революционных характер для развития сравнительных технологий в праве.

Касаясь сравнительно-правовой историографии Древнего Рима и Древней Греции, стоит упомянуть и другие не менее значимые для сравнительно-правовой науки работы мыслителей данного региона. Древнегреческий философ Теофраст в своей работе «О законах», которая, к сожалению, дошла до нас лишь во фрагментарном виде, говорит о применении неких общих принципов, формирующих национальный правопорядок [76, с. 78]. Сравнивая национальные правопорядки, Теофраст отделяет от этих принципов, нормы, противоречащие принципиальным положениям, определяющим природу того или иного правопорядка. Таким образом, философом была предпринята первая попытка классификации национальных правовых норм на основе применения сравнительного метода, исходя из сущностных компонентов, определяющих специфическую природу того или иного национального правового организма. Метод, примененный Теофрастом, впоследствии нашел широкое применение в сравнительной юриспруденции. Методология Теофраста явилась основой для определения самого предмета сравнительно-правовой науки, под которым понимались не случайные, а устойчивые закономерности развития правовых компонентов разносси- стемного происхождения.

Определенный вклад в развитие компаративистских правовых воззрений внесли и публичные деятели, что характерно для данного этапа развития научных представлений о сравнительном правоведении. Так, Гай Юлий Цезарь в своем произведении «Записки о галльской войне» широко применяет метод сравнения, описывая обычаи, нравы и законы бельгов, аквитанов и кельтов [77]. Институции Гая вообще долгое время рассматривались в качестве учебника по римскому праву, где первые главы этого нормативного документа были изложены в сравнительно-правовом плане [78, с. 22].

Гай Саллюстий Крисп в своих произведениях «История», «Война с Югуртой», «Заговор Катилины» также применял метод сравнительного анализа, описывая нравы и обычаи, нормативно определяющие поведение членов общества того времени [78, с. 28].

Вместе с тем, было бы ошибочным полагать, что только античная наука обращалась к методу сравнительных исследований в праве. Как верно отмечает М.Н. Марченко, «идеи применения сравнительного метода в изучении государства и права, различных общественно-политических явлений, институтов и учреждений были на вооружении исследователей- теоретиков и практиков не только всегда, но и везде» [78, с. 17].

Китайские источники свидетельствуют о широком применении метода сравнительного исследования различных правовых культур, как самого дальневосточного региона, так и правовых систем другой географической принадлежности. Большой вклад в развитие сравнительного правоведения внес китайский историограф Сыма Цянь. Практически все его работы носили сравнительно-правовой характер - описывал ли он историю Поднебесной, или сравнивал законы Китая с обычаями других народов [79, с. 35]. Исследуя историю Китая, Сыма Цянь особое внимание обращает на методы и формы правления китайских правителей. Особым предметом его исследования становится сопоставление режимов правления Гуана Чжуна в княжестве Ци и Шана Яна, первым воплотившим идею тоталитарного государства. Нужно сказать, что вся древнекитайская сравнительно-правовая историография имеет государ- ствоведческий характер. Правовые элементы, хотя и являлись составными частями компаративистской работы китайских исследователей, но носили характер второстепенный к государствоведческим элементам. Можно сказать, что древнекитайская практика сравнения заложила основы сравнительного государствоведения.

Часто идейным основоположником китайской сравнительной юриспруденции называют Конфуция, который, по словам его учеников, пребывая в какое-либо государство, «хотел узнать о методах правления» [80]. Правда, Конфуций всегда руководствовался правилом исследования письменных текстов, в которых описывались эти методы правления, в крайнем случае - изучал устные советы мудрецов, не слишком доверяя иным источникам. Конфуций, так же как и его последователи, большое внимание уделял вопросам государственного устройства. Правопорядок становился объектом исследования лишь в связи с изучением государств, что было основным предметом исследования китайских философов. Квинтэссенцией китайской компаративистики в праве выступала категория «Дао» - должного пути, которому должны следовать и общество, и правители. Правда, данная квинтэссенция носила идеалистический характер, поскольку даже сам Конфуций утверждал о предопределенности неосуществимости Дао-Пути.

Наибольшей правовой направленностью характеризуется Книга правителя области Шан, появившаяся в IV веке до нашей эры. Она содержит сравнительное изложение различных правопорядков. В сравнительном аспекте рассматривается и положение закона в различных странах, выводится понятие «ясного закона» как противоположности «неумных правителей» [81, с. 212]. Правда, в представленных трактатах

Шаня Яна, можно сказать, больше сравнительной этики, нежели сравнительного правоведения. Может поэтому восточная юриспруденция редко упоминается в историографии в сравнительно-правовом контексте, а имеющиеся упоминания касаются в основном одного источника - «Книги правителя области Шан».

Особое значение для развития сравнительно-правовых идей в древности имел регион Месопотамии. Там не сохранилось достаточного числа каких-либо письменных источников доктринального сравнительно-правового плана, но в достаточном количестве представлены элементы правовых культур, имеющих рецепционное переплетение, что говорит о широком практическом изучении в этом регионе иностранных нормативных регуляторов и их заимствовании. Так, исследователи обнаруживают большое сходство законов Хаммурапи с законами царства Эшнунны [82, с. 81]. Также указывается, что по мере развития правовых систем месопотамского региона «общность законов, издаваемых в различных государствах Месопотамии, не только не уменьшилась, а наоборот, еще больше возросла» [78, с. 81]. Исследователи говорят и об определенном совершенстве юридической техники в данном регионе, которая развилась лишь в результате изучения, обобщения и комплексного заимствования правового опыта разных стран. Таким образом, научный вклад представителей древней Месопотамии в развитие идей сравнительного правоведения носил прагматичный характер и был направлен на практическое воплощение достижений применения сравнительного метода, а источники, по которым мы можем судить о таком вкладе, носят не доктринальный, а нормативный характер. К ним относятся Законы царя Ур-Намму, Законы Липид-Иштара, Законы царя Билаламы царства Эшнунны, Среднеассирийские законы и, конечно же, Законы царя Хаммурапи. По этим источникам мы можем судить о практической рецепции правовых элементов, основанной на применении метода сравнительного анализа правовых источников.

Историографический правовой анализ сравнительно-правовых источников древности показывает, что все они не носили ярко выраженного системного характера и являлись эпизодическим выражением практических потребностей в формировании законодательств собственных государств. Исключением из данного правила являлись труды выдающихся мыслителей того времени, которые во многом опередили ход истории. Имена этих представителей знает не только правовая наука.

Развитие сравнительного правоведения в древности говорит о первичности практического элемента в использовании сравнительноправовых знаний, пусть и не носивших на тот момент системного характера. Это подводит нас к тезису об изначальной практико-прикладной направленности развития сравнительно-правовой науки, что выражалось в формах правовой рецепции иностранных нормативных регуляторов и в применении иностранных норм на территории государства. Данные составляющие были положены в основу определения концептуального тезиса, что сравнение не может существовать ради сравнения, и что оно должно носить практико-ориентированный характер.

2.Средневековая историография

Следующим этапом в развитии сравнительного правоведения является период средневековья. По определению компаративистов, «после расцвета науки и культуры рабовладельческой эпохи сравнительный метод был надолго забыт», а метафизический метод, который господствовал в средние века, определял взгляды на все явления «как на застывшие, раз навсегда данные, неподвижные, не находящиеся во всеобщей взаимосвязи» [83, с. 16]. Мы уходим от полемики по поводу истинного определения и значения так называемого «метафизического метода». Заметим лишь только, что метафизика средневековой методологии сделала для сравнительного правоведения значительно больше, чем современный «диалектический» хаос разрозненных понятий и наук, их «формирующих». Именно в период средневековья было проведено наибольшее количество правовых заимствований и наиболее значимое из них - рецепция римского права. Метафизика помогла праву и правовым системам, его формирующим, посмотреть на себя со стороны в состоянии определенного диалектического покоя. Это вовсе не означало, что в правовом развитии отсутствовала всякая диалектика.

Период средневековья характеризуется появлением выдающихся работ о рецепции и возрождении римского права, философии права, формировании и классификации правовых систем. В Англии появляются две замечательные работы Д. Фортескью - «О похвале английским законам» [84] и «Управление Англией» [85]. В этих трудах впервые было проведено сравнение английских и французских законов, а, по сути - проведено концептуальное различие англосаксонского и романогерманского права. Позже Г. Струве и Ф. Стрик представили сравнительное исследование римского и немецкого права [76, с. 79].

В работе Х. Гермейна «Доктор и студент» проведено сравнительное исследование канонического и общего права, что приветствовалось католической церковью, которая, как видно из отношения ее к рецепции римского права только одобряла этот процесс диалектического внедрения по сути чужеродных правовых регуляторов [86].

Работа В. Фулбеке уже касалась сравнительного анализа трех систем - общего, канонического и гражданского (по сути континентального) права [87].

Значительным представляется вклад немецкого исследователя Р. Иеринга, который был активным сторонником правового заимствования. Он говорил о двух сторонах рецепции - «заимствовании извне» и «внутреннем присвоении», что составило научную основу для дальнейшего развития обоснованного правового заимствования, лишенного влияния грубого механицизма [89].

Большой вклад в развитие сравнительного направления правовых исследований рассматриваемого периода внесла и белорусская юриспруденция. Прежде всего, речь идет о создании первых в европейском регионе сводов законов, изданных в виде статутов Великого княжества Литовского 1529, 1566 и 1588 годов. В разработке статутов принимали участие представители многих правовых школ Европы - доктор права, испанец Петр Роизий, виленский войт Августин Ротундус, доктор права «кустош» виленский Станислав, Вацлав Чырка из Волковысска, Франциск Скорина. Позже в Беларуси сформировалась целая плеяда деятелей, на основе сравнительного анализа разрабатывавших юридическую теорию, связанную с практической подготовкой кодексов и других сводов законов. К числу видных представителей этой школы принадлежат Н. Радзивилл Черный, О. Волович, Л. Сапега, А. Олизаровский, А. Волан.

Как сама разработка Статутов, так и практическая деятельность по их применению и толкованию были основаны на правовом опыте европейских стран, который был основным объектом сравнительного анализа и практическим материалом для осуществления правовых заимствований. Необходимо особо отметить, что предметом правовой рецепции становились не только нормы, большинство которых имело обычноправовое происхождение, но и доктринальные компоненты в виде канонических традиций, правовых идей, специальных юридических теорий.

Заметный вклад в развитие сравнительного правоведения того времени внесла академическая школа преподавания юридических наук, которая была открыта в Вильно в 1562 году. В Виленской академии были созданы четыре кафедры правовой направленности - две кафедры гражданского права и две кафедры канонического права. Достаточно вспомнить, что преподавание права в других известных университетах началось намного позже - в Оксфорде с 1758 года, а в Кембридже с 1800 года. Естественно, что преподавание права в тот период велось в рамках догматического познания нормативной основы, в которую все активнее внедрялись элементы теории естественного права. Главным по сути своего исследовательского направления оставалось сравнительное изучение нормативных и доктринальных правил, сложившихся в европейском регионе, включая исследование римского рецепиированного права.

Вся история средневековой сравнительной юриспруденции говорит нам о формировании доктринального компонента сравнительного законодательства, как в то время называлась современная наука сравнительного правоведения. Само это название говорило о формировании сравнительно-правовой школы, способствующей созданию нормативного потенциала, достаточного для формирования законодательного (нормативного) звена правовой системы. Работы известных названных нами мыслителей также были во многом сориентированы в сторону практической компаративистики. Во многом это объяснялось влиянием идей мыслителей древности, которые создали гениальные образцы устройства справедливого общества, построенного на правовой основе.

Можно сказать, что в период средневековья была создана догматика сравнительного анализа правовых элементов разного уровня, что в последствие определило систему объектов сравнительного правоведения. Конкретные сравнительные исследования поставляли материал для доктринального осмысления процессов правового характера, происходивших в разных странах. И хотя широкого восприятия зарубежных идей не наблюдалось, заимствование конкретных нормативных компонентов происходило постоянно. Одновременно не могло не осуществляться и заимствование доктринальных компонентов, в частности касающихся толкования, применения права, оценки фактов, лежащих в основе разрешения юридического дела.

Активно шел процесс и применения иностранного права. Достаточно вспомнить итальянскую теорию статутов XIII-XV веков, французскую доктрину применения коллизионных норм XVI века [89, с. 122-126].

3.Историография Нового времени

Формирование догматической основы сравнительного законодательства стало подходить к своему логическому завершению в XVII веке. Итоговая формула данного этапа была определена в работе Ф. Бэкона «О достоинстве и приращении наук»: чтобы познать истинную ценность права, необходимо освободиться от «цепей» национального права, поскольку собственное право «не может служить критерием оценки себя самого» [76, с. 79]. В последствии эта формула определила философию использования сравнительного метода в праве, который стал рассматриваться как некая теоретическая ценность, а не только лишь как практический инструмент изменения нормативных регуляторов и средство удовлетворения любопытства отдельной касты юристов- компаративистов. Первым о собственно теоретической ценности сравнительно-правового метода заговорил П. Хуго из Геттингена. Его взгляды были поддержаны сторонниками естественного права С. Пу- фендорфом, Г. Гроцием, Ш. Монтескье. Начинался новый этап в развитии сравнительного правоведения, который характеризовался тем, что сравнительная догматика законодательства начинает изменяться за счет систематического использования сравнительного метода при описании позитивного права государств. В этом процессе определения естественного права сравнительная догматика представлялась как эмпирическая данность естественно-правового состояния общества и государства, что произошло именно благодаря «сравнению позитивного права всех стран [76, с. 79].

Свой вклад в развитие сравнительного правоведения рассматриваемого этапа внесла и белорусская правовая школа. Белорусская сравнительная юриспруденция не отличалась в своей методологической ориентированности от других школ Европы. В основном проводилась работа по практическому использованию сравнительного метода при описании зарубежного законодательства и сравнении его с собственной системой законодательства. Так, известный преподаватель истории и правовых дисциплин монашеского ордена пиаров Теодор Островский активно изучает английское право. В 1786 году он переводит известную книгу английского ученого В. Блэкстона «Английское уголовное право». Причем он не просто переводит данный фундаментальный труд, но и дополняет его своими комментариями и целым рядом примечаний. Книга Т. Островского «Гражданское (цивильное) право...» издается в 1797-1802 годах на немецком языке. Такая компаративистская преемственность характерна для правовой белорусской науки того времени. Практический компонент сравнительной юриспруденции использовался непосредственно и при осуществлении нормотворческой деятельности. Так, сейм Речи Посполитой в 1768 году, проводя кодификацию права, постановил «исправить» законодательство, используя нормы прусского права, литовского статута, цивильного римского права, «иных всяких чужих правовых норм» [35, с. 28]. Этому решению предшествовала активная подготовительная работа по изучению зарубежного законодательства, его сравнительного описания, что можно наблюдать по характеру опубликованных работ К. Нарбута, И. Стройневского, И. Хрепто- вича, которые принимали самое непосредственное участие в разработке законодательства. Позже сравнительные исследования явились основной формой изложения действующего законодательства и его оценки в существующих правовых системах. Активная роль в этой исследовательской работе принадлежала Т. Чацкому, С. Линде, И. Раковецкому, которые заложили методологический фундамент исследования правовых систем прошлого и современности [90-101].

Особенно развитой была сравнительно-историческая школа белорусской юриспруденции, представленная видными учеными того времени - И. Даниловичем, Ф. Нарбутом, Ю. Ярошевичем, И. Лелеве- лем, которые восстановили сравнительно-правовые традиции государственно-правовой истории Беларуси, определяя ее своеобразие на юридической карте мира [102-105]. Существовала и критика изложенных данными исследователями взглядов, в частности по поводу их взглядов на происхождение Великого княжества Литовского. В полемике участвовали также видные деятели того времени - О.В. Турчинович,

М.О. Коялович. Но это нисколько не умалило значения и роли белорусской сравнительно-правовой науки, пополнившей мировую сравнительно-правовую науку своими концептуальными исследованиями.

Рассматриваемый этап характеризуется особенным ростом количества сравнительно-правовых исследований, как отраслевой, так и теоретической направленности. Причем в различных регионах конкретное «исполнение» сравнительно-правовой тематики было неодинаковым как по предметной сфере сравнительного правоведения, так и в части объектного восприятия юридического мира.

В Германии и России сравнительное правоведение имело ярко выраженный исторический характер. Огромное значение для сравнительно-правовой науки Германии сыграла гейдельбергская школа, яркими представителями которой были А. Тибо, Л. Цахарие, К. Миттер- майер, Э. Ганс. Выдающаяся работа Э. Ганса «Наследственное право во всемирно-историческом развитии», несмотря на свою отраслевую направленность, положила начало теоретико-философскому осмыслению сравнительного правоведения, и стала основой для развития собственно теории сравнительно-правовой науки. Причем, данная теория, как видно уже из самого названия работы, не была лишена и прикладного применения. Появление данной работы явилось своего рода революционным событием в истории сравнительного правоведения, и дало повод исследователям говорить, что «появление этой книги является днем рождения современного сравнительного правоведения» [106, с. 114].

Сравнительно-правовая школа Германии не была лишена и другой крайности - тенденциозным ориентированием сравнительного метода на удовлетворение практических сиюминутных потребностей развития национальных систем законодательства. На таких позициях стоял К. Миттермайер, который предлагал использовать сравнительноправовой метод всего лишь в качестве средства законодательной техники [107, с. 20].

Двойственный подход к сравнительно-правовой проблематике был присущ и российской историко-сравнительной школе права. С одной стороны, шел активный процесс разработки методологии сравнительного правоведения. Известными исследователями в области теоретической сравнительной юриспруденции были П.Г. Виноградов, Н.П. Загоскин, М.М. Ковалевский, Н.М. Коркунов, В.И. Сергиевич, Ф.В. Тарановский, Г.Ф. Шершеневич и целая плеяда представителей исторической школы права. В историческом сопоставлении правовых систем В.И. Сергеевич выявлял законы развития общества [108]. М.М. Ковалевский обосновывал отказ от простого схематического сравнения разных правовых систем и необходимость «видеть причинную связь между законодательством известного народа и суммою тех общественных явлений, при которых оно развивалось» [109, с. 3]. П.Г. Виноградов пошел дальше своих коллег и предложил создать некую синтетическую юриспруденцию, которая в его понимании изучала бы «право во всей совокупности его проявлений и взаимосвязей» [107, с. 32], что явилось прообразом создания всеобщей теории права и всемирного права.

С другой стороны российская сравнительная юриспруденция во многом оставалась на позициях практико-прикладного использования сравнительного метода. Так, известный ученый Н. Максимейко рассматривал сравнительно-историческое правоведение, прежде всего в качестве средства получения практических результатов, к которым он в частности относил - разъяснение памятников права национального правовых систем, определение причин правовых явлений, заимствования правового характера [110]. Г.Ф. Шершеневич говорит о том, что сравнительное правоведение необходимо для того, чтобы определить «какие изменения следовало бы сделать в существующем гражданском порядке», предлагая использовать для этого изучение образцов зарубежного законодательства [111].

Двойственным характером относительно подходов к развитию теории сравнительного направления правовых исследований отличались и другие сравнительно-правовые школы данного периода, которые в отличии от немецкой и российской школ не делали ставку на сравнительно-историческое изучение права. Особой прагматической направленностью отличалась французская компаративистская школа. Созданное в 1869 году Общество сравнительного законодательства, куда входили видные ученые-юристы того времени, основную цель своей деятельности видело в практической помощи юристам в изучении и применении иностранного законодательства. Неслучайно с 1875 года Общество начало издавать Ежегодники практической направленности - «Ежегодник зарубежного законодательства» и «Ежегодник французского законодательства». При Министерстве юстиции Франции создается специальный Комитет иностранного законодательства. В результате чего основная деятельность французских юристов-компаративистов того времени в основном была сведена к переводам и комментированию иностранных кодексов и других нормативных актов.

Но нужно заметить, что французская школа сравнительного права как активно пришла к прагматизму использования сравнительно - правового метода, так же и активно перешла на позиции теоретической сравнительной юриспруденции. Это объяснялось тем, что французские исследователи под влиянием количества конкретных исследований быстрее всего осознали фрагментарность такой сравнительной науки, которая без развитой методологической составляющей не имела серьезных шансов на дальнейшее развитие. Во Франции начинается реформация прагматизма сравнительной юриспруденции, которую возглавил Р. Салейл. Именно он выступил одним из основных организаторов

I Международного конгресса сравнительного права в 1900 году, ознаменовавшим начало нового качественного этапа в развитии сравнительного правоведения.

4.Историографические основы источников XX столетия

На Международном конгрессе в Париже были подведены итоги развития сравнительно-правовой мысли на протяжении того длительного времени, когда сравнительный метод превращался в сравнительное направление правовых исследований, а затем робко - в самостоятельную науку сравнительного правоведения. Именно в рамках работы секций данного симпозиума были определены приоритеты дальнейшего развития сравнительного правоведения, которые, прежде всего, касались теоретикометодологических составляющих правовой компаративистики.

Итогом работы конференции стали материалы конгресса, являющиеся своего рода программными документами развития сравнительного правоведения [2]. Центральной проблемой, послужившей предметом обсуждения на Конгрессе, был вопрос о научном статусе сравнительного правоведения. К этому обсуждению научную общественность подвела вся предыдущая история развития методологических компонентов сравнительного направления правовых исследований. Большинство компаративистов придерживались позиции придания сравнительному правоведению самостоятельного научного статуса и вели речь о науке сравнительного правоведения. Но для этого необходимо было разработать и иметь теорию данной научной дисциплины, что к началу XX столетия еще достигнуто не было. Кроме того, научные исследования в области предметного определения сравнительного правоведения сдерживались представителями английской школы, которые считали сравнительное правоведение не наукой, а методом познания правовой материи, применяемым во всех без исключения отраслях правоведения. Об этом представитель англосаксонских правовых систем Ф. Полок прямо заявлял и на самом Конгрессе, высказывая позицию всех англосаксонских компаративистов, которые, кстати, делегировали на данный форум лишь одного своего представителя.

Вместе с тем, вопрос о предмете и объекте сравнительного правоведения был основным вопросом методологического плана, от решения которого зависело дальнейшее развитие сравнительного направления правовых исследований. Необходимо было определиться в автономном характере правовой компаративистики, в противном случае сравнительные исследования снова продолжали бы истощаться в своих бесконечных микросравнениях [112, с. 120]. К сожалению, проблема определения предмета сравнительного правоведения ни на данном форуме, ни долго после него решена не была. Большинство исследователей перешли на позицию отказа от бесплодных, по их мнению, споров о предмете сравнительного правоведения, обратив особое внимание на насущные практические задачи, которые может выполнить сравнительно-правовой метод [83, с. 7].

Основной причиной, по которой не была решена научная проблема определения предмета сравнительно-правовой науки, явилась слабость методологических подходов по разграничению предмета и объекта сравнительного правоведения. Как известно, методология не была в почете у представителей англосаксонской юриспруденции, которые одновременно продолжали играть важную роль в научной судьбе сравнительно-правовых исследований. Континентальная школа оказалась неготовой к созданию интеграционной теории научного плана и продолжала заниматься классификациями правовых систем вместо того, чтобы предпринять шаги к определению единых критериев этой классификационной работы, определив правовую семью в качестве категории, объединяющей, а не дифференцирующей национальные правовые системы. Речи о типологической модельной характеристике на тот момент не шло. Это естественно не позволило определиться и в самом главном вопросе - предметном определении сравнительно-правовых исследований. Континентальные компаративисты запутались в собственных классификациях, которых на тот момент существовало большое множество. Практически все эти классификации и определенные классификационные ряды в виде правовых систем, отраслей права и даже систем законодательства попробовали себя в роли предмета сравнительного правоведения. Естественно, что ничего результативного из этого не вышло, поскольку всякий раз тот или иной объект занимал место истинного предмета сравнительно-правовой науки, который необходимо было рассматривать в качестве определенных закономерностей функционирования объекта сравнительно-правовой науки.

Последовавшие после конгресса исследования попытались преодолеть предметно-объектный дуализм в определении сравнительного правоведения. Но эти работы также не носили глобального методологического характера, а были направлены на развитие взглядов представителей региональных школ, отстаивавших свою позицию относительно самостоятельности статуса науки сравнительного правоведения. Так в период с 1900 по 1914 годы во Франции действовало двенадцать кафедр сравнительного правоведения. Но сами сравнительные исследования, проводившиеся на них, касались не научного познания иностранного и международного права, а более углубленного изучения самого французского права, о чем говорит и характер работ, изданных в то время [107, с. 37-38].

В Швейцарии выходит работа Э. Рогэна «Курс сравнительного гражданского права», изданная семью томами [113], которая так и не была признана за рубежом. Теоретическую работу «Функции и метод сравнительного права» издает Г. Созер-Холл [6]. Но ее объем не дал возможности оценить истинное значение тех идей, которые выдвигал ученый.

Итальянская компаративистская школа также не была исключением в регионализации сравнительно-правовых концепций, хотя представителями этого региона являлись видные компаративисты, внесшие значительный вклад в развитие доктрины сравнительного права. К их числу можно отнести Ф. Гальгано, Ш. Мараи, Г. Ротонди, Ф. Фонтана, Т. Аскарелли.

Тенденции методологической разобщенности характеризовали весь период развития науки сравнительного правоведения в первой половине XX столетия. Каждая компаративистская школа в отдельности сделала достаточно много в методологическом и общем теоретическом плане. Но в целом методологическая составляющая данной науки не была представлена в едином теоретико-методологическом основании, представлявшим собой безусловное основание существования самостоятельной научной дисциплины.

Важный вопрос о методе сравнительно-правовой науки ставился также достаточно осторожно. Существовало мнение, что «науки, вынужденные заниматься собственной методологией - больные науки» [76, с. 48]. Это утверждение было бы справедливым, если бы сам сравнительный метод, как и практиковалось в течение долгого времени, рассматривался сам по себе, можно сказать, как вещь в себе, замыкаемая на практических потребностях национальных правовых систем, либо потребностях самой науки. К сожалению, сравнительный метод не рассматривался в системе общего компаративного отношения, в котором находятся все сравниваемые и предполагаемые для сравнения объекты. В период методологической разобщенности научных школ об этом не могло быть и речи. Пальму первенства могли держать лишь философы, которые слабо контактировали с правоведами. Работа Г.В.Ф. Гегеля «Философия права» (1821 г.) была классическим и уникальным симбиозом философского и правового компаративных начал в праве, которым, к сожалению, не воспользовались компаративисты-юристы того времени.

Определенную пользу для развития теории сравнительного правоведения сыграла идея «всемирного права», которую поддерживали многие компаративисты рассматриваемого периода. Но их деятельность была направлена не на разработку методологической и теоретической основы для создания такого «вселенского права», а, как правило, на создание организаций, которые этим будут заниматься. Нужно заметить, что в начале XX века создается большое число, если можно так сказать, компаративистских организаций. Но по причине отсутствия генеральной методологической идеи объединения национальных законодательств, деятельность этих организаций была сведена к уровню опять же конкретных практических потребностей развития национальных законодательств. К числу таких организаций относятся - Международный институт по унификации частного права (создан в 1928 году), Международная ассоциация уголовного права (основана в1924 году), Институты сравнительного права в Париже и Лионе, и даже Международная академия сравнительного права (основана в 1924 году), основной целью деятельности которой предусматривалось сравнительное изучение права стран всего мира в исторической перспективе его развития [114, с. 434]. Названные и многие другие подобные организации сумели формально объединить компаративистов всего мира, основная творческая активность которых, направленная именно на принципиальное методологическое восприятие сравнительного правоведения как самостоятельной науки, началось только после Второй мировой войны.

В этот период начинается формирование единых подходов к определению теоретических и методологических основ правовой компаративистики. Причем к данным традиционным составляющим сравнительно-правовой науки присоединится теория правовой рецепции, можно сказать теоретически забытой со времен ренессанса римского права. Особую теоретическую форму приобретают подходы относительно определения правовых семей в виде общностей однородных групп правовых систем, определяющих в каждом конкретном случае типологическую характеристику национальной правовой системы с точки зрения ее принадлежности к определенной семье права.

Теория сравнительного права начинает выходить за рамки отраслевых юридических наук. Так называемые «мини-теории», разрабатываемые в рамках, как правило, частного права, теперь затрагивают широкий спектр и отраслей публичного права, что делает сами сравнительно-правовые исследования комплексно ориентированными, направленными на исследование самого широкого круга проблем правового характера безотносительно к тем или иным отраслям права.

Определенное влияние на развитие послевоенной правовой компаративистики оказал и региональный политический передел мира, в результате чего, во-первых, сместились центры компаративистской правовой науки, во-вторых, образовались новые правовые системы, с которыми необходимо было выстраивать особые отношения, как, например, с правовыми системами так называемого социалистического права, число которых после Второй мировой войны значительно возросло.

Рост числа правовых систем определил необходимость выработки новых классификационных критериев, по которым бы могла проходить типология правовых компонентов того времени. Своеобразной революционной концепцией стала теория французского исследователя Р. Давида, который предложил выделить три семьи права - англосаксонскую, романо-германскую правовые общности и семью социалистического права. Несмотря на ошибочность конкретики такого подхода, определявшего выделение семьи социалистического права исключительно по идеологическому критерию, методологическая позиция трихотомии правовых систем оказалась верной, и продолжает в различных вариантах применяться по сей день. Необходимо отметить, что работа Р. Давида «Основные правовые системы современности» является фундаментальным теоретическим произведением того времени, оказавшим существенное влияние на последующий ход развития теории сравнительного правоведения. Другие работы, хотя и претендовали на теоретическую значимость, в силу своей фрагментарности и региональной ограниченности, не смогли серьезно определить формирование теоретико-методологических основ сравнительно-правовой науки. Теоретические взгляды Р. Давида определили новые подходы в разработке теории сравнительно-правовой науки. Даже сторонники критической теории сравнительного права, стоявшие на позициях признания сравнения как метода познания права, а не самостоятельной сравнительноправовой науки, заявляли, что основная причина теоретического непризнания такого особого направления правовых исследований кроется в отсутствии предельно ясного понимания предмета сравнительного правоведения [115, с. 48]. Все чаше исследователи обращаются к проблеме создания «новой концепции сравнительного права», которая бы смогла вывести сравнительное правоведение «из методологического тупика». Примечательно, но эти слова принадлежат стороннику критической теории права, представителю англосаксонской сравнительной юриспруденции Дж. Мерримену [107, с. 48].

Необходимо отметить, что, несмотря на кардинально изменившуюся ситуацию во взглядах на значение и роль теории сравнительного правоведения, окончательного перехода на позиции разделения практики и теории сравнительного права не произошло. Ученые не смогли увидеть в данном направлении правовых исследований наличие нескольких уровней, способных в каждом конкретном случае и теоретически и практически дополнять друг друга. Впервые об уровнях или «ступенях» сравнительного исследования заговорил венгерский компаративист И. Сабо, который указывал, что на определенных уровнях сравнения, например, на уровне системы права, сравнительный метод в большей степени имеет природу самостоятельной науки, чем на других уровнях [116, с. 231-232]. Его идею развил советский ученый

А.А. Тиле, определивший уровни микро- и макросравнений [83, с. 77-78].

В результате, появляется компаративистская правовая концепция, суть которой состоит в определении двух своеобразных частей сравнительного правоведения - «макрокомпаративистики» и «микрокомпаративистики», различавшихся по степени абстрактности объектов, задействованных в процессе сравнения. Эта концепция положила начало разделению сравнительно-правовой науки на общую и специальную части. Такой подход применяется и сегодня в работах исследователей- компаративистов [78, 11 7-120]. Но концептуально такая трактовка обозначенной еще в 70-е годы концепции была некорректной, так как система сравнительно-правовых исследований представляла и представляет единство правового объекта в его компаративном измерении. Подходы к теоретической и практической, а лучше сказать отраслевой, частям правовой компаративистики касаются создания теории сравнительного правоведения и практики применения сравнительного метода в других отраслевых юридических науках. Последнее также происходит на основе теоретических посылок, изложенных в теоретико-методологических основаниях науки сравнительного правоведения. Данная задача не была до конца решена представителями компаративистской науки периода 70-80-х годов прошлого столетия. Более того, компаративисты, не найдя решения проблемы определения теории сравнительного правоведения и собственно теории применения самого сравнительного метода, снова оказались на уровне микросравнений, и без того истощивших сравнительно-правовую науку. В период 80-90-х годов ХХ века правовая компаративистика переживает глубокий методологический кризис. Место компаративистской методологии занимает общая методология, выработанная во многом отраслевыми юридическими науками, что тормозит процессы создания единых теоретико-методологических оснований сравнительного правоведения. В этот процесс включаются представители иных юридических школ, наиболее значимой из которых для дальнейшей судьбы сравнительно-правовой науки оказалась социологическая школа. Ее представители предложили активнее использовать данные и методы социологии в сравнительно-правовых исследованиях. И хотя мнения по данному поводу достаточно расходились, социологические подходы во многом определили дальнейшее развитие сравнительного метода в праве, а не собственно самостоятельной науки сравнительного правоведения. Неприятие самостоятельного научного статуса правовой компаративистики сказалось на дальнейшем развитии теории сравнительного правоведения, которую признают несостояв- шейся наукой именно по причине отсутствия у нее самостоятельного предмета [121, с. 354].

Проблемам и самой теории правовой рецепции повезло больше в плане развития методологических основ осуществления правового заимствования. В научный оборот входят понятия «правовая аккультурация», «интеграция посредством права», «трансграничное право» и т.п. В этом процессе также сыграли свою, но уже позитивную для сравнительно-правовой науки, роль представители юридической социологии. Так, Ж. Карбонье была предложена определенная концепция правовой аккультурации, которая, по его мнению, должна происходить в отношении всего «аккультурируемого» правового компонента [122, с. 198-205]. Особой разработке подлежала категория правовой системы, что также было полезным для развития теории сравнительного правоведения. Правовая система рассматривается уже не как исключительно нормативное явление с определенными компонентами правоприменения. Это образование является нечто большим и по нормативному и по социальному объемам, что соответствует социальному организму в целом. В результате, активизировались исследования в области типологической характеристики национальных правовых систем и их определения на юридической карте мира. Появляются солидные справочные, энциклопедические издания. Ярким примером этому является International Encyclopedia of Comparative Law [123-129].

Конец 90-х годов прошлого столетия характеризуется особым подходом к проблемам правовой интеграции и заимствования правовых элементов из разных правовых систем. С одной стороны, набирает свой потенциал европейская интеграция, где правовой компонент является определяющим со времен Римского договора 1957 года. С другой стороны, усиливаются дезинтеграционные политические тенденции, обернувшиеся распадом социалистической правовой системы. Европейская правовая компаративистика выбирает «из двух зол меньшее» и практически «заражается» проблематикой европейского права и формирования европейского правового пространства. Целые исследовательские институты начинают заниматься практически только данной проблематикой, пытаясь вывести общие рецепты и образцы правового интегрирования, способные адаптироваться в других регионах. Правовая интеграция, становясь модным увлечением целого ряда компаративистских школ, начинает утрачивать свою теоретическую и методологическую ценность, определенным образом переходя на позиции доминирования политической мотивации государств, создающих союзы и другие ассоциированные образования. В основе теоретической составляющей правового интегрирования лежит федерализм, призванный обеспечить первичность политического сближения. К этому процессу подключились представители компаративистской школы, которые посчитали, что именно политическая интеграция будет способствовать интеграции правовой, и что именно федерализм будет нуждаться в особом правовом обслуживании реализации своих идей. Появляются знаковые работы Дж. Пайн- дера [130], А. Сбражда [131], Дж. Питерсона [132]. К сожалению, при отсутствии хорошо разработанной компаративистской основы правового интегрирования, очень скоро сторонники интеграции попытались избавиться от нормативной основы интеграции, представив ее, как интеграцию социально-политического порядка, опирающуюся не на нормативное основание, а на «объективные методы международной сравнительной политологии» [133].

Так завершался «предглобализационный» период развития науки и практики сравнительного правоведения, а также развития идей правовой интеграции, на что в принципе и опиралась прагматическая часть сравнительного права. Начинается новый этап формирования теоретической концепции науки сравнительного правоведения, определения ее самостоятельного научного статуса и научно обоснованного применения сравнительного метода на макро- и микроуровнях единого правового мира, возникающего, функционирующего и развивающегося в компаративном измерении. Хронологически данный период начинается после распада так называемой семьи социалистического права с середины 90-х годов XX столетия и продолжается сегодня.

Общество никогда не сталкивалось с такого рода процессами глобализации и интернационализации общественной жизни, которые происходят в последние два десятилетия. Наметилась явная тенденция к созданию универсальных регуляторов, в том числе и нормативного характера. Изменение традиционного мышления определило появление неких стереотипов поведения и их адекватного отражения в правовом аспекте. Традиционные общества все в большей степени отказываются от самобытности своей правовой культуры в пользу прагматичных и вместе с тем упрощенных методов правового регулирования общественных отношений. Правовой мир идет уже не по пути создания всемирного права, которое бы одинаковым образом стимулировало членов общества к позитивному поведению, а по пути разработки универсальной системы команд, предполагающих беспрекословное исполнение. В этих условиях активизировалась, долгое время подвергавшаяся критике, американская доктрина правопонимания. Согласно концепции Д. Блэка и его активных последователей, право есть ничто иное, как социальный контроль, основанный на социальных нормах и процессах, а закон представляет собой всего лишь разновидность команды [134, с. 8]. Эта доктрина качественным образом повлияла и на разработку методологических подходов, теоретически выстраиваемых в системе сравнительного правоведения, с тем, чтобы оценить объективные условия функционирования разноуровневого правового мира и придать ему вид закономерно функционирующего явления с точки зрения компаративного подхода, вне которого правовые явления и процессы существовать не могут. В результате, сегодня мы имеем в определенной степени ущербную сравнительно-правовую методологию, которая выстроила не систему способов познания и изменения правового мира, а структурировала саму себя посредством достаточного условного перечисления алгоритмических действий относительно того, что и как нужно изучать компаративным способом. Появляются компаративистские работы теоретического уровня, которые практически лишены теории в ее общефилософском понимании. Происходит разрыв междисциплинарных традиций, которыми была сильна компаративистская правовая методология. Но примитивизм в методологии, который имеет место в сравнительно - правовой теории последнего времени, все же лучше чем игнорирование и отсутствие самой методологии. Американская правовая школа дала нам уникальные образцы скрупулезности исследования правовых институтов и норм права, но не дала и не даст возможности развить качество методологии сравнительно-правовой науки, с тем чтобы действительно по научному подойти к решению тех же практических потребностей развития национальной правовой системы. В результате влияния американской компаративистики национальные источники правового характера перенасыщены исследованиями частного порядка, которые не могут сказать о закономерностях правового развития сегодняшнего общества. Как следствие возникает необходимость перехода от примитивизма в методологии сравнительно-правовой науки к методологизации правового компаративистского примитивизма познания иностранных правовых компонентов и осуществления правовой рецепции. Данная необходимость определяется, с одной стороны, невозможностью игнорировать усиливающиеся тенденции примитивного технического управления социальными процессами. С другой стороны, осуществление процессов познания правового мира в его компаративном измерении и осуществление процессов правового заимствования (правовой рецепции) невозможно без участия качественной методологии, определяющей как развитие самой теории сравнительного правоведения, так и всех отраслевых практи- ко-прикладных исследований, проводимых в данной области.