Пробелы в праве и пути их устранения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Понятие и природа пробелов в праве

Глава 2. Способы устранения и преодоления пробелов в римском частном, русском дореволюционном гражданском и советском гражданском праве

2.1 Способы устранения пробелов в римском частном праве

2.2 Способы устранения и преодоления пробелов в русском дореволюционном гражданском праве

2.3 Способы устранения и преодоления пробелов в советском гражданском праве

Глава 3. Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве

3.1 Способы устранения пробелов в гражданском праве

3.2 Общие способы преодоления пробелов в праве: аналогия закона и аналогия права

Заключение

Список литературы

Введение

Становление современной правовой системы в начале 90-х годов ХХ столетия протекало довольно сложно и противоречиво в условиях серьёзного политического и экономического кризиса, падения жизненного уровня населения. Создание качественно нового законодательства наталкивалось на многочисленные рифы и подводные течения антидемократического, а нередко и авторитарного характера, противостояние федеральной власти и региональных структур, законодательных и исполнительных органов. Сейчас, на новом этапе развития, основанном на демократизации всех сторон общественной жизни, восстановлении принципов гуманизма и общечеловеческой морали, преобразовании хозяйственных отношений, пришел час подлинного понимания ценности законодательства как объективно необходимого инструмента социального регулирования.

Несовершенное, зачастую практически не работающее законодательство явилось одной из причин формирования некоторых отличительных черт российского общества. К ним, по мнению В.Ф. Степанова, относятся: «Слабое развитие правосознания, идей свободы личности и свободного труда, отрицательное отношение к рынку и парламентаризму» Бондарев А.С. Правовая антикультура в правовом пространстве общества. Перм. ун-т. - Пермь, 2006., а также незнание большинством населения своих прав и, что значительно хуже, элементарных обязанностей. Эти особенности являются одной из причин появления такого явления как правовой нигилизм, которое в настоящий момент рассматривается в качестве основного препятствия на пути к формированию гражданского общества. По определению А.С. Бондарева: «Правовой нигилизм личности - сплав незнания права либо поверхностных, отрывочных правовых знаний, правовых предубеждений, отрицательных правовых установок, правовой пассивности либо социально противоправной активности» Степанов В.Ф. Российский менталитет и особенности российской государственности // Государство и право. 2007, №4. С.99-104..

Существует насущная необходимость в целях ликвидации этих отрицательных явлений постоянно совершенствовать законодательную систему и улучшать правовое регулирование общественных отношений.

Законодателем проделана огромная работа по обеспечению хотя бы минимального уровня правового регулирования, уже можно говорить о создании достаточно хорошо функционирующих некоторых отраслей права. Но, тем не менее, в нашем обществе до сих пор существуют отношения, которые совсем не охвачены правом или охвачены им лишь частично. Другими словами - в системе современного российского законодательства существуют пробелы. В условиях существования в нашей законодательной системе «белых пятен», недосказанностей, неясностей нормотворцам необходимо иметь инструменты для своевременного и качественного их устранения и восполнения.

Кроме того, появление пробелов в законодательстве зависит и от характера конкретной отрасли права. Например, стремление российского законодателя обеспечить высокую степень диспозитивности гражданских правоотношений привело к включению в ст. 8 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г.4 (далее по тексту - ГК) нормы, прямо предусматривающей, что гражданские права и обязанности могут возникнуть из действий граждан и юридических лиц, которые, хотя и не предусмотрены законом или иными правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают их.

П. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.5 (далее по тексту - Конституция) гарантировал каждому право на судебную защиту его прав и свобод. Гарантия судебной защиты означает, с одной стороны, право каждого подать жалобу в соответствующий суд и, с другой, обязанность последнего рассмотреть эту жалобу и принять по ней законное, справедливое и обоснованное решение. При этом если спорное правоотношение находится в границах правового поля, суд не может отказать в иске на основании отсутствия закона или иного источника права. То есть, в национальной системе законодательства должны быть предусмотрены приёмы и способы, позволяющие правоприменителю выносить решение в условиях отсутствия правовых норм.

Пробелы в праве закономерны не только для России, учёные-правоведы давно обратили внимание на данное юридическое явление. В каждой правовой системе, начиная с древнейших, исследователи права предлагали и разрабатывали способы и пути устранения, восполнения и преодоления пробелов.

Предметом данной дипломной работы будут являться пробелы в праве: определение этого понятия и его правовой природы, изучение причин их возникновения, исследование исторических и предусмотренных существующим российским законодательством способов их устранения и преодоления.

Актуальность данной темы обусловлена тем, что пока нельзя назвать систему законодательства России совершенной, но правоприменитель в любой ситуации должен иметь способы и инструменты, позволяющие осуществлять правовое регулирование определённого общественного отношения. В связи с тем, что автор данной работы специализируется на изучении гражданского права, основное внимание будет сосредоточено именно на этой отрасли.

Глава 1. Понятие и природа пробелов в праве

Для того чтобы исследовать сущность и причины возникновения пробелов в праве, необходимо обратиться к первоисточнику, то есть разобраться в вопросе, что есть право и как оно влияет на общественные отношения.

1. Право как особый регулятор общественных отношений

С момента возникновения человеческого общества возникла потребность в регулировании поведения отдельно взятых индивидов и отношений между ними. Первыми формами такого регулирования выступали религиозные нормы, обычаи, мораль.

Мораль представляет собой систему принципов интимного отношения человека к миру с точки зрения должного. Мораль формируется в сознании человека, определяет только внутреннюю сферу его действий. Природа морали и основанных на ней взаимоотношений не предполагает возможности требовать соответствующих действий от другого субъекта, то есть моральное отношение носит односторонний характер: реализующий моральную норму индивид исполняет свою личную моральную обязанность.

Религиозные нормы, нормы этикета, обычаи, как и нормы морали, также никому не предоставляют полномочий, а устанавливают лишь позитивные и негативные обязанности (делать или не делать что-либо). Они требуют только внешнего формального соответствия поведения нормам, но не предполагают действий, направленных на их обеспечение.

В дальнейшем, с развитием и человека и общества в целом появились отношения, которые потребовали наличия права конкретного лица, общества, а потом и государства принуждать конкретных личностей и всё общество к исполнению обязанностей. Так возник специфический регулятор общественных отношений - право.

Право проявляется как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определённую социальную свободу действовать тем или иным образом, закреплённую в обязанностях других лиц. Мера этой свободы определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения членов общества. Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006, №6. С.96-107.

В.М. Корельский роль права оценивает следующим образом: «С помощью права в обществе обеспечивается необходимый правопорядок, разрешаются социальные конфликты и противоречия. Словом, право служит своеобразным обручем, удерживающим общество от саморазрушения». Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова.-2-е изд., изм. и доп. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М), 2001.

Специфика права заключается в том, что оно, с одной стороны, является регулятором общественных отношений, а с другой - выступает как особая форма этих отношений. Правовые нормы как социально признанные общие правила упорядочивают поведение субъектов путём наделения их соответствующими правомочиями и обязанностями. Каждый в пределах своих прав осуществляет саморегуляцию своего поведения, поскольку волен поступать, как ему хочется и, кроме того, может требовать соответствующего поведения от других субъектов. Также каждому субъекту предоставлена возможность защищать свои права и требовать их восстановления в случае нарушения. Такую защиту может осуществлять как сам управомоченный, так и специальный государственный орган, в том числе и путём наложения на правонарушителя принудительных санкций. В этом и состоит основное отличие правового регулирования общественных отношений от остальных видов регулирования поведения членов общества.

В современных условиях нормы морали, права, религии представляют собой единую систему социального нормативного регулирования и находятся в постоянном взаимодействии. Они имеют свою, чётко определённую «компетенцию», регулируют различные по природе своей человеческие взаимоотношения. Эту связь профессор В.М. Корельский отражает следующим образом: «Право как искусство добра и справедливости, воплощение достижений мировой культуры и цивилизации несёт в общество информацию о добром и справедливом и постоянно подпитывает его гуманистическими идеалами и ценностями. В то же время оно вытесняет из общества чуждые ему отношения и привычки»8.

Хотя право и мораль тесно связаны, различия между ними весьма существенны. Правовые нормы возникают в процессе законодательной и судебной практики, функционирования соответствующих институтов общества и государства, а мораль формируется в духовной сфере жизни. Нормы морали опираются на складывающиеся в сознании общества представления о добре и зле, чести, достоинстве, порядочности, и т.п., которые вырабатываются философией, религией, искусством в процессе этического осмысления мира.

Эти различия были проанализированы Н.Н. Тарасовым и изложены в составленной им таблице. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000.

Различия права и морали

	Право	Мораль
Способ формирования	Закрепляется (издаётся) государством	Возникает стихийно
Форма существования	В письменных источниках	В сознании людей
Способ обеспечения	Обеспечивается государством	Поддерживается силой общественного воздействия
Характер регулятивного воздействия	Через механизм регулирования	Непосредственно через сознание
Сфера действия	Отношения, подконтрольные государству	Отношения, неподконтрольные государству

Из вышеизложенного можно сделать несколько выводов:

- понятие «общественное отношение» первично по отношению к понятию «право»;

- право является особым регулятором общественных отношений;

- не все общественные отношения могут и должны подлежать правовому регулированию.

2. Понятие и классификация пробелов в праве

В предыдущем параграфе была установлена суть соотношения понятий «право» и «общественное отношение», которая поможет сформулировать понятие «пробел в праве».

Хотя среди специалистов-правоведов существуют различные точки зрения на вопрос об определении сущности пробела, определении понятия «пробел в праве», о причинах происхождения пробелов и их классификации, в основном взгляды большинства учёных сходны.

В.С. Нерсесянц даёт следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции» Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М), 2001..

В данной дефиниции автор указывает на основную черту пробела в праве: отсутствие нормы права необходимой для регулирования конкретных общественных отношений. Также он предлагает различать понятия:

«Пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом» Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. - М.: Издательство «Зерцало», 2001. .

Таким образом, профессор В.С. Нерсесянц анализирует и конкретизирует понятие пробела в зависимости от источников права. Давая понятие «пробел в позитивном праве», автор расширяет состав источников, которые могли бы устранить или восполнить правовой пробел, включая в них не только акты законодательных органов, но и иные правовые акты (указы Президента и постановления Правительства), акты федеральных органов исполнительной власти, обычаи имущественного оборота и в сфере вещных правоотношений, судебную практику.

Причиной пробелов В.С. Нерсесянц считает: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М), 2001.

- во-первых, неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

- во-вторых, ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

С.А. Комаров предлагает определить это понятие следующим образом: «Пробел в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для регулирования какого-либо вида общественных отношений. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве - это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права» Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс лекций / Издание 2-е, исправленное и дополненное. - М.: Манускрипт, 1996. .

А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права» Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001..

Пробел в праве указанный автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует» Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2002..

А.Ф. Черданцев для характеристики пробела в праве также использует системный его признак, позволяющий отличить данное явление от смежных юридических понятий: отсутствие правового регулирования определённых общественных отношений. Границей явлений, входящих в систему правового регулирования и не требующих его, исследователь предлагает считать принципы и оценки самого права.

Профессор Лунев В.В считает, что: «Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования» Лунеев В.В. Коррупция в России. // Государство и право. 2007, №11. С.20-27..

Автор также рассматривает данное юридическое явление в узком, собственном, смысле как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе. Этот учёный выделяет две причины возникновения пробелов:

- появление новых общественных отношений, которые на момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;

- упущения при разработке закона.

Известный теоретик права В.В. Лазарев предлагает, на наш взгляд, наиболее полное определение:

«Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия» Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974..

В.В. Лазарев к указанным добавляет следующие причины пробелов:

- неудачное расположение правовых норм в законодательном акте, например, норма, по сути относящаяся к регулированию нескольких сходных отношений помещена не в общей, а в особенной части;

- несоблюдение законодательной техники;

- несовершенство структуры правовой нормы.

Анализируя данные определения, можно выделить следующие характерные признаки пробела в праве:

1. Существование конкретного, фактического жизненного обстоятельства, находящегося в сфере правового регулирования или должного в ней находиться исходя из принципов определённой отрасли законодательства или всей системы права в целом.

2. Отсутствие нормы права, которая призвана регулировать данное обстоятельство, а также её неполнота.

Таким образом, пробел в праве является несовершенством права, это отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым компонентом правового регулирования, это дефект структурного построения системы права, её недостаток.

Российские учёные классифицируют пробелы в позитивном праве по нескольким основаниям:

1. По объёму регулирования общественного отношения:

а) пробел вследствие полного отсутствия правового регулирования общественного отношения - возникает из-за того, что в обществе существует отношение, которое должно быть урегулировано правом, но правовые нормы, призванные регулировать данное отношение, в законодательстве отсутствуют. Например, коррупция - позорное, но, к сожалению, объективно существующее в России явление. Отрадно сознавать, что в последнее время высшие должностные лица начали уделять серьёзное внимание дано проблеме, так в интервью британской газете «Файнэншл таймс» Дмитрий Медведев сказал, что необходимо подготовить план по борьбе с коррупцией в стране, который должен включать в себя как минимум три раздела: законодательные изменения в области уголовного права, создание антикоррупционных стимулов и изменение правосознания людей Гамов А. Дмитрий Медведев: «Я многому научился у Владимира Путина» // Комсомольская правда. 2008. №43. С.2..

б) пробел вследствие неполного урегулирования общественного отношения - возникает из-за того, что составляющая часть общественного отношения, подлежащего правовому регулированию, правом не охватывается. Например, Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» регулирует порядок возмещения ущерба участникам аварии страховыми компаниями.

К этой же группе относятся пробелы, обусловленные недостатками юридической техники, то есть возникшие вследствие стилистических и лингвистических ошибок в формулировании нормы, отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве, или отсутствия вспомогательных норм. Сущность данного вида пробелов заключается в том, что в законодательстве существуют правовые нормы, регулирующие все составляющие какого-либо общественного отношения, но на практике обнаруживается, что некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия.

2. По времени возникновения:

а) первоначальные пробелы - обусловлены тем, что законодатель на этапе проектирования нормативного акта знал о наличии жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не включил соответствующие нормы в законодательство;

б) последующие пробелы - вызываются появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при работе над нормативным актом.

3. По вине нормотворческого органа Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 06.12.2007) // Собрание законодательства РФ. 1994. №32. Ст.3301.:

а) простительные - когда компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования;

б) непростительные - на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно.

4. По объёму источника права :

а) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение не только в той отрасли права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных норм в смежных отраслях;

б) относительные - отсутствие централизованных норм в конкретной отрасли права, но наличие применимых к общественному отношению норм в смежных или других отраслях.

От пробелов в праве нужно отличать смежные юридические явления, такие как «квалифицированное молчание», «коллизии в праве», «оценочные понятия».

В юридической литературе нет единого мнения о сущности такого явления как коллизия законов. Не вдаваясь в подробности научной дискуссии, отметим, что этим термином чаще всего обозначается «расхождение содержания двух и более формально действующих нормативных актов, касающихся одного и того же вопроса».

Пробелы и коллизии в праве достаточно сходные явления, по мнению В.Б. Дресвянкина они «являются видами нарушений структурного построения системы права». Дресвянкин В.Б. Понятие и виды пробелов в российском трудовом праве // Юридическая наука в современном мире: фундаментальные и прикладные проблемы: Сб. науч. тр. юрид. ф-та / Перм. ун-т. - Пермь, 2000. - Ч. I. С.185-200.

Разница между ними состоит в том, что системным признаком пробела является отсутствие нормы права (полностью или частично), а при коллизии законов нормы существуют, но они конкурируют между собой. В.А. Венгеров отмечает, что: «Причиной коллизий чаще всего являются: ошибки законодателя; несвоевременное обновление законодательства; наличие в системе законодательства актов, фактически утративших силу; сохранение (неотмена) «старых» актов при принятии новых; конфликты норм международного и национального права и т.д.». Венгеров В.А. Теория государства и права: учеб. [для юрид. вузов] / А.Б. Венгеров. - 5-е изд., стер. - М.: Омега-Л, 2008.

В правоприменительной практике для разрешения коллизий используется универсальное правило: большую юридическую силу имеет норма права вышестоящего нормативно-правового акта либо акта, принятого позднее. В законодательном акте могут содержаться и специальные коллизионные нормы, регулирующие применение тех или иных специальных норм к конкретному общественному отношению, например глава 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» ГК практически вся состоит из отсылочных и коллизионных норм.

В теории права сформулировано и несколько способов толкования правовых норм в этих ситуациях: приоритет над нормами внутригосударственного права норм международного права, приоритет специальных норм над общими, приоритет федеральных законов над нормами субъектов Федерации. Обществознание: Учебное пособие для поступающих в юридические вузы / Л.Б. Ескина, В.С. Иваненко, А.В. Ильин и др.; Под редакцией Н.И. Мацнева. - СПб.: Санкт-Петербургский государственный университет, юридический факультет, 2001; Издательство «Лань», 2001.

Так называемые оценочные понятия широко используются в гражданском законодательстве. Это «относительно-определённое положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путём указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учётом внутреннего убеждения». Использование оценочных понятий в законодательстве В.Б. Дресвянкин объясняет тем, что «не всегда, в принципе, можно дать юридическое определение того или иного правового явления, требующего правового опосредования». Кроме того, невозможно вкладывать один смысл в часто употребляемое в нормативно-правовых актах понятие. Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006, №6. С.96-107.

3. Объективная и субъективная природа пробелов в праве

Анализируя точки зрения различных авторов на происхождение пробелов в праве, можно выделить две глобальные причины их возникновения:

1. Объективные - обусловлены тем, что правовое регулирование всегда отстаёт во времени от развития социальных и экономических отношений, а нормотворческий орган не может, да и не должен, предсказывать направление их развития.

2. Субъективные - обусловлены различными ошибками нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов - от технико-юридических до политических: неверный выбор формы акта, нарушение процедуры подготовки и принятия акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта и др.

Объективные причины, как уже было сказано, обусловлены неизбежным отставанием правового регулирования, и вызываются следующими основными факторами:

- многообразие и динамизм общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования;

- различие интересов и потребностей разных субъектов права.

Развитие конкретного общественного отношения проходит несколько этапов:

1. Появление единичных случаев - на этом этапе происходит изучение, апробация на практике, придание некой формы новому общественному отношению.

2. Распространение отношения - на данном этапе новое отношение начинает широко применяться в обществе.

3. Решение вопроса о возможности правового регулирования появившегося общественного отношения - на этой стадии происходит общественная дискуссия о том, должно ли входить указанное отношение в круг отношений, регулируемых правом, какими способами необходимо его регулировать, на каком уровне и так далее. Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается в современных российских условиях самим законодателем двумя способами:

- в конкретных нормах права - каждая юридическая норма регулирует отдельный вид отношений, признаки которого описываются в её гипотезе;

- в специализированных нормах по отраслям права - например, ст. 2 ГК носит название «Отношения, регулируемые гражданским законодательством», ст. 2 Семейного кодекса РФ от 29 декабря 1995 г.46 - «Отношения, регулируемые семейным законодательством».

4. Законодательное (правовое) регулирование общественного отношения - если установлено, что новое общественное отношение должно входить в сферу законодательного регулирования, нормотворческий орган начинает осуществление законодательного процесса (подробнее о нём смотри параграф 1 главы 3 данной работы).

Таким образом, от появления общественного отношения до его нормативного регламентирования проходит достаточно большой период времени.

По мнению В.В. Залесского: «Развитие законодательства основывается на субъективной оценке законодателем необходимости правового регулирования некоего комплекса общественных отношений». Залесский В.В. Законы природы и законы юридические // Журнал российского права. 2007, №10. С.35-41.Это объясняет появление в праве пробелов, обусловленных субъективными причинами.

Субъективные причины зависят, как правило, от недостаточно технико-юридического качества нормативно-правовых актов. К ним можно отнести и неудачное построение нормы права (нарушение её структуры), и неудачное расположение нормы в правовом акте, и отсутствие какого-либо подзаконного акта, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов следует считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления. Например, согласно ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт: Федеральный закон от 22.05.2003 №54-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2003. №21. Ст.1957. все юридические лица и частные предприниматели обязаны осуществлять наличные денежные расчеты в случаях продажи ими товаров, выполнения работ или оказания услуг только с помощью контрольно-кассовой техники.

Проведённое рассмотрение объективных и субъективных причин появления правовых пробелов позволяет сделать следующие выводы:

- пробелы в праве - это объективное явление правовой действительности, они существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;

- для качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов и детально изучать сущность регулируемого общественного явления;

- законодателю необходимо постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования определённых общественных отношений с целью оперативного выявления проблем, пробелов и своевременного их устранения.

- в правовой системе должны быть предусмотрены институты, позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве.

Глава 2. Способы устранения и преодоления пробелов в римском частном, русском дореволюционном гражданском и советском гражданском праве

2.1 Способы устранения пробелов в римском частном праве Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970, №3. С.49-57.

В данной главе будет рассмотрены способы устранения и преодоления пробелов в праве в некоторых исторически существовавших правовых системах.

Обширность территории, многочисленность населения, многообразие экономических укладов породили особое строение системы римского частного права, которое состояло из:

а) цивильного права - в узком смысле им считалась закреплённая законами национальная система частного права; в более широком смысле цивильное право включало также все разъяснения и комментарии к законам, дававшиеся римскими юристами; применялось эта система только к римским гражданам;

б) преторского права - эта система права была вызвана к жизни развитием экономики, ростом рабовладения, сосредоточением в руках господствующего класса капитала и крупной земельной собственности, территориальным расширением империи; основная функция данной системы права - исправлять и дополнять старые постановления цивильного права с количественной и качественной стороны;

в) права народов - данная система была создана в связи с развитием производства и обмена, с расширением торгового оборота; стало необходимым признать основные частные права (право собственности, право заключения договоров и т.д.) и за неримлянами.

Таким образом, первым способом устранения пробелов в римском частном праве явилась разработка специальных систем - преторского права и права народов.

Второй способ устранения пробелов заключался в особой системе источников римского частного права, вернее, в трактовании римскими юристами их сущности.

Как правило, среди отдельных видов источников римского частного права указывают: обычаи, законы и плебисциты, законные иски, ответы знатоков права, судебные прецеденты, постановления сената, эдикты магистратов, конституции принцепсов52 . Некоторые из них, по мнению римских юристов, непосредственно предназначались для исправления недостатков и устранения несоответствий писаного права. Рассмотрим подробнее такие источники:

1) Обычаи - институции Юстиниана разделяли всё право по признаку письменной и устной формы источников. В последнюю категорию входил древнейший источник права - обычай, осуществлявшийся «sine lege certa, sine iure certo», т.е. когда не было ни определённого закона, ни определённого права. Римские юристы следующим образом трактовали назначение обычая:

Jul., 84 dig., D.1,3,32 pr53 :
De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quod moribus et cjnsuetudine inductum est: et si qua in re hos deficered, tunc quod proximum et consequens ei est: si nec id quidem appareat, tunc ius, quo urbs Roma utitur, servari oportet.	В тех делах, в отношении которых нет писаных законов, следует соблюдать то, что введено по завету и обычаю; и если в каком-либо деле и это отсутствует, тогда следует применить то, что наиболее близко или соответствует этому; если же и этого нет, тогда - право, которым пользуется город Рим.

2) Ответы знатоков права - в республиканский период деятельность юристов имела практический характер и выражалась в редактировании формальных актов, руководстве ведением судебных дел, даче советов, толковании права. Так, путём толкования Законов XII таблиц, развилась большая часть институтов цивильного права, например: эмансипации (освобождения) детей от отцовской власти, наследования по закону и др. Древнее толкование III-II вв. до н.э. строго держалось словесной формы, в которую облекались законы или сделки, в период принципата (I-III вв. н.э.) толкование направилось в сторону искания «aequum et bonum» - справедливого и доброго.

Гай следующим образом отражает сущность данного источника:

Gai., 1.754 :
Responsa prudentium sunt sententiae et opinions eorum quibus permissum est iura condere.	Ответы знатоков права - это суждения и мнения тех, кому позволено создавать право.

3) Судебный прецедент - не все исследователи римского частного права включают судебный прецедент в перечень источников права, хотя в текстах, дошедших до наших времен, они упоминаются:

Callist., 1 quaest., D. 1,3,3855 :
Nam imperator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscuntur consuetudinem aut rerum perpetio similiter iudicatarum auctoritatem vim legis optinere debere.	Ибо наш император Север предписал, что в случае сомнений, возникающих из законов, обычай или авторитет дел, постоянно решаемых судами сходными образом, должен иметь силу закона.

Этот текст упоминает рескрипт императора Септимия Севера, приписавший силу закона авторитетному судебному решению в сходных случаях.

В сочинениях эпохи Республики прецеденты называются среди средств доказательства, которыми пользовались адвокаты в судах:

Cic., de orat., 2,27,11656 :
Ad probandum autem duplex est oratori subiecta materies: una rerum earum, quae non excogitantur ab oratore, sed in re positae ratione tractantur, ut tabulae, testimonia, pacta conventa, quaestiones, leges, senatusconsulta, res iudicatae, decreta , responsa, reliqua si quae sunt…	Для доказательства у оратора есть в распоряжении два рода материалов: один состоит из тех, которые не измышляются самим адвокатом, но представляют основание для рассуждений в наличных вещах, каковы записи, свидетельства, неформальные соглашения, законы, постановления сената, судебные решения, декреты, юридические консультации и прочие, если имеются…

4) Эдикты магистратов - это чисто римский источник права, перешедший от республиканского Рима. При вступлении в должность магистрат издавал эдикт, в котором объявлял программу своей деятельности, обязательную для него на время службы. Особенно большое значение получили эдикты преторов, содержавшие указания, при каких обстоятельствах будет даваться судебная защита. В трудах юристов назначение преторского права толкуется следующим образом:

Pap., 2 def., D. 1,1,7,157 :
Ius praetorium est, quod praetors introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigenda iuris civilis gratia propter utilitatem publicam.	Преторское право - это то, что ввели преторы ради улучшения, или дополнения, или исправления цивильного права для публичной пользы.

Таким образом, в римском частном праве существовали довольно развитые инструменты устранения пробелов и исправления недостатков системы права.

2.2 Способы устранения и преодоления пробелов в русском дореволюционном гражданском праве

Известно, что кодификация русского права была проведена под руководством графа М.М. Сперанского, результаты этой работы были обнародованы в 1833 году в виде Свода гражданских законов. В основе его лежало Уложение царя Алексея Михайловича, изданное в 1649 году (Соборное уложение). Сущность кодификации заключалась в удалении отменённых последующими законами норм Уложения и дополнении его вновь введёнными нормами.

Свод гражданских законов действовал на всей территории Российской империи. Кроме него на территории отдельных местностей, таких как Финляндия, губернии Царства Польского и Прибалтийского, Черниговская и Полтавская губернии, Бессарабия, Закавказский край, действовали местные законы, исключающие действие общего Свода законов.

Один из первопроходцев российской цивилистики, профессор Казанского университета Дмитрий Иванович Мейер в книге «Русское гражданское право»выделяет следующие источники современного ему гражданского права: обычное право, законы, право юристов.

Обычай может являться источником права при следующих условиях:

а) он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права;

б) юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени;

в) юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай;

г) обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместных с доброй нравственностью.

Таким образом, обычное право, по определению Д.И. Мейера, является «юридическим положением, раскрывающимся в неоднократном и однообразном применении». Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 2-е, испр. - М.: «Статут», 2000.

Дальнейшие рассуждения приводят его к утверждению, что если все принадлежности обычного права соблюдены, то обычай рождает право для граждан и показывает влияние на действительность. Это влияние обнаруживается, в том числе, в определении юридических отношений, не определённых законодательством, то есть в восполнении пробелов права. Это единственное прямое упоминание автора о способах восполнения пробелов в русском гражданском праве. Можно заметить, что сходным образом толковали значение обычая и римские юристы.

Говоря о праве юристов, Д.И. Мейер определяет его сущность как «совокупность юридических определений, выведенных юристами путём мышления из законов и обычаев». Подчёркивая важность практической деятельности юристов, автор выстраивает следующую логическую цепочку:

Посредством логических рассуждений и умозаключений можно извлечь из закона такие положения, которые законодатель, может быть, и не имел ввиду в первоначальном варианте закона.

Действующее законодательство прямо запрещает судье отказывать истцам в разрешении спора за неимение закона, под который можно подвести данный случай.

Путём практики образуется множество юридических определений, представляющих собой логические выводы из законов.

Из этих размышлений Д.И. Мейера можно сделать вывод, что деятельность юристов, в конце концов, приводила к формированию судебных прецедентов, помогающих преодолеть пробелы в законодательстве.

Таким образом, анализ позиции автора в толковании сущности источников права позволяет говорить о том, что в русском гражданском праве существовало два пути:

а) применение обычного права - как средство восполнения пробелов, существующих в писаных законодательных актах;

б) практическая деятельность юристов, подтверждённая решениями судей по конкретной тяжбе, - как способ их преодоления.

В дальнейшем изложении материала Д.И. Мейер больше не возвращается к этому вопросу и вообще не упоминает в своем учебнике о правовых пробелах. В параграфе 39 он уделяет внимание вопросу сущности стечения и столкновения прав и разработке способов их разрешения66 , но в обоих случаях речь идёт о соотношении уже имеющихся в законодательстве норм права, а не об отсутствующих.

Вероятно, действующая система гражданского права и имеющиеся способы преодоления пробелов в этой отрасли в большей или меньшей степени устраивали всех участников гражданских правоотношений, и поэтому Д.И. Мейер не стал заострять внимание на этом вопросе и разрабатывать теоретические аспекты восполнения пробелов законодательства.

2.3 Способы устранения и преодоления пробелов в советском гражданском праве

Становление советского гражданского права происходило в сложных общественно-политических условиях. Известный советский цивилист Олимпиад Соломонович Иоффе так характеризовал этот период развития права: «Исходной проблемой, привлёкшей к себе в первую очередь внимание советской цивилистической теории, была проблема самой сущности советского гражданского права».

Эволюция советского гражданского права прошла несколько этапов. О.С. Иоффе предлагает следующую периодизацию развития цивилистической мысли в СССР:

От победы революции до 1921 г., когда товарные отношения свелись к предельному минимуму, и широкое распространение получила идея прямого (безденежного, бестоварного) распределения, а потому надобность в гражданском праве вовсе отрицалась.

С 1922 по 1928 г., когда массовыми становятся частнотоварные отношения, под углом зрения которых рассматриваются и имущественные отношения с участием государственных хозяйственных организаций, не опиравшиеся ещё сколько-нибудь широко на акты планирования как на своё непосредственное юридическое основание, а вследствие этого преобладающее место в науке занимала меновая концепция.

С 1929 по 1937 г., когда на первое место выдвигаются планово-хозяйственные отношения между социалистическими организациями и их находящаяся под воздействием плана деятельность по обслуживанию населения при одновременном вытеснении из оборота частнотоварных отношений, что послужило почвой для утверждения в науке концепции хозяйственного права. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». 2-е изд., испр. - М.: «Статут», 2003.

4. С 1938 по 1955 г., когда планово-хозяйственные отношения достигают такой степени зрелости, что всё более явственно обнаруживается сочетание в них плановых и стоимостных начал, приводящее к переосмыслению роли и назначения гражданского законодательства, к отказу от концепции хозяйственного права и переходу науки на позиции учения о едином гражданском праве социалистического общества.

5. С 1956 г. и в последующие годы, когда в поисках оптимальных форм управления социалистическим хозяйством производится перестройка этого управления, которая, при всём разнообразии отдельных её видов, преследует единую цель - превратить экономическую заинтересованность производственных коллективов в один из решающих мотивов их деятельности по выполнению народнохозяйственного плана.

Решать системные вопросы каждого этапа развития советской экономики помогало гражданское право.

Система законодательства СССР носила двухуровневый характер. Союз Советских Социалистических Республик строился как федеративное государство, и, как в любой федерации, полномочия Союза и составляющих его субъектов в области законодательства были разграничены. Такое разграничение было связано с желанием передать из центра республикам бoльшую часть законотворческой работы в наиболее важных отраслях права. Поэтому, для того, чтобы установить способы устранения пробелов в советском законодательстве, нужно изучить саму систему законодательства СССР.

Конституция от 31 января 1924 г.72 отнесла к ведению СССР только «установление основ гражданского законодательства Союза» (п. «п» ст. 1), предоставив, таким образом, Союзу ССР право издания лишь основных, наиболее важных, принципиальных норм гражданского законодательства. Но реальное законотворчество сразу же пошло по прямо противоположному пути. Основы гражданского законодательства Союза, предусмотренные Конституцией 1924 г., так никогда и не были изданы, а советское гражданское законодательство стало создаваться и развиваться, прежде всего, как законодательство общесоюзное, продолжали действовать принятые ранее гражданские кодексы.

Конституция от 05 декабря 1936 г.73 почти дословно повторяла норму Конституции 1924 г. П. «х» ст. 14 указывал, что к ведению СССР в лице его высших органов государственной власти и органов государственного управления подлежит: «установление основ гражданского законодательства». В юридической литературе и практике кодификационных работ того периода сложилось представление о том, что республики обладают компетенцией в этой области лишь в той мере, в какой она делегирована им законодательством Союза ССР. По-прежнему законодатели исходили из того, что общесоюзное законодательство должно охватить всю совокупность гражданских правоотношений и что гражданско-правовые акты могут издаваться республиками только в том случае, когда в законах СССР будет иметь место прямая отсылка к ним.

Такой способ законодательного регулирования объясняется, прежде всего, политическими причинами - развитием СССР как многонациональной федерации только по форме, а в действительности, как государства унитарного, да к тому же в 1930-1950 гг. и тоталитарного. Но нельзя забывать и о вполне реальной экономической основе разрастания общесоюзной и сужения республиканской компетенции в сфере гражданского законодательства - единстве всей экономики этой огромной страны.

Таким образом, в период первой советской кодификации можно говорить о существовании следующих способов устранения пробелов:

- принятие нормативных актов на уровне СССР;

- нормотворчество союзных республик.

В качестве способа преодоления пробелов можно рассматривать норму указанного Постановления ВЦИК, разрешающую применять расширительное толкование, но только к определённому кругу отношений.

Очередным этапом развития советского гражданского права является издание Закона СССР от 08 декабря 1961 г. «Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик»74 . Закон был подготовлен в разгар «хрущевской оттепели» и преследовал ряд крупных политических и экономических целей. В числе последних - необходимость развязать инициативу союзных республик в развитии экономики, существенно расширив их права в сфере регулирования хозяйственных отношений.

После принятия Основ законодательства, которые стали общесоюзным нормативным актом, советские республики приняли собственные гражданские кодексы, но их содержание только формально соответствовало принципам разграничения полномочий. Во-первых, в каждом из кодексов дословно воспроизводился текст 129 статей Основ гражданского законодательства 1961 г., что делало их уже на одну треть абсолютно идентичными. Во-вторых, все союзные республики брали за основу Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г.75 как подготовленный наиболее авторитетными цивилистами страны. Итог известен: принятые союзными республиками в первой половине 60-х гг. гражданские кодексы, хотя и имели некоторые отличия друг от друга, но в целом были похожи, как братья-близнецы.

Ни в одном законодательном акте периода второй кодификации советского законодательства не говорится о способах преодоления пробелов в праве.

В трудах О.С. Иоффе также не упоминается не то что о способах устранения и преодоления пробелов, но и о пробелах законодательства вообще. Причины такого замалчивания, скорее всего, в следующем:

- официальная идеология государства всячески подчёркивала преимущества советского образа жизни, и, в том числе, законодательства. Естественно, что признавать наличие пробелов в «наилучшем» законодательстве было нежелательно.

- плановая экономика государства, при которой экономические отношения представляли собой раз и навсегда определённую систему, которая, соответственно, раз и навсегда была определена правом.

- двухступенчатая система регулирования гражданских правоотношений, то есть теоретически кодексы республик могли восполнить правовые пробелы в общесоюзном законодательстве.

Но, тем не менее, пробелы в советском праве существовали, и теоретики права предлагали способы решения указанной проблемы. В.В. Лазарев, исследуя данную область, предложил три пути: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974.

1. Устранение пробелов - как пишет В.В. Лазарев: «Устранить пробел в праве можно лишь путём дополнительного нормотворчества».

2. Предварительное восполнение пробелов - осуществляют высшие суды, давая разъяснения по некоторым вопросам применения права в целях обеспечения её единообразия79 .

Хотя в основном источнике гражданского права - Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. не упоминалось о возможности применения институтов аналогии закона и аналогии права, восполняя пробелы, высшие суды их использовали. Так, в абз. 4 п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23.09.1977 №15 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность рабочих и служащих за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации»80 нижестоящим судам рекомендовано: «При разрешении вопросов, связанных с соблюдением срока обращения с иском о возмещении ущерба, судам следует по аналогии применять установленные ГК союзных республик положения о приостановлении и перерыве течения срока исковой давности».

3. Преодоление пробелов - осуществляет суд при рассмотрении конкретного дела, не создавая при этом новой нормы и не подменяя законодателя, В.В. Лазарев говорит о возможности использования при этом аналогии права и аналогии закона81 .

Таким образом, в советском гражданском праве второй половины ХХ века существовали следующие способы правового регулирования в условиях отсутствия правовых норм:

- придание силы фактического источника права разъяснениям высших судов СССР по вопросам правоприменения в части восполнение пробелов до принятия законодательным органом нормативного акта;