Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

на тему: Пробелы в праве: понятие и способы преодоления

Оглавление

Введение

Глава 1. Понятие и причины возникновения пробелов в праве

1.1 Понятие и классификация пробелов в праве

1.2 Причины возникновения пробелов в праве

Глава 2. Способы преодоления пробелов в праве

2.1 Общие положения о восполнении пробелов в праве

2.2 Аналогия закона

2.3 Аналогия права

Заключение

Список использованных источников информации

Введение

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

В последние десятилетия преобразование общественной жизни, смена форм собственности и производственных отношений, социально-политической ориентации, требует быстрого обновления всех систем действующего правового регулирования. В результате процессов ускоренного развития политических, трудовых, экономических, и других отношений которые и до сих пор продолжают развиваться, возникают многочисленные ситуации, за которыми, трудно успевать, даже если постановка нормотворческой деятельности идеальна и не урегулированные либо не достаточно полно урегулированные действующими нормами права. Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, требующие правового регулирования, потому что жизнь намного многообразнее и богаче, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире, никогда не было и нет беспробельного, идеального права, которое адекватно отражает действительность. Пробелы в праве закономерны не только для России, учёные-правоведы давно обратили внимание на данное юридическое явление. В каждой правовой системе, начиная с древнейших, исследователи права предлагали и разрабатывали способы и пути устранения и преодоления пробелов.

Законодателем проделана огромная работа по обеспечению минимального уровня правового регулирования, появилась возможность говорить о появление уже, в общем, хорошо функционирующих некоторых отраслей права. Но, тем не менее, в нашем обществе до сих пор существуют отношения, которые совсем не охвачены правом или охвачены им лишь частично. Другими словами в системе современного российского законодательства существуют пробелы. В условиях существования в нашей законодательной системе этих самых пробелов, неясностей, недосказанностей, законодателям необходимо иметь инструменты для своевременного и качественного их устранения и преодоления.

Актуальность темы пробелы в праве обоснованна тем, что называть систему законодательства России совершенной пока нельзя, но законодатель, правоприменитель в любых ситуациях должны иметь инструменты, способы, которые позволяют реализовать в определённом общественном отношении правовое регулирование.

Цель работы - рассмотрение определения понятия пробелов в праве, причины возникновения пробелов, исследование исторических и предусмотренных существующим российским законодательством способов их устранения и преодоления.

Для достижения данной цели поставлены следующие задачи:

- рассмотреть понятие и причины пробелов в праве;

- изучить способы преодоления пробелов и их устранения;

- рассмотреть различия аналогии права и аналогии закона.

В процессе подбора материала для написания данной работы изучению пробелов в праве посвятили свои работы Нерсесянц В. С., Лазарев В.В. (Пробелы в праве и пути их устранения), А. Ф. Черданцев Власенко Н.А., Назаренко Т.Н. и многие другие.

Объектом исследования является процесс правоприменительной деятельности.

Предметом этой курсовой работы являются непосредственно пробелы в праве.

Методологическую основу исследования составляют методы познания: анализ, синтез, обобщение. Общеметодологические методы использованы при построение общетеоретических определений работы, их признаков и содержания. Структурно-функциональный метод применялся при анализе деятельности правоприменительных органов.

Указанные методы применялись вместе с широко используемыми для познания и объяснения основных закономерностей государственно-правовых явлений требованиям объективности, историзма, всесторонности и принципа конкретности.

Структура работы представлена введением, двумя главами, заключением и списком используемых источников информации. В первой главе рассматривается понятие и причины возникновения пробелов в праве. Во второй главе рассмотрены способы преодоления, устранения пробелов в праве.

Глава 1. Понятие и причины возникновения пробелов в праве

1.1 Понятие и классификация пробелов в праве

Среди учёных-правоведов существуют различные точки зрения об определении понятия "пробел в праве", сущности пробела, о классификации, но, в общем, точки зрения большинства учёных сходны.

Российский ученый юрист В. С. Нерсесянц даёт следующее определение: "Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции".

В данном определении В.С. Нерсесянц показывает основную черту пробела в праве: отсутствие нормы права, нужной для регулирования конкретных общественных отношений. Также В.С. Нерсесянц, в своих трудах различает понятия:

"Пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом".

То есть, так, В.С. Нерсесянц делает анализ понятия "пробела в праве" в зависимости от источников права. Таким образом, в понятии "пробел в позитивном праве", в отличие от других, очень широкий круг источников, которые могли бы устранить или восполнить правовой пробел, так в списке источников содержатся акты законодательных органов, акты федеральных органов исполнительной власти, правовые акты (постановления Правительства и указы Президента), обычаи и судебная практика.

Профессор А. Ф. Черданцев пробел в праве характеризует как "отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права. То есть когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует".

Профессор В. В. Лазарев даёт в большей степени полное определение: "Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия".

Данное определение отличается от других определений, тем, что в нём более полная характеристика "пробела в праве". Так как автор под пробелом в праве понимает не только ситуации, когда нормы права охватывают не весь объём общественного отношения и когда правовые нормы отсутствуют полностью.

Классификация пробелов в праве российскими учеными производится по нескольким основаниям:

1) По объёму регулирования общественного отношения:

а) пробел в результате отсутствия правового регулирования общественного отношения - появляется из-за того, что отношение должно быть урегулировано правом, но правовые нормы, которые должны регулировать это отношение, в законодательстве отсутствуют.

б) пробел в результате неполного урегулирования общественного отношения - появляется из-за того, что часть общественного отношения, которая подлежит правовому регулированию, правом не охватывается.

К этой же группе относятся пробелы, возникшие в результате лингвистических и стилистических ошибок в формулировках норм, отсутствия вспомогательных норм или отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве. Смысл данного вида пробелов состоит в том, что на практике некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия, тогда как в законодательстве существуют правовые нормы, которые регулируют все составляющие какого-либо общественного отношения.

2) По времени возникновения:

а) первоначальные пробелы - означают то, что законодатель на при проектирование нормативного акта знал о наличии жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не внёс соответствующие нормы в законодательство;

б) последующие пробелы - вследствие появления новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при проектирование нормативного акта.

3) По вине нормотворческого органа:

а) простительные - когда орган компетентный на издание нормы не мог знать об отношениях, требующих правового регулирования;

б) непростительные - когда на момент издания нормы органу компетентного на издание нормы об этих отношениях было известно.

4) По объёму источника права:

а) относительные - когда в конкретной отрасли права централизованная норма, но в других или же в смежных отраслях есть наличие, применимых к общественному отношению, норм.

б) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение во всех отраслях права.

От пробелов в праве следует отличать похожие юридические явления, такие как "коллизии в праве", "оценочные понятия", "квалифицированное молчание".

По мнению Н.А. Власенко и Т.Н. Назаренко, квалифицированное молчание возникает: "в тех случаях, когда законодатель по каким-либо обстоятельствам не считает нужным детализировать правовое регулирование с помощью правовых предписаний, он как бы заранее предполагает, что судья с помощью усмотрения самостоятельно выберет вариант решения". Это обусловлено тем, что законодатель не считает нужным регулировать обстоятельства, подлежащие правовому регулированию, в связи с их очевидностью, либо не может предусмотреть всего многообразия обстоятельств. В некоторых случаях, квалифицированное молчание не отрицает возможности существования пробела в праве. Но это всегда связано с установлением особой разновидности "ошибки в праве". Последняя означает проявление не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. По своему характеру квалифицированное молчание может быть негативным, выражающим стремление законодателя не придавать вопросу правовое значение, и позитивным, предполагающим использование юридических средств с открытым содержанием, конкретизация и детализация которых делегируется законодателем на уровень правоприменения.

В отличие от пробела в праве, правовые последствия не наступают, и в этом нет необходимости, в случаях квалифицированного молчания. Пробелы в праве свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.

Не существует единого мнения о сущности явления, такого как коллизия законов. Этим термином чаще всего обозначается расхождение двух или более нормативных актов, изданных по одному и тому же вопросу.

Коллизии и пробелы в праве достаточно похожие явления. Между ними разница в том, что главным свойством пробела является отсутствие нормы права (частично или полностью), а при коллизии законов - нормы не отсутствуют, но конкурируют между собой. Причиной коллизий чаще всего бывают несвоевременное обновление законодательства, ошибки законодателя, сохранение старых актов при принятии новых; наличие актов, фактически утративших силу в системе законодательства.

На практике разрешение коллизий производится путём применения правила, где большую юридическую силу имеет норма права вышестоящего нормативно-правового акта либо акта, принятого позднее. Также в законодательном акте могут быть и специальные нормы коллизии, которые регулируют применение специальных норм к конкретному общественному отношению.

Также существует приоритет специальных норм над общими, приоритет федеральных законов над нормами субъектов Федерации, приоритет над нормами внутригосударственного права норм международного права.

Оценочные понятия широко применяются в гражданском кодексе. М.Ф. Лукьяненко приводит следующее определение оценочного понятия "Оценочное понятие это относительно-определённое положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путём указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учётом внутреннего убеждения". Использование оценочных понятий в законодательстве объясняет тем, что не всегда, возможно дать юридическое определение правового явления. Оценочные понятия позволяют правоприменителю самому осуществлять конкретизацию понятий. Так, в гражданском кодексе используются такие определения, как "другие лица", "иные способы", "несоразмерность", "другие требования", и т.д., которые могут иметь разное содержание в зависимости от ситуации.

1.2 Причины возникновения пробелов в праве

Причины их появления лежат в области правотворческой деятельности и возникают как в процессе перевода субъективных представлений о характере и целях регулирования в юридические предписания с учетом юридических закономерностей и сложившихся нормативно-правовых установлений, так и на стадии проектирования норм права. Поэтому пробел в законодательстве следует относить к правотворческим ошибкам, возникающим в силу каких-либо отступлений от правил законодательной техники и технологии. Хотя следует признать, что правила законодательной техники не всегда дают четкие и разнообразные механизмы, позволяющие добиться исключения пробелов или их своевременного устранения.

Но всё же по поводу причин возникновения права среди специалистов правоведов так же существуют множество точек зрения. Рассмотрим некоторые из них.

Профессор В.С. Нерсесянц считает причиной пробелов в праве:

а) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

б) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Профессор В. И. Леушин считает, что: "Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования".

Автор также показывает данное явление в узком смысле, как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе. Учёный выделяет такие причины возникновения пробелов как:

а) появление новых общественных отношений, которые на момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;

б) упущения при разработке закона.

В.В. Лазарев указывает, что пробелы в законодательстве могут быть обнаружены в процессе толкования. Логическое, грамматическое, систематическое и другие приемы толкования "дают полное представление о действующих нормах права и тем самым косвенно, в виде негативного заключения, позволяют судить о необходимости издания недостающих норм, т.е. определить наличие или отсутствие пробела в праве"

Делая вывод из данных определений российских специалистов-правоведов, можно вывести такие, характерные признаки пробела в праве, как:

1. Отсутствие нормы права, которая должна регулировать данное обстоятельство, а также её неполное содержание.

2. Существование какого-либо фактического, конкретного жизненного обстоятельства, которое находится в сфере правового регулирования или обстоятельства, которое должно в ней находиться исходя из принципов всей системы права в целом или определённой отрасли законодательства.

Так, пробел в праве является несовершенством права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым для правового регулирования, это недостаток структурного построения системы права.

Анализируя мнения разных авторов о происхождение пробелов в праве, можно выделить две глобальные причины возникновения пробелов: субъективные и объективные.

Субъективные возникают в результате различных ошибок нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов. Например: недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта, неверный выбор формы акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, нарушение процедуры подготовки и принятия акта и другие.

Объективные возникают тогда, когда правовое регулирование отстаёт во времени от развития экономических и социальных отношений, а нормотворческий орган не может предсказывать направление их развития.

К субъективным причинам можно отнести нарушение структуры нормы права, и отсутствие какого-нибудь подзаконного акта, и неудачное расположение нормы в правовом акте, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов можно считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления.

Объективные причины, возникают в результате многообразия и динамизма общественных отношений, которые составляют предмет правового регулирования, а также различие интересов и потребностей разных субъектов права.

Из анализа объективных и субъективных причин появления правовых пробелов можно сделать следующие выводы:

а) для качественной регламентации законодателю необходимо постоянно детально изучать сущность регулируемого общественного явления и совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов;

б) пробелы в праве существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;

в) в правовой системе должны существовать институты, которые позволяют оперативно преодолевать пробелы в праве;

Если посмотреть с точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве, то пробельность может быть первоначальной и последующей.

Последующая пробельность появляется в результате новых отношений в предмете правового регулирования вследствие развития регулируемой социальной сферы, то есть, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Так, образование последующих пробелов в законодательстве, в каком-то смысле это явление закономерное.

Первоначальная имеет место в тогда, когда обстоятельства, которые требуют правового регулирования, уже имели место быть, но законодатель их упустил, не охватив формулировками нормативно-правового акта.

Глава 2. Способы преодоления пробелов в праве

2.1 Общие положения о восполнении пробелов в праве

В современной России существуют два основных способа борьбы с пробелами в праве - устранение и преодоление. Отличие этих способов состоит в том, что преодолеть пробел в праве может только правоприменительный орган, а устранить правовой пробел может орган только законотворческий.

Правотворческая деятельность - очень важная правовая форма осуществления функций государства, смысл которой в подготовке и издании нормативно-правовых актов. Главная роль её состоит в том, что без законов выполнение государством своих функций невозможно. Осуществляться эта деятельность должна на научной основе.

Законотворческий процесс ввиду его особой важности происходит в строго регламентированных специальными законами рамках, путём последовательного прохождения чётко зафиксированных стадий.

Специалисты-правоведы Н.И. Матузов и А.В. Малько выделяют такие стадии законотворческого процесса, как :

Первая стадия - законодательная инициатива, здесь происходит внесение законопроекта в Государственную Думу. Это может сделать юридическое лицо или физическое, общественное движение, в общем, все субъекты права. Обязательному рассмотрению подлежат только те законопроекты, которые внесены официальными субъектами законотворческой инициативы;

Вторая стадия - обсуждение законопроекта, здесь задача состоит в том, чтобы довести законопроект до высокого уровня качества, устранить противоречия, пробелы, неточности и прочие дефекты;

Третья стадия - принятие закона, она разделяется на особые составляющие, подстадии, которые также чётко регламентированы: три чтения в Государственной Думе, рассмотрение законопроекта в Совете Федерации, подписание Президентом;

Четвёртая стадия - опубликование закона в официальных источниках.

Процедура принятия разных нормативно-правовых актов на федеральном уровне, например указы Президента, ведомственные акты и распоряжения, постановления Правительства, законодательно не урегулирована, что является следствием затягивания процесса правотворчества указанных субъектов.

Несмотря на очень чёткую регламентацию процедуры принятия федеральных законов, в Российской Федерации существуют проблемы с нормотворческим процессом, которые обусловлены федеративным устройством государства.

Затягивание процесса правотворчества происходит в Государственной Думе, что является основной проблемой. На это обращает внимание А.И. Абрамова: "Важным представляется введение нормативно установленных сроков, определяющих временной интервал между чтениями законопроекта". Отсутствие этих сроков заметно тормозит принятие важных для общества, но невыгодных определённым политическим силам законов.

Так как общественные отношения постоянно усложняются, и растёт число нормативно-правовых актов, очень важным действием при их подготовке стаёт соблюдение юридической техники. Под этим понимается система соответствующих приёмов, методов, средств, правил подготовки и изложения правовых актов. Несоблюдение же правил юридической техники приводит к тому, что возникают пробелы в праве, неточности, неясности, снижается эффективность законодательства, снижается доверие к системе права и законотворческим органам в общем.

Так же неоценимую помощь законодателям в подготовке нормативно-правовых актов могут оказать учёные. Но, к сожалению, выводы учёных очень часто не используются в процессе законотворчества, Законодатель не обращает внимания на исследования и предложения учёных, несмотря на детальную проработку ими изучаемых вопросов. Хотя учёными-правоведами проводится большая работа по анализу существующей нормативной базы и способам возможного правового регулирования общественных отношений, они, исследуют, оценивают эффективность и полноту уже принятых и вступивших в силу правовых актов.

Из всего из этого можно сделать вывод устранения пробелов в праве, прежде всего для устранения пробелов, которые обусловлены причинами субъективными, законодателю нужно постоянно совершенствовать способы и приёмы юридической техники с целью обеспечения высокого качества подготовки нормативно-правовых актов. Для устранения пробелов в праве, которые обусловлены объективными причинами, законодателю нужно постоянно отслеживать происходящие изменения в регулируемых отношениях, делать анализ общественных отношений с точки зрения необходимости их правового регулирования, рассматривать практику использования нормативных актов, изучать возможные новые способы законодательного регулирования и отбирать самые эффективные из них с учётом сущности общественных отношений.

При правотворческом процессе законодателю нужно обязательно опираться на работы учёных, как в большей степени авторитетных и осведомлённых в области отношений которые они изучают, и учитывать их мнение.

Законотворческий орган может включить такие отношения, которые раньше в границы правового отношения не входили, а у правоприменительного органа таких прав нет, он только может преодолеть такие пробелы, которые уже находятся в пределах правового отношения.

В устранение пробелов в праве законодатель играет большую роль, в его власти находится принятие правовых актов, которые направлены на множественное применение. Правоприменительный орган, прежде всего суд, только один раз преодолевает пробелы, не устраняя их, а всего лишь предлагает способ разрешения конкретной ситуации. Когда правоприменительные органы используют специальные способы и приёмы преодоления пробелов, они не имеют права "исправлять" законодателя и подменять его, так как это способствует нарушению принципов законности.

В связи с диспозитивным характером правового регулирования законодателем предусмотрен специальный способ преодоления пробелов - использование договора. Применение этой системы стоит на принципе свободы договора, который возможно использовать сторонами как, непредусмотренными законами форм организации правоотношений, так и предусмотренными. Также этот принцип предусматривает возможность сторон включать в договор любые условия, которые не противоречат закону.

В общем, чтобы преодолевать пробелы в правоприменительной практике, российским законодателем предусмотрены два общих правила - институт аналогии закона и аналогии права. Их возможность использования должна быть закреплена в законодательных актах, которые регулируют определённую отрасль права, а применение - обосновано судебным органом.

2.2 Аналогия закона

Аналогия закона - это применение к отношению нормы закона не урегулированной в конкретной норме, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость применения данной аналогии состоит в том, что решение по делу юридическому всегда должно иметь правовое основание. Из этого следует, что если нет нормы, которая прямо предусматривает спорный случай, то надо найти норму, которая регулирует сходные со спорным отношения. Эта найденная норма при принятии решения по делу и используется в качестве правового основания.

Аналогию закона считают наиболее простой и собственно более распространенной формой юридических аналогий. И только тогда, когда возможности применения аналогии закона нет, применяется аналогия права. Российский законодатель в различных отраслях права по-разному рассматривает возможность применения юридических аналогий.

Также если обнаружен пробел в законодательстве правоприменительными органами, значение имеет и судебная практика. Судебная практика является юридическим прецедентом, когда отсутствует нормативное регулирование спорного отношения. Как считает А.А. Малюшин: "суд в этом случае, т.е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия "судебное усмотрение". Стоит, отметить, что создание судом нормы права - это не усмотрение суда, а судебный прецедент. Будь обязательность при применении другими судами, то было бы полное оформление в качестве прецедента. Но всё же, если же подобную норму издаст суд высшей инстанции, то, ей будут руководствоваться суды нижестоящие, в том числе и обнаружат пробел в законодательстве.

В Российской Федерации судебная практика оказывает определенное воздействие как на правовую систему в целом, так и на деятельность собственно судебной системы, при этом не порождая обязательных норм. В Российской Федерации выделяются два способа выражения судебной практики:

Первое это - в руководящих разъяснениях. Данные постановления содержат в себе нормы права, которые выражены в абстрактной форме, адресованы неограниченному числу лиц, которые подпадают под их действие, приняты органом Российского государства уполномоченным на то, подлежат обязательному опубликованию, рассчитаны на не однократное применение.

Второе это - в решениях по конкретным делам разных уровней судов, которые носят название прецедента толкования. Судебные решения оказывают определенное влияние на функционирование механизма правового регулирования, но их действие распространяется на конкретных участников правоотношения, а также любых субъектов права по поводу данного конкретного случая.

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.

Действующим же российским законодательством условия применения аналогии закрепляются лишь частично.

Если правоприменитель находит основания для применения аналогии, то изначально он следует предписанию закона, обязан обратиться к возможностям аналогии закона, и искать норму ему нужно в пределах той отрасли, к которой относятся регулируемые отношения.

Законодатель, регулирующий гражданские правоотношения закрепляет, что аналогия закона применима только со сходной нормой гражданского законодательства.

Совсем другое мнение у представителей трудового права. Аналогия закона в трудовом праве делится на два вида: аналогия норм трудового права и аналогия норм других отраслей права. То есть аналогия закона возможна тогда, когда отсутствует конкретный закон, предусматривающий данный случай как в трудовом праве, так и в смежных с ним отраслях.

По всему, это связано с большой пробельностью отрасли трудового права, когда возможность применения норм данной отрасли даже путём аналогии была сильно ограничена.

Аналогия закона требует соблюдения специальных условий, которые обеспечивают её правильное применение. К этим условиям применения аналогии закона относят:

1) Нормы, подлежащие применению по аналогии закона, должны принадлежать к той же отрасли права, и только тогда, когда отсутствует таковые, возможно обращение к нормам смежных отраслей права.

2) Частичное или полное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.

3) Нормы, применяемые по аналогии, должны входить в действующее российское законодательство.

4) В любом случае применение закона по аналогии не должно противоречить принципиальным положениям исходной отрасли права.

5) Результат применения аналогии, т.е. выработанное правоприменительным органом правоположение, не должен противоречить действующему законодательству

6) Применять аналогию вправе только компетентные государственные органы.

Применение закона по аналогии объясняется тем обстоятельством, что ни один кодекс, ни один закон, насколько подробны они бы не были, предусмотреть заранее, всех случаев, всё многообразие жизненных явлений не могут. Поэтому всегда может возникнуть случай, который требует разрешения, но законом не предусмотренный. В этом случае приходится применять закон по аналогии, то есть применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.

Но всё же аналогия закона, её применение является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного права.

Такой запрет вызван, тем, что сам характер отношений, которые регулируют нормы уголовного права, позволяет дать исчерпывающий перечень деяний, которые влекут за собой уголовную ответственность. Аналогию считают недопустимой и видят разрешение данной ситуации в устранение пробелов только самим законодателем.

Применение уголовного закона по аналогии будет, является нарушением принципа законности и повлечет за собой отмену неправосудного решения.

Наказуемость деяния должно зависеть от общественной опасности преступления, от преступности деяния. Отсюда следует, что, поскольку общественная опасность преступления изменяется, то наказуемость также должна меняться, оценка наказуемости меняется вместе с оценкой общественной опасности деяния.

Так, в пределах допустимости применения аналогии закона следует заметить, что решение вопроса по аналогии закона в сфере применения юридической ответственности недопустимо. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно происходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе.

2.3 Аналогия права

При невозможности использования аналогии закона применяется аналогия права. Аналогия права - применение к отношениям, не урегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов соответствующей отрасли права.

Этот способ применения аналогии права возможен в самых исключительных случаях. Стабильное и развернутое законодательство, регулирующее общественные отношения достаточно полно, устанавливает правовые нормы, которые дают суду возможность решить на основе закона любой спор о гражданском праве.

Аналогия в праве имеет совершенно другое значение, чем аналогия закона. Аналогия в праве является средством, которое обеспечивает действительно правильное применение закона. Предусматривается аналогия не против закона и не вопреки, а только в рамках закона и на основании его. Если же случай законом прямо не предусмотрен, то нужно установить, как того же рода случаи решает закон, отличающиеся каким-либо отдельными второстепенными признаками, но одинаковый с этим случаем по существу, и применять закон, который предусматривает наиболее сходный случай по существу.

Так, аналогия применяется всего лишь как исключение, а не как правило. Её применение ограничивается узкими пределами и происходит, лишь как средство устранения пробелов в законе.

Стоит признать, что это применение права не стоит называть аналогией права, ведь в данном случае нет аналогий: смысл здесь не в применении аналогичного (сходного) закона, так как такого закона в данном случае не находится (это было бы аналогией закона), а о решении случая законом непредусмотренного на основании общих принципов законодательства по данному вопросу.

Здесь, когда пробел восполняется нормой, которая регулирует в большей степени сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона. А вот если речь идет о вынесении решения на основе общих принципов и смысла законодательства, мы сталкиваемся с аналогией права. Аналогия права в основном используется в периоды революционных переходов от одного типа общества к другому, когда старое законодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано.

Индивидуальный характер правоприменительной деятельности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юридического дела.

Правоприменяющий субъект очень часто имеет большой диапазон возможностей неодинакового решения юридически значимых проблем, что способствует созданию почвы для произвола и злоупотреблений должностных лиц и государственных органов. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.

В процессе принятия индивидуального правового акта с использованием аналогии права, правоприменитель устанавливает сходство между урегулированными и неурегулированными правом отношениями, с целью определения их отраслевой принадлежности и необходимых правовых средств, с помощью которых конкретный казус может быть разрешен.

Проблемы применения аналогии права во многом связаны с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона. Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи, и, прежде всего, нормы-принципы, которые и являются базой для использования аналогии права.

Таким образом, становится очевидным, что это сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владение общетеоретическим материалом, понимание социальных и политических процессов происходящих в государстве. Уровень квалификации субъекта разрешающего дело должен быть выше всех остальных, поскольку при выработке решения возрастает субъективизм, что может привести к ущемлению прав и законных интересов личности.

Такой квалификацией может обладать только суд, к которому и общество и законодательство предъявляют особые требования. Он является тем органом правоприменения, который обязан при любой ситуации непосредственно осуществлять защиту субъективных прав и законных интересов обратившихся за помощью лиц. Только суду принадлежит окончательное решение по делу, которое принимается и провозглашается от имени государства. Придавая судебным постановлениям силу государственных актов, государство, тем самым, принимает на себя всю ответственность за их содержание и за все вытекающие из этих постановлений последствия. Государственная власть силой своего авторитета обеспечивает судебному акту реальность исполнения, санкционируя применение необходимых мер принуждения ко всем, кто сделает попытку ему не подчиняться.

Предназначение процессуальных норм состоит в обеспечении реализации материальных норм в случаях возникновения различных отклонений от нормального развития социально значимых общественных отношений и направлено на их защиту. Они играют важную роль в обеспечении необходимых условий правового регулирования, несут основную нагрузку по обеспечению прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц.

Сегодня невозможно только по содержанию материального права судить обо всей правовой системе того или иного государства. Всемерное обеспечение и защита прав и свобод личности определяется не столько их количеством, закрепленным в законодательстве, сколько реальностью и степенью надежности механизма их осуществления. Таким образом, одним из основных условий выполнения поставленных перед судебной властью задач является наличие предельно регламентированного процессуального механизма, который отвечал бы на все возникающие у него вопросы. К сожалению, в жизни это невозможно.

Исследование сущности применения аналогии права приводит к выводу о том, что данный способ преодоления пробелов недопустим при квалификации вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности. Здесь должен действовать принцип - нет преступления без указания на то в законе. Относительно остальных отраслей права должен действовать другой принцип - применение аналогии права допускается во всех отраслях права, за исключением тех, в которых это прямо или косвенно запрещено.

И, вместе с тем, к применению аналогии права в процессуальном праве необходимо подходить весьма осторожно. По мере формирования судебной практики о применении аналогии права, необходимо ее обобщение с целью выработки рекомендаций для правоприменительных органов.

При применении аналогии права особая роль принадлежит принципам права. Они оказывают непосредственно регулирующее воздействие на все общественные отношения, определяя их общую юридическую урегулированность и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для преодоления пробела.

Однако не представляется возможным законодательно закрепить строгий перечень всех принципов права, впрочем, как и невозможно закрепить и их содержание. Следовательно, существует реальная необходимость выявлять их содержание путем функционального толкования конкретного применяемого принципа, исходя из знания факторов и условий, в которых возникли общественные отношения, требующие разрешения, в том числе правового менталитета, правовой культуры, моральных оснований права.

При применении аналогии права задействованы многие юридические (и не только юридические) приемы и методы.

Судейское усмотрение и аналогия права не могут существовать без нравственных оценок той или иной ситуации. Когда суд при разрешении конкретного дела сталкивается с отсутствием правового регулирования общественных отношений. В таких случаях применение аналогии права, безусловно, связано с использованием судейского усмотрения.

К числу правовых средств используемых при применении аналогии права, относится принципы российского права, моральные основания права, а также общепризнанные принципы и нормы международного права.

Заключение

По итогам курсовой работы можно сделать следующие выводы.

Пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка устранения пробелов в праве приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.

Пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов, личных или общественных, возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием.

Пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые либо в определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия, либо в принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались.

В литературе различают пробелы первоначальные, то есть недосмотр законодателя и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения.

Пробелы в праве вызываются в основном такими причинами как, относительной консервативностью права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений, несовершенством законов и юридической техники, бесконечным разнообразием реальной жизни, появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Первый и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это долгий путь, ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке исправлять пробелы в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: аналогию закона и аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан.

Список использованных источников

пробел право законодательство защита

1. Алексеев С.С. Теория права. - М.: Издательство БЕК, 2010.

2. Дресвянкин В.Б. Пробелы в российском трудовом праве. - Пермь: Изд-во Перм. ун-та, 2004.

3. Забигайло В.К. Проблема "пробелов в праве" (К критике буржуазной теории). Киев, Издательство "Наукова думка", 2010.

4. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. - М.: Издательства НОРМА, 2012.

5. Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс лекций / Издание 2-е, исправленное и дополненное. - М.: Манускрипт, 2007.

6. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: "Юридическая литература", 2010.

7. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. - М.: Издательство "Зерцало", 2009.

8. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2008.

9. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М), 2006.

Размещено на Allbest.ru