Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

Договор как основание возникновения гражданского правоотношения

Содержание

• Введение
• 1. Общая характеристика Договора
• 2. Права и обязанности сторон Договора
• 3. Заключение, изменение и прекращение Договора
• 4. Ответственность за нарушение Договора
• Список использованной литературы

Введение

"Договор - одна из наиболее древних правовых конструкций, основное назначение которой сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 3 - 5. .

Еще со времен римского права договор рассматривается с трех точек зрения: "как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форма, которую соответствующее правоотношение принимает" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 6. .

В ст.420 ГК РФ приводится следующее определение договора: "договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей".

Как можно заметить, в данном случае законодатель рассматривает договор как разновидность сделки, как основание возникновения некоего правоотношения, содержанием которого является совокупность прав и обязанностей его сторон.

В рамках рассмотрения данного вопроса мы остановимся на анализе Договора как соглашения хозяйственного общества и управляющей организации, являющегося основанием возникновения между ними соответствующих обязательственных правоотношений.

гражданское правоотношение договор

1. Общая характеристика Договора

На наш взгляд, настоящий параграф следует начать с рассмотрения вопроса о надлежащих сторонах Договора.

Организации любой ли организационно-правовой формы возможно передать полномочия единоличного исполнительного органа по такому Договору? Для решения этого вопроса следует обратиться к законодательству. Итак, в пп.2 п.2 ст.67.1 ГК РФ, устанавливающем особенности управления и контроля в хозяйственных товариществах и обществах, говорится о возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества другому хозяйственному обществу (управляющей организации). То есть ГК РФ достаточно четко очертил круг участников Договора хозяйственными обществами, которые, согласно п.4 ст.66 ГК РФ, могут создаваться в организационно-правовых формах акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Что касается законов о хозяйственных обществах, то абз.3 п.1 ст.69 Закона об АО установлена возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа коммерческой организации. В пп.2 п.2 ст.32 Закона об ООО также говорится о передаче полномочий коммерческой организации. Таким образом, ГК РФ предусматривает более ограниченный перечень организационно-правовых форм, к которым может относиться управляющая организация, поскольку к коммерческим организациям относятся, помимо хозяйственных обществ, еще и хозяйственные товарищества.

На какие же нормы в данном случае следует ориентироваться: ГК РФ или законов о хозяйственных обществах?

Как известно, ГК РФ был дополнен упомянутой ст.67.1 Федеральным законом от 5 мая 2014 года № 99-ФЗ (далее - Закон № 99-ФЗ). П.4 ст.3 Закона № 99-ФЗ установлено, что впредь до приведения законодательных и иных нормативных актов, действующих на территории РФ, в соответствие с положениями ГК РФ в редакции Закона № 99-ФЗ, такие акты применяются в части, не противоречащей положениям ГК РФ. Учитывая это, на сегодняшний день применению подлежит ст.67.1 ГК РФ, устанавливающая возможность управляющей организации существовать лишь в организационно-правовых формах общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества.

Следует сказать, что о необходимости такого ограничения по возможным организационно-правовым формам управляющей организации исследователи говорили уже давно. Так, И.В. Григораш иронично отмечал: "учитывая, что товарищами могут быть не только физические лица, но и юридические, а также то, что законодательство позволяет таким товарищам действовать от имени товарищества без доверенностей, передача полномочий единоличного исполнительного органа товариществу может привести к созданию многоголовой "Лернейской гидры" Белов В.А. Там же. С. 352. . Соглашается с приведенным мнением и И.Е. Белоусова, считающая такую организационно-правовую форму как товарищество, имеющую сложную собственную систему управления, в том числе основанную не столько на объединении имущества участников, сколько на их совместном личном трудовом участии в деятельности созданной ими организации, непригодной для управления другими организациями Белоусова И.Е. Там же. С. 17.

Данная проблематика имеет практическое значение: нарушение законодательных установлений к субъектам рассматриваемых отношений влечет за собой признание Договора недействительным.

Действующее законодательство не запрещает привлечение в качестве управляющей организации иностранной компании. Более того, вопреки встречающемуся мнению, в таком случае местом нахождения управляемого общества не будет считаться место нахождения его постоянно действующего исполнительного органа. В общем-то данное правило также справедливо и для случаев, когда управляющей организацией выступает российское юридическое лицо - и в этом случае нет необходимости во внесении изменений в ЕГРЮЛ, связанных со сменой места нахождения управляемого общества.

По Договору одна сторона - управляющая организация - обязуется оказывать другой стороне - хозяйственному обществу - услуги по осуществлению полномочий его единоличного исполнительного органа, а хозяйственное общество обязуется оплачивать такие услуги.

Говоря проще, управляющая организация по Договору берет на себя обязательство быть единоличным исполнительным органом хозяйственного общества.

Пользуясь терминологией, предложенной Д.И. Степановым, "обязательство быть органом" представляет собой обязательство по управлению обществом со стороны управляющей организации Степанов Д.И. Еще раз о природе полномочий исполнительного органа и управляющего хозяйственным обществом // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 46. .

Как мы уже упоминали, содержанием такого обязательства являются фактические действия управленческого характера, совершаемые в целях текущего руководства деятельностью общества и ведения его дел, а также управленческие действия юридического характера, заключающиеся в представительстве хозяйственного общества перед третьими лицами, путем совершения от его имени сделок и иных действий юридического характера.

Договор является консенсуальным. Согласно п.1 ст.432 ГК РФ он считается заключенным с момента достижения его сторонами соглашения по всем существенным условиям Договора в надлежащей форме.

Договор является возмездным. Согласно абз.3 п.1 ст.69 Закона об АО полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы коммерческой организации. То, что управляющая организация является коммерческой, подтверждает факт получения ею от хозяйственного общества за исполнение своих обязанностей платы или иного встречного предоставления. Помимо указанного, следует упомянуть о позиции Президиума ВАС, который указал, что Договор предполагает обязанность управляемого общества оплачивать услуги управляющего и производить иные выплаты в установленных договором случаях Постановление Президиума ВАС РФ от 23 января 2007 г. N 11578/06. .

Учитывая, что каждая из сторон Договора приобретает по нему права и обязанности по отношению к другой стороне, он является взаимным (двусторонне обязывающим).

Личный характер Договора. Такое свойство Договора означает, что личность должника, управляющей организации, имеет для кредитора, хозяйственного общества, существенное значение и управляющая организация должна собственными действиями исполнять принятые на себя обязанности. Указанное не допускает возложение управляющей организацией исполнения своих обязательств на третье лицо, поскольку из условий и существа обязательства вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично (п.3 ст.313 ГК РФ). Здесь необходимо пояснить следующее. Не допускается передача управляющей организацией своих полномочий третьему лицу, однако вполне допустимо такое делегирование полномочий единоличным исполнительным органом управляющей организации другому её работнику. В данном случае ответственность за действия работника управляющей организации, действующего на основании выданной ею доверенности, несет сама управляющая организация. Так, согласно ст.402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Субъектный состав Договора в таком случае не меняется и, таким образом, личный характер Договора не нарушен.

Также вызывает интерес вопрос о лично-доверительном характере Договора. По мнению Л.Ю. Михеевой, тот факт, что Договор носит личный характер, не определяет его лично-доверительный характер, поскольку "личное исполнение должником своих обязанностей является элементом лично-доверительных отношений, но не единственным их признаком" Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом / Под ред.В.М. Чернова. М.: Юристъ, 1999. С. 77. . Как принято считать, признаком лично-доверительного характера договора является возможность его прекращения любой из сторон в одностороннем порядке Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (под ред.О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006 (издание пятое, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики). , а также необходимость должника представлять кредитору отчет о совершенных действиях Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. С. 77. .

Согласно абз.1 п.4 ст.69 Закона об АО общее собрание акционеров вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации. В соответствии с пп.4 п.2 ст.33 общее собрание участников общества вправе досрочно прекратить полномочия управляющей организации. Более того, реализация такого права не должна быть обусловлена какими бы то ни было условиями. Также не предусматривается необходимость возмещения убытков управляющей организации в связи с досрочным прекращением ее полномочий.

Законодательство также не содержит запрета на прекращение Договора в одностороннем порядке по инициативе управляющей организации.

Не согласна с лично-доверительной характеристикой Договора Л.Ю. Михеева. По ее мнению, лично-доверительные отношения в принципе не могут иметь место в правоотношениях, основанных на возмездном совершении действий одной из сторон договора в пользу другой Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. С. 80. .

Солидарна с позицией Л.Ю. Михеевой Е.В. Тычинская, которая пишет, что право одностороннего отказа от договора в данном случае необходимо, с одной стороны, как средство оперативного реагирования участников хозяйственного общества, в случае если управляющая организация исполняет свои обязанности ненадлежащим образом или когда есть основания считать, что те или иные их действия могут повлечь негативные для общества последствия, а с другой - участники общества должны иметь возможность прекратить полномочия лица, реализующего функции единоличного исполнительного органа, и не по причине нарушения им договора Тычинская Е.В. Там же. С. 63. . Интересным является вопрос об отнесении Договора к фидуциарным сделкам.

Под фидуциарными отношениями, по мнению З.Э. Беневоленской, "понимаются отношения, предполагающие действия одного лица в интересах другого, в которых фидуциар (доверенное лицо) имеет усмотрение относительно способов исполнения своих обязательств перед принципалом, иначе говоря, усмотрение в выборе средств удовлетворения интересов принципала". В качестве примеров фидуциарных отношений автором приводятся отношения между агентом и принципалом, между доверительным собственником и бенефициаром, а также между директором и управляемой им компанией Беневоленская З.Э. Фидуциарные обязательства директора компании по английскому праву // Журнал российского права. 2006. N 4 (СПС "КонсультантПлюс") .

Общими для всех фидуциаров, как отмечено в работе G. Tomas и A. Hudson, являются такие обязанности, как обязанность лояльности по отношению к принципалу, обязанность действовать добросовестно, не извлекать личной прибыли из доверенного фидуциару дела, не допускать конфликта между личными интересами и своими фидуциарными обязанностями, не извлекать выгоды для себя лично или для третьих лиц без согласия принципала Tomas G., Hudson A. The Law of Trusts. N. Y., 2004. P. 916. .

Как уже упоминалось нами ранее, Договор подпадает под категорию договоров "ведения чужих дел", выделяемую немецкой правовой доктриной. Как указано А.В. Егоровым, сущностью отношений, возникающих в связи с такими договорами, заключается в "обязанности лица, ведущего дело, соблюдать определенный набор принципов, в частности обходиться с вверенным ему имуществом добросовестно и надежно, действовать в чужом интересе с необходимой заботливостью, отчитываться о своих действиях" Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве. С. 151 - 152. .

В российском законодательстве обязанность уполномоченных выступать от имени юридического лица лиц (в том числе управляющей организации) действовать в интересах такого юридического лица добросовестно и разумно закреплена на двух уровнях: в п.1 ст.53.1 ГК РФ, а также в п.1 ст.44 Закона об ООО и п.1 ст.71 Закона об АО.

По мнению О. С. Иоффе, "фидуциарная - это такая сделка, которая обусловливает несовпадение между внутренними отношениями участников сделки и их внешним выражением" Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 267 - 268. . В качестве примера таковой ученым приводится договор комиссии, в рамках которого перед третьими лицами действует комиссионер, а не комитент. В результате вовне отношения между комиссионером и комитентом выступают иначе, нежели они складываются в самой сделке.

А.П. Васильченко определяет фидуцию как "сделку, в соответствии с которой учредитель фидуции (фидуциант) передает фидуциару абсолютное (наиболее полное) право на имущество с тем, чтобы фидуциар осуществлял правообладание фидуциарным имуществом с определенной целью" Васильченко А.П. Доверительная собственность и обеспечительная передача права собственности как виды фидуциарных сделок // Тезисы выступлений научной конференции "Новая цивилистика", состоявшейся 3 октября 2005 г. (текст тезисов размещен на портале российского частного права (www.privlaw.ru)). .

Как уже упоминалось ранее, компетенция единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, в том числе управляющей организации определена российским законодателем по остаточному принципу. Более того, его компетенция может быть урезана путем закрепления в уставе хозяйственного общества дополнительных полномочий за иным органом управления. При этом видится вполне реальной ситуация, при которой полномочия управляющей организации могут быть ограничены Договором по сравнению с тем, как они указаны в законе и уставе общества. Такие ограничения могут быть установлены, скажем, по видам сделок или по их стоимости. Возможно, на наш взгляд, установление в Договоре необходимости одобрения таких сделок иными органами управления общества. В данном случае складывается описанная О. С. Иоффе ситуация несовпадения между внутренними отношениями участников сделки и их внешним выражением, при которой объем полномочий управляющей организации по закону и уставу общества будет одним, а с учетом положений Договора - другим. Третьим лицам, вступающим с обществом в правоотношения, такие ограничения известны не будут и никакого юридического значения для них иметь не должны. Последнее, однако, справедливо лишь для добросовестных контрагентов общества, которые знали и не должны были знать о наличии таких ограничений (п.1 ст.174 ГК РФ). При этом сама управляющая организация обязана учитывать установленные ограничения при исполнении своих обязанностей. Иначе она несет установленную Договором ответственность перед хозяйственным обществом.

При рассмотрении Договора с этой точки зрения он будет иметь определенное сходство с фидуциарной сделкой. В полной же мере называть Договор фидуциарным мы бы не стали, поскольку, как указывалось ранее, по фидуциарным сделкам предполагается передача абсолютных прав на имущество, чего в рамках Договора нет (даже с учетом упомянутой ранее концепции хозяйственного общества как обособленного имущества).

Любопытным является предложение Е.В. Тычинской считать Договор особой разновидностью договора в пользу третьего лица.

Согласно абз.2 п.1 ст.40 Закона об ООО Договор от подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества. Закон об АО содержит схожую норму: абз.2 п.3 ст.69 устанавливает, что Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества.

Е.В. Тычинская, отрицающая возможность в целях заключения Договора представительства указанных лиц от имени общества, предполагает, что "участники (акционеры) компании являются субъектами правоотношений по реализации функций единоличного исполнительного органа и от собственного имени заключают соответствующий договор в пользу хозяйственного общества" Тычинская Е.В. Там же. С. 69. .

Следует признать данное утверждение более чем спорным. Остается не совсем понятным, в целях решения каких теоретических или практических проблем предлагается такая конструкция. А потом, коль скоро участники/акционеры хозяйственного общества признаются стороной Договора, они должны некие обязанности по нему. Таковых, однако, не наблюдается. Во всяком случае, основная обязанность общества по Договору, а именно обязанность по оплате услуг управляющей организации лежит на самом обществе, а не на его участниках/акционерах, якобы заключивших Договор. Более того, в случае неисполнения обществом такой обязанности по оплате, ответственность за это будет нести само общество, но никак не его участники/акционеры.

2. Права и обязанности сторон Договора

Учитывая, что гражданское законодательство не устанавливает каких-либо специальных требований к форме Договора, для определения его надлежащей формы следует обратиться к п.1 ст.161 ГК РФ, устанавливающей, что сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения.

На практике Договор заключается путем составления одного документа, подписанного уполномоченными представителями сторон (п.1 ст.434 ГК РФ).

В российской правовой науке под содержанием договора понимается совокупность условий, на которых такой договор был заключен Гражданское право. В 4 т.Т. 3: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 188.

Согласно ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, законодатель называет предмет существенным условием любого договора. Следует отметить, что для Договора иных существенных условий законодательством не предусмотрено.

П.2.1.10 Кодекса корпоративного поведения устанавливается, что Договором должны быть предусмотрены:

- цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации;

- размер вознаграждения управляющей организации;

- ответственность, возникающая у управляющей организации в связи с исполнением ей возложенных на нее функций;

- порядок прекращения полномочий управляющей организации;

- объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая организация обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;

- перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе.

Следует уточнить, что положения Кодекса корпоративного поведения не являются обязательными для соблюдения, однако они могут использоваться в качестве ориентира при формировании конструкции конкретного Договора.

Следует упомянуть о позиции И.Е. Белоусовой, считающей существенным условием Договора также и условие о вознаграждении Белоусова И.Е. Там же. С. 73. , но к этому вопросу мы вернемся в дальнейшем.

Возвращаясь к вопросу о предмете Договора, то согласно п.1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" судам предписывается исходить из того, что договор на оказание правовых услуг может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить Вестник ВАС РФ. 1999. N 11. С. 81. .

Рассуждая по аналогии, мы приходим к выводу, что предметом Договора является совокупность действий, которую управляющая организация должна совершать, осуществляя функции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества.

С учетом вышеуказанного можно сказать, что предметом Договора является совокупность управленческих действий фактического характера по ведению дел общества и управленческих действий юридического характера, выражающихся в представлении общества перед третьими лицами в процессе совершения от имени общества сделок и иных юридически значимых действий.

При этом не следует, по нашему мнению, понимать данное разграничение действий управляющей организации на фактические и юридические чрезвычайно строго. Так, российское законодательство не предполагает такого разграничения действий единоличного исполнительного органа. В п.3 ст.40 Закона об ООО и п.2 ст.69 Закона об АО приводится общий и достаточно примерный перечень действий, составляющих объем его обязанностей, в частности: организация выполнения решений общего собрания акционеров/участников и совета директоров (наблюдательного совета), деятельность без доверенности от имени общества, представление интересов общества и совершение различных сделок от его имени, выдача доверенностей на право представительства от имени общества, издание приказов о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий, а также осуществление иных полномочий, не отнесенных законами и уставом общества к компетенции других органов управления.

Что же представляют собой полномочия единоличного исполнительного органа, являющиеся наполнением предмета Договора?

Как уже упоминалось ранее, за последнее время в ГК РФ был внесен ряд более чем своевременных поправок в нормы о юридических лицах.

Среди вопросов, так и не затронутых реформой, можно выделить не сформулированное легальное определение понятий полномочий и компетенции органов юридического лица. При этом определенная проблематика в этой части имеется, а ее решение важно для понимания предмета Договора, а именно того, что же передается хозяйственным обществом управляющей организации в качестве полномочий единоличного исполнительного органа.

Согласно п.1 ст.53 ГК РФ порядок образования и компетенция органов юридического лица определяются законом и учредительным документом, которым может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга.

Этим законодатель в пояснении рассматриваемых понятий и ограничился. По любопытному наблюдению О.М. Олейник, ГК РФ употребляет термин "компетенция" более чем в 40 случаях, но нигде не определяет, о чем, собственно говоря, идет речь Олейник О.М. Договор о передаче полномочий исполнительного органа общества: проблемы квалификации и применения. С. 157. .

Однако проанализировав указанную норму, можно все же сделать некоторые существенные выводы.

Так, видится верным, что дееспособность юридического лица как его способность приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности реализуется через компетенцию органов управления юридического лица, в основном же - через компетенцию единоличного исполнительного органа. Также можно утверждать, что полномочия являются содержанием компетенции.

Дальнейшие умозаключения по вопросам понятия и правовой природы полномочий отдаются на откуп доктрине.

Подходы ученых к решению таких вопросов можно условно разбить на две группы.

Среди сторонников первой группы те, кто признает полномочие субъективным правом Советское гражданское право: Учебник: В 2-х т.Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. С. 267, юридической обязанностью Скловский К.И. Представительство в гражданском праве и процессе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1981. С. 7 - 8. , а также одновременно субъективным правом и юридической обязанностью Полномочия, функции и предметы ведения в стратегической перспективе развития государственности / Доклад Центра стратегических исследований Приволжского федерального округа. Н.Н. - М., 2002. С. 39. , что предполагает, таким образом, включение полномочия в содержание правоотношения.

Рассмотренные подходы вряд ли можно считать верными. Следует лишь оговориться, что полномочия как и субъективные права и обязанности действительно имеют общую природу в том смысле, что и те, и другие в той или иной степени формируют модели поведения своих носителей. При данном подходе, однако, затрудняется поиск специфических свойств полномочий, позволяющих отграничивать их от субъективных прав и обязанностей.

Сторонники второго подхода придерживаются мнения о том, что полномочие не является элементом правоотношения Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве // Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 78. . Указанный вывод не предполагает сопоставление полномочия с субъективным правом и обязанностью, поскольку оно, полномочие, находится в иной юридической плоскости и не противостоит субъективным правам и обязанностям в рамках правоотношений.

Так, по мнению В.А. Рясенцева, существует несколько оснований не считать полномочие субъективным правом: полномочию не соответствует чья-либо обязанность, полномочие нельзя нарушить как субъективное право и, наконец, полномочие не порождает права на иск Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 75. .

Как известно, субъективное право представляет собой предусмотренную законом возможность поведения управомоченного лица, обеспеченную должным поведением обязанных лиц Груздев В.В. Гражданско-правовая защита имущественных интересов личности. Книга первая: Общие положения. М., 2012. С. 11. . Такому субъективному праву корреспондирует юридическая обязанность, представляющая собой меру должного поведения (как пассивного, так и активного) обязанного лица Гражданское право: Учебник: В 3-х т.Т. 1 / Под ред.А.П. Сергеева. М., 2009. С. 123. .

Важным признаком субъективных прав и обязанностей является то, что они, составляя содержание конкретного правоотношения, всегда реализуются в интересах их обладателей. Таким образом, обе стороны правоотношения являются заинтересованными в его надлежащем исполнении.

Полномочие же, что является сутью данного явления, всегда осуществляется в чужом интересе.

Таким образом, управляющая организация является лицом, уполномоченным хозяйственным обществом на формирование и выражение внутри и вовне воли последнего.

Итак, полномочие нельзя нарушить. Но можно ли его не осуществлять? Это зависит от характера юридической связи между управомоченным и управомочившим лицом. В случае с управляющей организацией последняя обязана в рамках заключенного ею с обществом Договора исполнять взятое на себя обязательство - осуществлять полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. Более того, осуществлять их добросовестно и разумно.

Таким образом, полномочие управляющей организации можно рассматривать как одновременно и право, и обязанность управляющей организации на принятие определенных решений по управлению хозяйственным обществом, объединенное с обязанностью управляющей организации действовать в интересах хозяйственного общества разумно и добросовестно и обремененное ответственностью за его реализацию.

Гражданское законодательство, до его текущей реформы, предусматривало возможность наличия у хозяйственного общества лишь одного единоличного исполнительного органа и, учитывая, что управляющей организации передавался весь этот объем полномочий, вопрос о подробном описании всех совершаемых управляющей организацией действий в Договоре особого смысла не имел. Исключение составляли упомянутые нами случаи, когда стороны в самом Договоре ограничивали полномочия управляющей организации по сравнению с тем, как такие полномочия были указаны в законе и уставе общества.

На сегодняшний день, согласно п.3 ст.65.3 ГК РФ, уставом хозяйственного общества может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа как нескольким лицам, действующим совместно так и образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. При этом, в случае реализации хозяйственным обществом такой опции, закон не устанавливает обязанности общества по разграничению полномочий указанных лиц именно в уставе. На наш взгляд, более удобным было бы предусматривать компетенцию каждого из таких лиц в договорах, заключаемых с ними обществом. Таким образом, в случае, если в хозяйственном обществе действуют два единоличных исполнительных органа, одним из которых является управляющая организация, нам видится целесообразным указание на точный объем передаваемых ей полномочий в Договоре.

Повторимся: действия управляющей организации должны совершаться в интересах хозяйственного общества разумно и добросовестно. При этом, как было верно замечено С.Д. Могилевским и И.А. Самойловым, "идеальный, соответствующий всем возможным на практике случаям тип добросовестного и разумного управляющего ни нормой закона, ни теорией смоделирован быть не может" Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Указ. Соч. С. 165.

На наш взгляд, одним из возможных критериев оценки эффективности действий управляющей организации может служить общий результат деятельности хозяйственного общества. Такой результат должен демонстрировать как минимум отсутствие у общества убытков, вызванных по вине управляющей организации.

Напомним, что обязанность управляющей организации возместить обществу убытки, причиненные обществу по ее вине недобросовестными и неразумными действиями (бездействием) управляющей организации, установлена п.1 ст.53.1 ГК РФ.

Однако стороны вправе предусмотреть в Договоре и специальные показатели эффективности деятельности управляющей организации. Таковыми могут быть, в частности, достижение обществом определенного показателя прибыли или прибыли вообще, а также выполнение обществом неких ключевых показателей эффективности и т.д. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11 декабря 2008 г. N Ф08-7456/2008; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 декабря 2007 г. N Ф03-А04/07-2/5340.

Необходимо остановиться на рассмотрении такого условия Договора как вознаграждение, выплачиваемое управляющей организации.

Очевидно, что Договор является возмездным. Согласно п.3 ст.423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Ни законы, ни иные правовые акты не устанавливают безвозмездность Договора. При этом, участие в нем хозяйственного общества с одной стороны и коммерческой организации - с другой также не предполагают содержания или существа Договора, из которых бы вытекала его безвозмездность.

При этом законодатель оставил решение вопроса о размере вознаграждения или о порядке его определения на откуп сторонам Договора.

Предполагается, что если стороны такое условие в соглашении не предусмотрят, и его нельзя будет определить исходя из условий Договора, то согласно ст.424 ГК РФ исполнение управляющей организацией Договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

Следует оговориться, что нам не приходилось на практике сталкиваться с Договорами, в которых бы отсутствовало условие о вознаграждении управляющей организации.

Как уже было упомянуто, Кодексом корпоративного поведения размер вознаграждения управляющей организации называется необходимым условием Договора (п.2.1.10) Кодекс корпоративного поведения. .

Действующее законодательство не устанавливает границ, в рамках которых должно быть определено вознаграждение управляющей организации. Лишь в пп.3 п.2.1 ст.32 Закона об ООО установлено, что вопрос установления размера вознаграждения и денежных компенсаций единоличному исполнительному органу общества может относиться к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. О выплате вознаграждения управляющей организации акционерного общества в Законе об АО говорится косвенно один раз в п.1 ст.84.6.

Отсюда возникает вопрос о пределах свободного усмотрения сторон относительно размера такого вознаграждения, а также формы и порядка его выплаты, а именно: существует ли абсолютный предел вознаграждения управляющей организации, должно ли быть установлена некая зависимость размера такого вознаграждения от размера прибыли общества или других признаков эффективности её деятельности и т.д. Точки зрения на эту проблематику, встречающиеся в судебной практике и доктрине, разнообразны.

Определенный ориентир в вопросе определения вознаграждения управляющей организации по Договору установлен в Кодексе корпоративного управления, в п.4.3.1 которого обосновывается предпочтительность двухуровневой системы вознаграждения исполнительных органов, в рамках которой вознаграждение состоит из фиксированной части вознаграждения и ее переменной части, зависящей от результатов работы общества и личного вклада работника в конечный результат.

Любопытной видится зарубежная (преимущественно в США) практика передачи директорам американских компаний в качестве их вознаграждения акций управляемой им компании. Несмотря на то, что в России такая практика абсолютно не развита, не видим причин, по которой ее нельзя было бы в будущем распространить и на отношения не только с директорами - физическими лицами, но и с управляющими организациями. Тот же Кодекс корпоративного управления рекомендует обществам, акции которых допущены к организованным торгам, внедрить программу долгосрочной мотивации исполнительных органов с использованием акций общества (опционов или других производных финансовых инструментов, базисным активом по которым являются акции общества). В отечественной же практике услуги исполнительных органов обществ оплачиваются в абсолютном большинстве случаев денежными средствами, размер которых, как правило, не зависит от достижения обществом тех или иных показателей.

Пристальное внимание к Договору со стороны налоговых органов может быть вызвано подозрением последних в том, что Договор заключен недобросовестными налогоплательщиками лишь в целях снижения налоговой нагрузки.

Пп.18 п.1 ст.264 Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 года N 146-ФЗ Часть вторая Налогового кодекса Российской Федерации от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ. Опубликована в «Российской газете» от 10. 08.2000 N 153-154 (далее - НК РФ) относит к прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и реализацией, в том числе расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями. Таким образом, хозяйственное общество может отнести вознаграждение, перечисляемое ею управляющей организации в качестве оплаты по Договору, к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль. Учитывая такую практику, налоговые органы стараются выявлять случаи заключения фиктивных Договоров, подтверждением чему является достаточно разнообразная судебная практика по спорам налоговых органов с управляемыми обществами.

Несмотря на то, что в рамках таких дел налоговики частенько заявляют об отсутствии реального внешнего управления в организации и заключении Договора с целью получения необоснованной налоговой выгоды, сама сделка по передаче полномочий как мнимая не оспаривается.

Основным аргументом фискальных органов является то, что расходы управляемого общества по Договору экономически неоправданны Согласно смыслу абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12. 10.2006 N 53 (далее - Постановление N 53) отнесение затрат на оплату услуг управляющей организации в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль является налоговой выгодой налогоплательщика. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). и не подтверждены документально, что дает основание отказать в признании расходов на управляющую организацию расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль, и, согласно п.1 ст.252 НК РФ, влечет невозможность управляемого общества учитывать понесенные им расходы в целях исчисления налога на прибыль.

Управляемому же обществу приходится обосновывать необходимость привлечения им управляющей организации, размер оплаты ее услуг, а также представлять надлежаще оформленное документальное сопровождение отношений с управляющей организацией.

Далее предлагается подробнее разобрать ряд обстоятельств, которые могут быть положены в основу доказательственной базы налоговых органов при обосновании последними позиции о незаконном отнесении вознаграждения управляющей организации к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Вероятность признания стороннего управления отсутствующим.

Судебной практике известны дела, в рамках которых налоговые органы доказывали отсутствие реальной деятельности управляющей организации по управлению хозяйственным обществом. Так, в одном из случаев единственный участник общества, будучи также и директором этого общества, передал полномочия единоличного исполнительного органа общества управляющей организации, единственным участником и директором в которой он же и являлся. Ко всему прочему, это же лицо выполняло обязанности главного бухгалтера двух обществ. При этом после передачи полномочий управляющей организации должность директора в управляемом обществе упразднена не была. Этот факт можно было бы списать на забывчивость бедного управленца (столько должностей у человека, в конце концов), если бы он не продолжал получать заработную плату по трудовому договору с управляемым обществом как его руководитель. Удивительно многогранная личность! Естественно, что в данной ситуации суд встал на сторону истца, установив, что реальных управленческих функций управляющая организация не осуществляла Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05. 05. 12 по делу № А53-12565/2011.

Более терпимо суды относятся к случаям, когда представителя управляющей организации, состоящего в ее в штате, для исполнения им управленческих функций командируют по месту нахождения управляемого общества, в штат которого он также вводится. Действовать такое лицо может на основании доверенности, выданной ему управляющей организацией, а наличие у такого представителя штатной должности упрощает его отношения с контрагентами управляемого общества Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26. 01. 11 по делу № А53-22275/2009. Однако не исключено, что и в такой ситуации суд сделает вывод о необходимости налогового доначисления.

Неподтвержденность расходов на оплату услуг управляющей организации. Здесь необходимо иметь в виду, что акты приема-передачи услуг, а также отчеты управляющей организации могут быть признаны судом ненадлежащими доказательствами, если в указанных документах отсутствует детализация оказанных услуг, что делает невозможным определение реального объема таких услуг.

Суды, однако, понимают, что конкретизация всего разнообразия оказываемых управляющей организацией услуг как в Договоре, так и в актах приема-передачи может быть крайне затруднительной. Поэтому в большинстве случаев представленных Договора и актов приема-передачи оказывается достаточным для документального подтверждения расходов на управляющую организацию Постановление ФАС Московского округа от 03. 04. 12 по делу № А40-23728/08-108-75.

Подтверждением реальных отношений между сторонами Договора могут быть также документы, составленные в ходе исполнения управляющей организацией своих обязательств по нему Постановление ФАС Московского округа от 20. 05. 11 по делу № А40-120919/10-99-661. Такими документами могут быть, в частности, документы о созыве и проведении управляющей организацией общих собраний акционеров управляемого общества, договоры, заключенные управляемым обществом в лице управляющей организации, налоговая и бухгалтерская отчетности управляемого общества, подписанные представителем управляющей организации и т.д.

Однако иногда отсутствие детализации услуг все же ставится причиной признания судом расходов на управляющую организацию экономически необоснованными. В таких случаях, правда, имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в обоснованности расходов. В одном из дел таким обстоятельством стал факт дублирования одних и тех же функций, когда одно и то же лицо являлось штатным исполнительным директором в управляемой компании и получало там зарплату, а также действовало от имени управляющей компании по доверенности Определение ВАС РФ от 10. 04. 08 № 4328/08.

Учитывая, что текущее законодательство позволяет хозяйственному обществу иметь несколько единоличных исполнительных органов, важным является недопущение дублирования этими лицами осуществляемых ими полномочий. В случае спора с налоговыми органами управляемому обществу необходимо будет доказывать, что наличие у него наряду с управляющей организаций также и директора - физического лица не означает пересечения управленческих функций указанных лиц. Для этого необходимо будет доказать реальность оказываемых управляющей организацией управленческих услуг и подробно раскрыть их сущность, как было сделано в одном из дел Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03. 06. 10 по делу № А40-136287/09-90-949. В рамках указанного дела управляемому обществу удалось доказать, что управляющая организация, находясь во взаимодействии с директором управляемого общества и не "влезая" в его компетенцию, осуществляла исключительно функции общего финансового контроля в формах анализа и предварительного утверждения ежегодного операционного и финансового состояния, составления ежеквартальных бюджетов управляемого общества, контроль за ее общим финансовым положением, проведение переговоров с потенциальными инвесторами, а также поиск и привлечение потенциальных партнеров и т.д. При этом было доказано, что привлечение управляющей организации позволило управляемому обществу увеличить ее доходы и поднять качество предоставляемых ею услуг, что подтверждало экономическую целесообразность заключения с ней Договора.

Вопрос установления прямой зависимости между привлечением управляющей организации и увеличением доходов управляемого общества - одна из излюбленных тем налоговых органов и судов, рассматривающих споры по таким делам. Так, в одном из дел суд поддержал налоговый орган в утверждении последнего о том, что затраты на услуги по управлению несоразмерны полученным финансовым результатам и потому являются экономически неоправданными и необоснованными. Помимо прочего суд отметил, что вознаграждение за управление определялось в размере 8% от выручки налогоплательщика, а не от его прибыли, что, по мнению суда, является подтверждением необоснованности отнесения указанных расходов в прочие расходы, связанные с производством и реализацией.

Впрочем, суды достаточно часто указывают на невозможность установления размера вознаграждения управляющей организации в процентах от выручки управляемого общества. Такая практика сторон договора управления достаточно рискованна: суды часто считают такое вознаграждение экономически неоправданным, потому как при таком порядке его определения не учитываются расходы и убытки управляемого общества Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29. 10. 08 по делу № А46-6655/2007.

Более разумным, с точки зрения судов, является привязывание размера оплаты услуг управляющей организации к достижению налогоплательщиком определенных показателей, указав этот порядок в специальной ценовой политике, приложенной к договору управления. В частности рекомендуется разделить размер оплаты на постоянную и переменную части. Размер переменной же части поставить в зависимость от объема выручки налогоплательщика, рыночной доли, показателя рентабельности и т.д.

Вышеуказанное демонстрируют важность разумного подхода к определению такого важного условия Договора как вознаграждение управляющей организации. В процессе установления указанного договорного условия следует помнить о возможных налоговых рисках управляемого общества: признании затрат на оплату услуг управляющей организации экономически неоправданными и документально неподтвержденными.

3. Заключение, изменение и прекращение Договора

Российское законодательство практически не содержит норм, посвященных Договору, за исключением тех, которые устанавливают саму возможность его заключения. В законах о хозяйственных обществах (Закон об ООО и Закон об АО) содержится, однако, ряд норм, регламентирующих порядок передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации

Так, согласно пп.4 п.2 ст.33 Закона об ООО принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации, утверждение такой управляющей организации, а также договора с ней отнесено к компетенции общего собрания участников общества, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Как уже упоминалось, в зависимости от того, в чьей компетенции находится указанный вопрос, Договор подписывается от имени общества либо лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившим условия договора с управляющей организацией, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества (п.3 ст.42 Закона об ООО).

П.1 ст.69 Закона об АО относит принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Однако указанное решение принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества (абз.2 п.3 ст.69 Закона об АО).

По нашему мнению, в случае, если в обществе отсутствует совет директоров (наблюдательный совет), то общее собрание акционеров может принять соответствующее решение и без предложения совета директоров, а Договор от имени общества может быть подписан либо лицом, председательствовавшим на общем собрании акционеров общества, принявшем решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, либо акционером общества, уполномоченным на то решением общего собрания акционеров общества.