Правові особливості створення та реорганізації приватного підприємства

Відповідно до чинного законодавства, підприємницькою діяльністю, зокрема створити приватне підприємство, в Україні мають право займатися громадяни України, іноземці та особи без громадянства, а також юридична особа. Проте законодавством встановлено певні обмеження, як, стосовно здійснення підприємницької діяльності певними категоріями громадян так і обмеження стосовно юридичної особи - засновника приватного підприємства.

Отже, до здійснення підприємницької діяльності не допускаються військовослужбовці, службові особи органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державного нотаріату, а також працівники органів державної влади та управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств. Не можуть займатися підприємницькою діяльністю особи, що мають не погашену судимість за крадіжку, хабарі та інші корисливі злочини, а також - недієздатні громадяни [44; c. 13]. Здійснення підприємницької діяльності забороняється органам державної влади та місцевого самоврядування. Підприємницька діяльність посадових осіб органів влади обмежується Конституцією України (ст.69) [1].

Засновниками приватного підприємства не можуть бути юридичні особи, що користуються належним їм майном на праві повного господарського відання, або оперативного управління.

Створення приватного підприємства повинно відповідати вимогам чинного законодавства, перш за все це дотримання до реєстраційної процедури (розробка статуту, підписання засновницького договору у разі створення корпоративного приватного підприємства), реєстрація в державному органі, податковій інспекції та органах державного страхування, отримання документів дозвільного характеру для здійснення певних видів підприємницької діяльності. Недотримання вище зазначених вимог тягне за собою адміністративну та кримінальну відповідальність.

Законодавством встановлено відповідальність за ведення протизаконої підприємницької діяльності. Відповідно до Кримінального кодексу України (2001 р.) [3] за протизаконну підприємницьку діяльність передбачено наступні види покарання (див. Додаток 1.)

Крім того главою 12 Кодексу про адміністративні правопорушення [4] передбачено ще ряд адміністративних стягнень за адміністративні правопорушення, зокрема з приводу не сплати податків, зборів та загальнообов'язкових платежів (див. Додаток 2.).

Далі розглянемо до реєстраційні процедури засновників, що передують реєстрації приватного підприємства.

За загальним правилом створення юридичної особи проводиться в розпорядчому, нормативно-явочному, дозвільному та договірному порядку. В залежності від порядку і проводиться створення юридичної особи як суб'єкта підприємницької діяльності. Таким чином, порядок визначає зміст необхідних юридично значущих дій та їх послідовність.

Створення юридичної особи передбачає ряд послідовних дій, здійснення яких призводить до створення юридичної особи як суб'єкта підприємницької діяльності, учасника цивільного обігу. До таких дій відносять прояв ініціативи, визначення кола засновників, порядку та напрямів діяльності [68; c. 115].

Виникнення нового суб'єкта підприємницької діяльності залежить від об'єктивних факторів - необхідність заповнення прогалини на ринку товарів та послуг або налагодити виробництво певної продукції, та суб'єктивних причин - прояв волі (волевиявлення) на заняття підприємництвом. Головна роль відводиться суб'єктивній причині, оскільки в її результаті з'являється фігура засновника - особи, яка у відповідності до чинного законодавства має право створити юридичну особу як суб'єкта підприємницької діяльності та здійснює для цього юридично значущі дії.

Створення суб'єктів підприємницької діяльності проходить ряд етапів: ініціативну, організаційну та легалізаційну. Можливе і більш детальне подрібнення цих етапів, що отримало назву так званих ”шляхів до підприємництва” [70; c. 112-113].

Ініціатива виходить від власника - фізичної особи, яка вирішила реалізувати свою підприємницьку правоздатність, або від юридичної особи. На цій стадії необхідно розробити бізнес-план та обґрунтувати економічні, правові, соціальні та інші фактори підприємництва. Одночасно варто провести маркетингові дослідження та виявити потреби потенційних споживачів, найбільш раціональні шляхи виробництва та доведення до споживачів товарі та послуг, дослідження стану ринку, збір відомостей про наявних та можливих конкурентів, недоліках продукції, що пропонується на ринку, намітити стратегію конкурентної боротьби. Причиною припинення підприємницької діяльності багатьох суб'єктів підприємництва є не лише неврівноважена податкова політика та практична відсутність захисту від тиску з боку посадових осіб державних органів та криміналітету, але й допущення прорахунків на етапі підприємництва. Більшість не витримали конкуренції, зробили серйозні прорахунки в кадровій політиці, маркетингових планах, якщо вони взагалі були, договірній практиці та інше. На цьому етапі проводяться попередні переговори з майбутніми партнерами (співзасновниками), контрагентами, що може проявлятися в протоколах про наміри.

Організаційна стадія має свої відмінності в залежності від способу створення приватного підприємства та його виду. Вона проявляється в ряді юридично значущих актах, що породжують права та обов'язки, які передують підприємницьким.

Для унітарних підприємств достатньо волевиявлення власника, що проявляється в затверджені статуту приватного підприємства, заповнені реєстраційної картки та здачі необхідних документів для реєстрації.

Волевиявлення фізичної особи на створення приватного підприємства, проявляється в практичних діях: виділення необхідних коштів, проведені організаційних питань, підборі штату працівників, заключені від свого імені домовленостей для забезпечення роботи створюваного ним підприємства. Та основною метою створення приватного підприємства є здійснення господарської діяльності. Надання недостовірної інформації у реєстраційній картці та створення фіктивного підприємництва (тобто створення приватного підприємства без мети ведення господарської діяльності) є підставою для скасування реєстрації такого підприємства та визнання недійсними всіх укладених ним угод з моменту реєстрації такого підприємства. Прикладом такої ситуації є розгляд справи № 16/250-06 від 15.06 2006 року Господарським судом Сумської області [73].

Податкова інспекція подала позов до ПП ОСОБА_1 та ПП ”Верніс” про визнання укладеної між ними угоди недійсною у зв'язку з тим, що ПП ”Верніс” було засноване як фіктивне підприємство, а укладена між підприємствами угода мала на меті ухилення від сплати податків.

В ході розгляду справи судом було встановлено наступне: Працівниками ДПІ в м. Суми була проведена планова документальна перевірка Приватного підприємця ОСОБА_1 з питань дотримання вимог податкового законодавства. В ході перевірки було встановлено, що перший ПП ОСОБА_1 в процесі здійснення господарської діяльності в період з березня по липень 2004 року, згідно усної угоди, відповідно до накладних …придбав у ПП «Верніс» металоконструкції та будівельні матеріали… ПП «Верніс» було відвантажено на адресу ПП ОСОБА_1 труби алюмінієві, плити залізобетонні, металоконструкції б/в… розрахунки проведені за готівкові кошти, згідно квитанцій до прибуткових касових ордерів… Вартість товару за вищезазначеними податковими накладними... віднесена ПП ОСОБА_1 до складу валових витрат за 2004р., а також включено до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість . Перший відповідач проти позовних вимог заперечує, вважає їх безпідставними, посилаючись на те, що на момент укладення угод та здійснення операцій оприбуткування товару не була скасована реєстрація ПП «Верніс». ПП «Верніс» зареєстровано Голосіївською районною у м.Києві державною адміністрацією 24.07.2003р. за № 07441, юридична адреса м.Київ, вул.Амурська, 6. Відповідно до установчих документів засновником підприємства є ОСОБА_3. Як було встановлено, в ході проведення оперативно-розшукових заходів, ПП «Верніс» має ознаки фіктивності. Оскільки засновник ОСОБА_3 пояснив, що в 2003 році він загубив паспорт і йому не було відомо про те, що на нього зареєстровано приватне підприємство "Верніс". Фактично він рахунки в установах банку не відкривав, до фінансово-господарської діяльності підприємства ніякого відношення не має. Рішення про створення підприємства особисто не приймав, своїх грошових та матеріальних внесків в статутний фонд не вносив, що призвело до здійснення підприємницької діяльності ПП "Верніс", яка суперечить законодавству. Відповідно до інформації наданої ДПІ у Голосіївському районі м.Києва за юридичною адресою ПП "Верніс" не знаходиться. Таким чином, установчі документи ПП "Верніс" не відповідають вимогам діючого законодавства, так як ОСОБА_3 не мав наміру створювати підприємство та займатися підприємницькою діяльністю. З цих підстав рішенням Голосіївського районного суду м.Києва від 02.11.2004 року по справі № 2-4608\5 визнано недійсними з моменту реєстрації Статут ПП "Верніс " та Свідоцтво № 37065570 від 29.08.2003р. про реєстрацію підприємства як платника ПДВ, з моменту його видачі. …

У зв'язку з цим судом було визнано укладену угоду недійсною та задоволено позовні вимоги ДПІ в повному обсязі.

Так, приватні підприємства можуть біти утворені за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового, реорганізації (злиття, приєднання, виділення, поділу, перетворення) діючого (діючих) суб'єкта господарювання з додержанням вимог законодавства, зокрема антимонопольно-конкурентного законодавства.

Для створення приватного підприємства його учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками).

В установчих документах повинні бути зазначені найменування підприємства, мета і предмет господарської діяльності, склад і компетенція його органів управління, порядок прийняття ними рішень, порядок формування майна, розподілу прибутків та збитків, умови його реорганізації та ліквідації.

Установчими документами приватного підприємства є рішення про його утворення або засновницький договір, а також статут (положення) підприємства.

Якщо засновників підприємства два чи більше, рішенням про створення підприємства є установчий договір. Установчий договір повинен укладатися у письмовій формі, тому що чинне законодавство вимагає його подання для здійснення державної реєстрації.

Законодавство не містить переліку обов'язкових реквізитів установчого договору. Тому, вирішуючи питання про наявність договірних взаємовідносин, господарським судам слід виходити з того, що такий договір вважається укладеним, коли між сторонами у належній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов, необхідних для його виконання [30]. Щодо установчого договору застосовуються загальні норми цивільного законодавства про угоди та зобов'язання.

У засновницькому договорі засновники зобов'язуються утворити приватне підприємство, визначають порядок спільної діяльності щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю підприємства та участі в ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності підприємства, а також порядок його реорганізації та ліквідації відповідно до закону.

Статут приватного підприємства повинен містити відомості про його найменування, мету і предмет діяльності, розмір і порядок утворення статутного та інших фондів, порядок розподілу прибутків і збитків, про органи управління і контролю, їх компетенцію, про умови реорганізації та ліквідації підприємства, інші відомості, що не суперечать законодавству. Статут (положення) затверджується власником майна (засновником) підприємства чи його представниками, органами або іншими суб'єктами відповідно до закону. Найменування приватного підприємства має містити інформацію про його організаційно-правову форму, тобто містити слова "приватне підприємство".

Законодавство не містить будь-яких обмежень щодо розміру статутного фонду приватного підприємства. Під час формування статутного фонду приватного підприємства слід виходити лише з принципу "достатності для здійснення господарської діяльності".

Майно підприємства становлять виробничі і невиробничі фонди, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства. Джерелами формування майна підприємства є грошові та матеріальні внески засновників; доходи, одержані від реалізації продукції, послуг, інших видів господарської діяльності; доходи від цінних паперів; кредити банків та інших кредиторів; капітальні вкладення і дотації з бюджетів; майно, придбане в інших суб'єктів господарювання, організацій та громадян у встановленому законодавством порядку; інші джерела, не заборонені законодавством України.

Управління приватним підприємством здійснюється згідно з його установчими документами. Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.

Для керівництва господарською діяльністю приватного підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства. У разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов'язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Недотримання вище викладених вимог в подальшому може стати причиною до неналежного виконання заключених підприємством договорів та підставою для судових позовів. Підтвердженям цього може бути аналіз наступної судової справи [74].

Суть спору полягала в тому, що ПП ”Будпостачоб'єкт” звернувся з позовом до ПП ”Західволиньторг” між якими було заключено договір з приводу поставки пилолісоматеріалів у свою чергу ПП ”Західволиньторг”, отримані матеріали та висунув зустрічний позов з вимогою визнати договір недійсним у зв'язку з тим що між власником приватного підприємства та його директором не було підприсано контракту, а договір було підписано директором неправомірно перевищуючи його повноваження.

В ході розгляду даних позовів судом було встановлено та проаналізовано наступні обставини справи: …1.08.2005р.між ПП "Будпостачоб'єкт" та ПП "Західволиньторг" було укладено договір №ДГ-0000009.Зі сторони ПП "Будпостачоб'єкт" договір укладено директором Ларіоновою Л.А., зі сторони ПП "Західволиньторг" - директором Ярошуком В.В. У відповідності із ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Відповідно до ч.6 ст.65 Господарського кодексу України керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами. 6.08.2002р. Камінь-Каширською районною державною адміністрацією зареєстровано Статут ПП "Західволиньторг". Статут затверджено рішенням засновника - протокол №7 від 8.07.2002р. Відповідно до п.п.8.1., 8.2. п.8 Статуту ПП "Західволиньторг" управління підприємством здійснює його власник. До виключної компетенції власника віднесено призначення та звільнення директора підприємства, визначення його повноважень. Ч.2 п.п.8.3. п.8 Статуту передбачає, що директор підприємства, прийнятий на роботу за контрактом, виконує дії від імені підприємства без довіреності в межах повноважень, наданих йому власником і визначених в контракті, має право першого підпису фінансово-господарських документів та розпорядження коштами, а також укладати від імені підприємства різного роду контракти, угоди, приймати та звільняти з роботи найманих працівників підприємства, видавати накази, відкривати та відкривати рахунки у банках та здійснювати інші необхідні дії. Згідно з поясненнями представників ПП "Західволиньторг" контракту із директором ПП “Західволиньторг” укладено не було. З наведеного вбачається, що Статут підприємства надає право директору підприємства укладати контракти, угоди і не передбачає обмежень у здійсненні цього права. Та обставина, що наказом власника підприємства за №14 від 02.08.2004р. директору Ярошуку В.В. було надано право укладати всі угоди, за винятком угод, загальна сума яких перевищує суму вартості основних фондів підприємства, які він мав право укладати лише за письмовою згодою власника підприємства, не може бути підставою для визнання договору №ДГ-0000009 від 1.08.2005р. недійсним у зв'язку з перевищення директором ПП “Західволиньторг" повноважень, оскільки із змісту норми ч.6 ст.65 Господарського кодексу України випливає, що повноваження керівника підприємства визначаються установчими документами. Доказів на підтвердження внесення змін до Статуту ПП "Західволиньторг" в частині повноважень директора не подано…

Судом було задоволено позовні вимоги первинного позивача визнавши правомірність дій директора ПП "Західволиньторг".

Таким чином у задоволені зустрічних позовних вимог судом було відмовлено в повному обсязі у зв'язку з відсутністю достатніх підстав.

Як правило, більшість юридичних осіб, в тому числі і приватні підприємства створюються в нормативно-явочному порядку, який характеризується тим, що юридичні особи виникають на основі загального дозволу законодавця, правових норм, що містяться в нормативно-правових актах, які визначають правове положення того чи іншого суб'єкта господарювання, порядок його створення та ліквідації. Створюючи таку юридичну особу засновники мають дотримуватися вимог діючого законодавства. Лише за такої умови юридична особа підлягає реєстрації як суб'єкт підприємництва.

Після організаційного етапу настає легалізаційний. Його зміст визначається багатьма факторами: видом діяльності, організаційно-правовою формою, місцем здійснення діяльності та іншими. Але все розпочинається з державної реєстрації, що буде розглянуто далі. З моменту отримання свідоцтва про державну реєстрацію виникає підприємницька правосуб'єктність підприємця.

2.2 Державна реєстрація як спосіб легітимації приватного підприємства

2.2.1 Порядок реєстрації в державному органі, отримання свідоцтва про державну реєстрацію. Взяття на облік в державних органах та установах

Однією з основних умов здійснення підприємницької діяльності є її легітимність, тобто підтвердження державою законності входження суб'єкта господарювання (у нашому випадку приватного підприємства) у господарський оборот. Для позначення даної процедури вживається поняття легітимації. Проте легітимація це не лише державна реєстрація суб'єкта господарювання, а й отримання дозвільних документів на право здійснення окремих видів підприємництва, тобто ліцензування та патентування.

Законодавством закріплено проходження певних процедур, таких як, державна реєстрація, отримання ліцензій та патентів на здійснення окремих видів підприємницької діяльності, як умову здійснення підприємництва.

Відповідно до п. 1 ст. 4 Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” [19] під державною реєстрацією розуміють - засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру. А п. 2 ст. 4 цього ж Закону визначає її порядок, до якого, зокрема, відноситься наступне:

перевірку комплектності документів, які подаються державному реєстратору, та повноти відомостей, що вказані в реєстраційній картці;

перевірку документів, які подаються державному реєстратору, на відсутність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації;

внесення відомостей про юридичну особу або фізичну особу - підприємця до Єдиного державного реєстру;

оформлення і видачу свідоцтва про державну реєстрацію та виписки з Єдиного державного реєстру.

Державна реєстрація юридичних осіб проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи (ст.5 Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” [19]).

У свою чергу, державний реєстратор це посадова особа, яка відповідно до законодавства здійснює державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Юридичну сутність державної реєстрації можна розкрити через наслідки, які з нею пов'язують, а саме стосовно юридичної особи:

- з моменту реєстрації у них виникає статус юридичної особи (цивільно-правова правосуб'єктність);

- з цього моменту вони визнаються суб'єктами підприємницької діяльності;

- виникнення підприємницької правосуб'єктності.

Державна реєстрація має свою мету, зміст, функції та принципи. З урахуванням думок висловлених в літературі [48; c. 62-63] метою державної реєстрації - є превентивний (попередній) контроль за законністю набуття, зміни чи припинення підприємницької правосуб'єктності.

До змісту державної реєстрації відносять спеціальну фіксацію підприємницької правосуб'єктності громадян та організацій. Держава в особі реєструючого органу перевіряє наявність передбачених законом підстав для визнання за особою, яка звернулася, підприємницької правосуб'єктності.

До основних ознак державної реєстрації можна віднести наступні:

1. Державний (публічний) характер реєстрації. Процедуру реєстрації підприємств та фізичних осіб-підприємців проводять спеціально уповноважені на те державні реєстратори.

2. Процесуальний характер реєстрації. Державна реєстрація - це регламентований законодавством процес, що може бути поділений на кілька стадій:

- порушення реєстраційного процесу - заявник подає реєстратору необхідні для проведення реєстрації докуманти, а реєстратор, у свою чергу проводить їх перевірку та формує реєстраційну справу.

- розгляд реєстраційних матеріалів по суті - реєстратор перевіряє дотримання передбачених законодавством вимог при створені суб'єкта господарювання.

- внесення інформації до Єдиного державного реєстру.

- видача реєстраційних документів.

3. Єдність реєстрації. Процедура державної реєстрації регламентується Законом і є єдиною на всій території України.

4. Обов'язковість реєстрації.

5. Спеціальна фіксація реєстрації. Факт створення (зміни або припинення) суб'єкта підприємництва фіксується в Єдиному державному реєстрі.

До функцій які виконує державна реєстрація можна віднести:

1. Контрольну - держава в особі реєстратора здійснює контроль за законністю виникнення, зміни та припинення суб'єктів господарювання.

2. Облікову - шляхом ведення Єдиного державного реєстру.

3. Інформаційну - у державного реєстратора зберігається реєстраційна справа суб'єкта з реєстраційними документами.

4. Статистичну - за даними Реєстру можна проводити аналіз динаміки ринку, досліджувати ринкове середовище, здійснювати макроекономічне прогнозування...

5. Охоронну - державна реєстрація є засобом охорони прав та інтересів інших учасників цивільного обороту.

До принципів можна віднести: законність, строковість, платність, територіальність, публічність, достовірність.

В деяких випадках державна реєстрація підприємства не є достатньою умовою для здійснення ним господарської діяльності. Певні види діяльності, перелік яких встановлено Закону України ”Про ліцензування певних видів господарської діяльності” [16], суб'єкт господарювання може здійснювати лише за умови отримання спеціального документу - ліцензії. Ст. 9 Закону України ”Про ліцензування певних видів господарської діяльності” [16] надає перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.

Ліцензія видається відповідним органом ліцензування за заявою суб'єкта господарювання та наданням копії свідоцтва про державну реєстрацію, копії довідки про внесення до Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України. Крім цього можуть надаватися й інші документи вичерпний перелік яких визначається Кабінетом міністрів України.

Рішення про видачу ліцензії або відмову ліцензуючий орган приймає не пізніше десяти робочих днів з дати отримання заяви.

Термін дії ліцензії визначається Кабінетом міністрів України за поданням ліцензуючого органу, але не менше трьох років [58; c.135-155].

Деякі види підприємницької діяльності потребують отримання торгівельного патенту - державного свідоцтва, що підтверджує право суб'єкта підприємництва займатися таким видом діяльності. Перелік видів підприємництва, що потребують патентування визначаються Законом України ”Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” [13].

Таким чином розглянувши основні умови здійснення підприємництва та зробивши аналіз основної умови функціонування підприємництва в Україні, в тому числі і приватного підприємства, докладно розглянемо реєстраційну процедуру приватного підприємства, яка між іншим, включає в себе не лише отримання свідоцтва про державну реєстрацію у держреєстратора, а й реєстрування в податковому органі, пенсійному фонді та органах соціального страхування.

Як уже зазначалось вище спеціального законодавства, що регулювало б реєстрацію та реорганізацію приватних підприємств в Україні не існує, ряд нормативно правових актів містять окремі положення, що регулюють функціонування приватного підприємства. Що стосується реєстрації приватного підприємства то вона проходить за загальними умовами визначеними Законом України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” [19]. Тому в межах цього підпункту розглянемо загальний порядок реєстрації підприємства визначеного Законом з урахуванням специфіки приватного підприємства.

Однією з індивідуальних ознак приватного підприємства, що ідентифікує його серед великої кількості інших суб'єктів господарювання є його назва, що складається з інформації про її організаційно-правову форму та назву. Назву підприємства визначає його засновник ст. 23 Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” [19] передбачає резервацію назви підприємства.

Засновник (засновники) юридичної особи має право зарезервувати найменування юридичної особи строком на два місяці. У заяві про резервування найменування юридичної особи вказується повне найменування юридичної особи, під яким він (вони) мають намір її зареєструвати.

Для резервування найменування приватного засновник (засновники) юридичної особи або уповноважена ним (ними) особа повинен подати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору такі документи:

заяву встановленого зразка про резервування найменування юридичної особи;

документ, що підтверджує внесення плати за проведення резервування найменування юридичної особи.

Державний реєстратор має право залишити без розгляду документи, які подані для проведення резервування найменування юридичної особи, якщо:

найменування не відповідає вимогам щодо обмежень, які встановлені законодавством;

найменування юридичної особи не відповідає вимогам щодо найменування юридичних осіб окремих організаційно-правових форм, які встановлені законом;

викладення найменування не відповідає вимогам, встановленим спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації;

документи не відповідають вимогам, які встановлені законом.

У разі відсутності в Єдиному державному реєстрі найменування юридичної особи тотожного тому, яке зазначено в заяві про резервування найменування приватного підприємства, державний реєстратор протягом трьох робочих днів вносить до Єдиного державного реєстру запис про резервування найменування юридичної особи і видає (надсилає рекомендованим листом) засновнику підприємства або уповноваженій ним особі довідку з Єдиного державного реєстру про резервування найменування юридичної особи, яка дійсна протягом строку резервування.

Якщо протягом строку резервування до Єдиного державного реєстру не буде внесено запис про державну реєстрацію юридичної особи або про державну реєстрацію змін до установчих документів, що пов'язані із зміною найменування юридичної особи відповідно до найменування, яке зарезервоване, запис про резервування найменування юридичної особи повинен бути виключений з Єдиного державного реєстру протягом наступного робочого дня після закінчення строку резервування.

У разі наявності в Єдиному державному реєстрі найменування юридичної особи тотожного тому, яке зазначено в заяві про резервування найменування юридичної особи, державний реєстратор видає (надсилає рекомендованим листом) засновнику юридичної особи або уповноваженій ним особі повідомлення встановленого зразка про відмову в резервуванні найменування юридичної особи. Плата за проведення резервування найменування юридичної особи в такому випадку не повертається.

За проведення резервування найменування юридичної особи справляється плата в розмірі двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Для проведення державної реєстрації приватного підприємства його засновник (засновники) або уповноважена на те особа надає державному реєстратору за місцем знаходження засновників, або майна створюваної юридичної особи документи визначені ст.24 Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців”, а саме:

заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації юридичної особи;

нотаріально завірену копію рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення корпоративного приватного підприємства;

два примірники установчих документів, що підписані усіма засновниками, а їх підписи засвідчені нотаріально;

документ, що засвідчує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації юридичної особи.

У разі, якщо проводилося резервування найменування юридичної особи, крім вище зазначених документів додатково подається чинна довідка з Єдиного державного реєстру про резервування найменування юридичної особи.

У випадках, що передбачені законом, додатково подається (надсилається) копія рішення органів Антимонопольного комітету України або Кабінету Міністрів України про надання дозволу на узгоджені дії або на концентрацію суб'єктів господарювання.

Для державної реєстрації юридичної особи, засновником (засновниками) якої є іноземна юридична особа, крім документів, які передбачені частиною першою цієї статті, додатково подається документ про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її місцезнаходження, зокрема витяг із торговельного, банківського або судового реєстру, який відповідає вимогам частини шостої статті 8 цього Закону.

Державному реєстратору забороняється вимагати додаткові документи для проведення державної реєстрації юридичної особи, якщо вони не передбачені законодавством.

Якщо документи для проведення державної реєстрації подаються засновником або уповноваженою ним особою особисто, державному реєстратору додатково пред'являються паспорт та документ, що засвідчує його (її) повноваження.

Документи, які подані для проведення державної реєстрації юридичної особи, приймаються за описом, копія якого в день надходження документів видається (надсилається рекомендованим листом) засновнику або уповноваженій ним особі з відміткою про дату надходження документів.

Дата надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи вноситься до журналу обліку реєстраційних дій.

Державний реєстратор має право залишити без розгляду документи, які подані для проведення державної реєстрації юридичної особи, якщо:

документи подані за неналежним місцем проведення державної реєстрації;

документи не відповідають вимогам, які встановлені частинами першою, другою, четвертою - сьомою статті 8 та частиною п'ятою статті 10 Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осб та фізичних осіб - підприємців” [19];

документи подані не в повному обсязі.

Про залишення документів, які подані для проведення державної реєстрації юридичної особи, без розгляду засновнику або уповноваженій ним особі не пізніше наступного робочого дня з дати їх надходження державним реєстратором видаються (надсилається рекомендованим листом з описом вкладення) відповідне повідомлення із зазначенням підстав залишення документів без розгляду та документи, що подавалися для проведення державної реєстрації юридичної особи, відповідно до опису.

Залишення документів, які подавалися для проведення державної реєстрації юридичної особи, без розгляду не перешкоджає засновнику або уповноваженій ним особі повторному зверненню до державного реєстратора в загальному порядку після усунення причин, що були підставою для залишення цих документів без розгляду.

Державний реєстратор за відсутності підстав для залишення документів, які подані для проведення державної реєстрації юридичної особи, без розгляду зобов'язаний перевірити ці документи на відсутність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи, які передбачені частиною першою статті 27 Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осб та фізичних осіб - підприємців” [19].

Перевірка на відсутність підстав для відмови, які передбачені абзацами п'ятим - восьмим частини першої статті 27 цього Закону, здійснюється з використанням відомостей з Єдиного державного реєстру.

За відсутності підстав для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи державний реєстратор повинен внести до реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи ідентифікаційний код заявника відповідно до вимог Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України та внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації юридичної особи на підставі відомостей цієї реєстраційної картки.

Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації юридичної особи є датою державної реєстрації юридичної особи.

Строк державної реєстрації юридичної особи не повинен перевищувати трьох робочих дні з дати надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи.

Свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи повинно бути оформлено і видано (надіслано рекомендованим листом за описом вкладення) засновнику або уповноваженій ним особі державним реєстратором не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації юридичної особи. Разом із свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи засновнику або уповноваженій ним особі видається (надсилається рекомендованим листом) один примірник оригіналу установчих документів з відміткою державного реєстратора про проведення державної реєстрації юридичної особи.

Порядок передачі державному реєстратору ідентифікаційних кодів Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України для внесення їх до реєстраційної картки визначається спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації та спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері статистики (ст. 25 Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” [19]).

Підставами для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи є ст. 27 Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” [19]:

невідповідність відомостей, які вказані в реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи, відомостям, які зазначені в документах, що подані для проведення державної реєстрації юридичної особи;

невідповідність установчих документів вимогам частини третьої статті 8 цього Закону;

порушення порядку створення юридичної особи, який встановлено законом, зокрема:

наявність обмежень на зайняття відповідних посад, встановлених законом щодо осіб, які зазначені як посадові особи органу управління юридичної особи;

невідповідність відомостей про засновників (учасників)

юридичної особи відомостям щодо них, які містяться в Єдиному державному реєстрі;

наявність обмежень щодо вчинення засновниками (учасниками)

юридичної особи або уповноваженою ними особою юридичних дій, які встановлені абзацом четвертим частини другої статті 35 цього Закону;

наявність в Єдиному державному реєстрі найменування, яке тотожне найменуванню юридичної особи, яка має намір зареєструватися;

використання у найменуванні юридичної особи повного чи скороченого найменування органу державної влади або органу місцевого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або історичного державного найменування, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відмова у проведенні державної реєстрації юридичної особи з інших підстав не допускається.

За наявності підстав для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи державний реєстратор зобов'язаний не пізніше трьох робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації видати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) засновнику або уповноваженій ним особі повідомлення про відмову в проведенні державної реєстрації із зазначенням підстав для такої відмови та документи, що подавалися для проведення державної реєстрації юридичної особи, відповідно до опису.

У разі відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи реєстраційний збір не повертається.

Після усунення причин, що були підставою для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи, засновники (учасники) або уповноважена ними особа можуть повторно подати документи на проведення державної реєстрації юридичної особи, які розглядаються у порядку, передбаченому цим Законом для проведення державної реєстрації юридичної особи.

Відмову в проведенні державної реєстрації юридичної особи може бути оскаржено в суді.

Порушення строків видачі (направлення рекомендованим листом) засновнику або уповноваженій ним особі свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, повідомлення про відмову у проведенні державної реєстрації або повідомлення про залишення документів без розгляду вважається відмовою у проведенні державної реєстрації юридичної особи і може бути оскаржено в суді.

Крім того, для здійснення господарської діяльності приватним підприємством його засновнику (засновникам) або уповноваженій на те особі необхідно зареєструвати підприємство в податковій інспекції, пенсійному фонді та фондах соціального страхування за місцем знаходження такої особи та інших органах, кількість яких визначається сферою діяльності та інших чинників. Нижче розглянемо процедуру реєстрації в найбільш типових органах.

Так, згідно з положенням про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затвердженого постановою КМ України від 22 січня 1996 р. №118 [22], з метою забезпечення єдиного державного обліку підприємств та організацій усіх форм власності суб'єкти господарювання мають бути включені до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ). Реєстрація проводиться на підставі переданих державним реєстратором відомостей з реєстраційної картки. Довідка з ЄДРПОУ видається органом державної статистики на запит суб'кта господарювання у 5-денний термін.

Взяття на облік в органах державної податкової служби проводиться відповідно до Інструкції про порядок обліку платників податків, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 19 лютого 1998 р. №80 [23] для взяття на податковий облік заявником подаються наступні документи:

Заява;

Нотаріально засвідчені копії установчих документів з відміткою про проведення державної реєстрації;

Копія свідоцтва про державну реєстрацію.

Одночасно з наведеними документами заявник надає їх оригінали.

Узяття на податковий облік проводиться протягом 2 робочих днів після отримання заяви від платника податків та відповідних документів.

Реєстрація новоствореного приватного підприємства як платника внесків до Пенсійного фонду проводиться відповідно до Інстукції про порядок обчислення та сплати підприємствами, установами, організаціями та громадянами збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, інших платежів, а також обліку їх надходження до Пенсійного фонду України, затвердженого постановою правління Пенсійного фонду України 3 червня 1999 р. № 4-6 [24]. Реєстрація проводиться на підставі : заяви, засвідчених копій свідоцтва про державну реєстрацію та довідки з стат.управління про присвоєння ідентифікаційного коду ЄДРПОУ. Після реєстрації платнику видається повідомлення про взяття на облік та довідка для пред'явлення в банк для відкриття рахунку.

Для проведення реєстрації в органах соціального страхування процедура приблизно однакова хоча й регламентується різними нормативними актами: Законом України ”Про загальнообовєязкове страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням”, Законом України ”Про загальнообов'язкове державне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності”, Інструкції про порядок обчислення і сплати внесків на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття та обліку їх надходження до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 18 грудня 2000 р. № 339 [18, 24, 25, 26] реєстрація проводиться як правило у десятиденний термін з дня отримання свідоцтва про державну реєстрацію шляхом подання заявником заяви встановленого зразка до відповідних фондів, копії свідоцтва про державну реєстрацію, копію довідки органу статистики про присвоєння ідентифікаційного номеру ЄДРПОУ. Після реєстрації платникові видаються відповідні повідомлення.

2.2.2 Єдиний реєстраційний офіс” - спрощений спосіб реєстрації приватного підприємства

Практика реєстрації юридичних осіб в органах державної влади та отримання всіх необхідних свідоцтв та дозволів, в тому числі і для приватних підприємств, вимагає досить значної кількості оформлення документів, що затягує процес державної реєстрації та початку роботи піжприємства.

З метою сприяння розвитку підприємництва, на виконання доручення Президента України від 1.06.2005 №1-1/114 та доручення КМ України від 17.06.2005 №4888 Держпідприємництвом разом з Міністерством праці та соціальної політики України, Пенсійним Фондом України та Фондом соціального страхування було проведено відповідну роботу стосовно запровадження з 1 липня 2005 року спрощеної системи реєстрації підприємницької діяльності шляхом застосування принципу ”організаційної єдності”, а саме створення ”єдиних реєстраційних офісів”, коли в одному приміщені працюють представники як органів реєстрації, так і інших органів, що дозволяє суттєво скоротити терміни постановки на облік та отримання відповідних документів для започаткування власної справи.

Робота ”Єдиного реєстраційного офісу” регламентується положенням про нього. Розглянемо порядок реєстрації приватного підприємства на прикладі типового положення роботи ”Єдиного реєстраційного офісу”.

Отже, для реєстрації приватного підприємства за спрощеною системою заявник - засновник підприємства або уповноважена ним особа подає державному реєстратору реєстраційний пакет - комплект документів, які заявник повинен надати в Офіс для проведення комплексної реєстрації (Додаток 2). Наявність та належність документів перевіряється у присутності заявника. Державна реєстрація підприємства здійснюється державним реєстратором у відповідності до 27 Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” [19], в триденний термін держреєстратором

- виготовляється свідоцтво про державну реєстрацію;

- завіряє копії реєстраційної картки;

- ставить відмітки про державну реєстрацію та завіряє печатками примірники установчих документів.

Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації юридичної особи зобов'язаний передати відповідним органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про проведення державної реєстрації юридичної особи із зазначенням номера та дати внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру та відомості з реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи.

Підставою для взяття юридичної особи на облік в органах статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування є надходження до цих органів повідомлення державного реєстратора про проведення державної реєстрації юридичної особи та відомостей з відповідної реєстраційної картки (ст.26 Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.”[19]).

Орган управління статистики протягом двох робочих днів після одержання копії реєстраційної картки виготовляє довідку про внесення підприємства до Єдиного державного реєстру підприємств, організацій, установ та її копії.

Державна податкова інспекція на протязі одного дня з моменту отримання реєстраційного пакету проводить взяття підприємства на податковий облік, а також за наявності відповідної заяви реєструє заявника як платника податку ПДВ та/або Єдиного податку та виготовляє відповідні свідоцтва.

Після отримання реєстраційної картки в одноденний термін проводиться реєстрація приватного підприємства в управлінні Пенсійного фонду, відділені виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України, районним центром зайнятості, виконавчою дирекцією обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, що підтверджується відповідними свідоцтвами.

Дозвільною службою РВ УМВС України видаються дозволи на оформлення замовлень на виготовлення печаток та штампів.

Після проведення реєстраційної процедури заявникові видається кінцевий пакет - комплект документів, які видаються заявникові після проведення комплексної реєстрації.

Отже, державна реєстрація - є основною умовою здійснення підприємницької діяльності. Реєстрація приватного підприємства проводиться за загальним правилом визначеним Законом України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” яке передбачено процедурою реєстрації юридичних осіб. Зважаючи на досить просту процедуру створення та реєстрації приватне підприємство, як організаційно-правова форма здійснення підприємництва є най поширенішою в Україні. За даними Державного комітету статистики [31, 32, 33] станом на 1 липня 2007 р. в Україні зареєстровано 265412 приватних підприємств, що складає 22,8% від загальної кількості юридичних осіб внесених в Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України.

Проте врезультаті ведення господарської діяльності тарпляються ситуації коли подальше ведення підприємництва потребує кардинальних змін, але яке не пов'язане з повною ліквідацією приватного підприємства.

В наступному розділі розглянемо правові особливості реорганізації приватного підприємства.

Розділ 3. ПРАВОЕ РЕГУЛЮВАННЯ ТА ОСОБЛИВОСТІ РЕОРГАНІЗАЦІЇ ПРИВАТНОГО ПІДПРИЄМСТВА

3.1 Порядок реорганізації приватного підприємства

Розглядаючи питання реорганізації підприємства та аналізуючи чинне законодавство варто відмітити, що ні Цивільний кодекс України ні Господарський кодекс України не оперують поняттям ”реорганізація”. Термін ”реорганізація” зустрічається лише в ч. 4 ст. 129 ЦК України [5] проте юридичного визначення цього терміну не закріплено.

В літературі відмічено, що розробники ЦК України зробили спробу застосувати до регулювання реорганізації більш досконалі європейські правові концепції, які не знають узагальнюючого поняття для визначення цього інституту. Замість одного терміну ”реорганізація” в законодавстві більшості європейських країн при формулювані відповідних норм використовують назви окремих форм реорганізації.

Та реорганізація юридичних осіб є одним з найменш досліджуваних у науці цивільного права напрямів, незважаючи на те, що за останні роки процес реорганізації підприємницьких юридичних осіб відбувався дуже інтенсивно. Це пов'язано перш за все з процесами приватизації та корпоратизації, які привели до масового перетворення державних та комунальних підприємств у господарські товариства. Процеси реорганізації торкнулися й інших організаційно-правових форм юридичних осіб. В одних випадках це було викликано необхідністю переходу до сучасних організаційно-правових форм підприємництва. В інших випадках - або не можливістю спільного ведення бізнесу, що призводило до виділення чи поділу юридичних осіб, або протилежною необхідністю - прагненням спільного ведення бізнесу і проведення реорганізації шляхом приєднання чи злиття. Крім того проведення реорганізації можливе й за рішенням органу державної влади (наприклад, рішенням Антимонопольного комітету України з метою забезпечення здорового конкурентного середовища).

Чинне законодавство оперує поняттям припинення юридичної особи (ст. 104 ЦК України [5]), припинення діяльності суб'єкта господарювання (ст. 59 ГК України [2]). Які розділяють процедуру припинення на реорганізацію та на ліквідацію юридичної особи. Основною відмінністю між цими двома поняттями є те, що при реорганізації виникає правонаступництво, а при ліквідації його не виникає.

Головне питання щодо якого точаться суперечки це - чи всі форми реорганізації є припиненням юридичної особи. Д. Степанов [ ] зазначає, що будь яка реорганізація веде до вибуття з цивільного обігу як мінімум однієї особи - суб'єкта права чи суттєвим змінам майнового положення юридичної особи і в зв'язку з цим постає питання про перехід прав та обов'язків до іншої юридичної особи, при цьому припинення діяльності однієї юридичної особи виступає не як ціль реорганізації, а лише як супутнє реорганізаційне явище. Інші вважають, що не всі форми реорганізації є припиненням юридичної особи.