Актуальные проблемы злоупотребления правом

Сторонником самостоятельности сделок в обход закона выступал С.О. Иоффе, полагая, что сделки в обход закона в отличие от сделок, противных закону, «оформляются так, что они приобретают внешний облик вполне законных сделок, хотя в действительности скрывают в себе противозаконное содержание» Цит. по: Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. - М.: ИД В. Ема, 2008. С. 18..

Среди современных цивилистов можно привести мнение В.В. Витрянского, который, признавая отсутствие в действующем ГК РФ такого вида недействительных сделок, как сделки, совершенные в обход закона, тем не менее, указывал на существование сделок, формально соответствующих правовым нормам, но совершенным в обход закона Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А. Л. Маковский. - М.: МЦФЭР, 1998. С. 152..

Действительно, одной ст. 168 ГК РФ недостаточно для регулирования подобных ситуаций, поскольку приведенная статья распространяет свое действие только на сделки, не соответствующие прямым императивным предписаниям законодательства. Если же нормы закона формально не нарушаются либо отсутствуют, то ситуация остается неурегулированной, хотя противоправность той или иной сделки может не вызывать сомнений.

В ГК РФ 1994 года в редакции до 30. 12. 2012 года термин «обход закона» как таковой отсутствовал, но в той или иной мере находил свое выражение в ст. 170 ГК РФ, а именно в притворной сделке, под которой понимается сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях. По вопросу соотношения действий в обход закона и притворных сделок в науке сложилось две позиции. Некоторые авторы отождествляют их, считая, что сделки в обход закона - суть притворные сделки Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004 // СПС «КонсультантПлюс». . Данная позиция нашла свое подтверждение и на практике Суд посчитал, что несколько взаимосвязанных притворных сделок имели целью создание искусственного обхода закона, т.е. притворные сделки использовались как средство достижения обхода закона (См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.12.2011 по делу № А32-3596/2010) // СПС «КонсультантПлюс»).. Противоположной точки зрения придерживался, в частности, И.Б. Новицкий, мнение которого было приведено выше.

На наш взгляд, отождествлять обход закона с притворными сделками нельзя, поскольку при их совершении, закон действует в отношении «прикрытых» сделок, а если закон действует, как говорит Е.Д. Суворов, значит он не обойден См.: Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. - М.: ИД В. Ема, 2008. С. 98..

Принципиально с иных позиций к определению понятия обхода закона подошел Е.Д. Суворов, который понимает под ним осуществление поведения, нарушающего обеспечиваемый законом интерес, целенаправленно без вызывания действия обеспечивающего этот интерес закона путем ненарушения правила поведения, сформулированного этим законом. Под действием закона он понимает восстановление нарушенного интереса, применение санкций к нарушителю См.: там же. С. 102-103..

Существует мнение, что обход закона - правомерное действие, связанное с допустимым усмотрением субъектов права, и за ним нужно признавать юридическое значение Муранов А.И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7. С. 69.. То есть согласно данной позиции, раз правило остается ненарушенным в силу частной инициативы, то это проблема законодателя и его несовершенных законов, но не вина участников гражданского оборота.

Резюмируя все вышеприведенные позиции к определению понятия «обход закона» можно выделить три основных его признака: 1) обход закона может быть совершен только с прямым умыслом (целенаправленный характер); 2) предпринимаемое для достижения поставленной цели действие само по себе не нарушает закон; 3) результат обхода закона - нарушение обеспечиваемого законом интереса без соответствующего действия закона по его восстановлению.

В российской научной среде долгое время обсуждался вопрос о целесообразности и необходимости включения в ст. 10 ГК РФ понятия «обход закона». Приведем аргументы двух противоборствующих сторон.

Так, А. Егоров, выступал за внедрение данного понятия, понимая под обходом закона ситуацию, когда закон формально запрещает какое-либо действие, но путем толкования данного запрета можно прийти к выводу, что закон запрещает не столько само действие, сколько результат, к которому данное действие приводит, и, следовательно, запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к достижению того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме. Рано или поздно, указывает автор, найдется тот, кто придумает обход правила, и до тех пор, пока законодатель отреагирует на ситуацию и устранит пробел, в руках правоприменительных органов должно быть средство борьбы с подобными нарушителями, таким средством и выступит закрепление запрета на обход закона, что позволит судам путем толкования распространять норму на случаи, которые она прямо не предусматривает, но подразумевает Егоров А. Обход закона: Специальная норма, не более того // Ведомости. № 95 (2861). 2011. С. 4..

Основным оппонентом всех, кто выступал за введение запрета обхода закона, был А.И. Муранов. Он видел во введении этого понятия возвращение к жесткому регулированию экономики по типу командной модели советского государства, опасался расширения судейского усмотрения и злоупотребления судами своими правами, утверждал, что с законодательным закреплением запрета обхода закона государство парализует бизнес, поскольку абсолютно заблокирует этим все сферы, свободные от закона, что приведет, в конечном счете, к стагнации Муранов А.И. ВАС идет в обход // Ведомости. № 77 (2843). 2011. С. 4..

Интересные соображения по поводу внедрения запрета обхода закона в российскую правовую действительность высказал Институт зарубежного и международного частного права имени Макса Планка в своем заключении от 02. 02. 2011 года Das Max-Planck-Institut fьr auslдndisches und internationales Privatrecht (Hamborg) - один из институтов MPG (Max-Planck-Gesellschaft zur Fцrderung der Wissenschaften) - одна из ведущих и признанных во всем мире научно-исследовательских организаций Германии в области фундаментальных научных исследований, с главным представительством в Берлине. Заключение было подготовлено по просьбе кафедры международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений Министерства иностранных дел РФ (Университет МГИМО) // http://www.rospravo.ru/files/sites/5679987959a09e5b872e8c7a2cca5e39.pdf.. Так, сравнивая российский и германский правопорядки, Институт указывал на то, что в немецкой системе права велико значение телеологического толкования, направленного на выявление намерения, цели законодателя. Это позволяет толковать любые запрещающие законы в соответствии с принципом общей свободы действий и основными правами граждан, закрепленными в Основном законе (Grundgesetz). И сам запрет на обход закона рассматривается как предмет толкования закона, а не как самостоятельный правовой принцип или форма злоупотребления правом. В российской системе права подобных корректировок со стороны конституционного права нет, суды формально подходят к восприятию закона, выявление его целей и «духа» не развито. В связи с этим, Институт, опасаясь, что с закреплением данного запрета в качестве самостоятельного, сфера применения запрещающих законов чрезмерно расширится, это вернет нашу страну к принципу «запрещено все, что прямо не разрешено», и пришел к выводу о нецелесообразности введения на данном этапе прямого запрета на обход закона в качестве самостоятельно действующей нормы.

Тем не менее, ФЗ о внесении изменений в ГК РФ от 30. 12. 2012 года легально закрепил запрет на обход закона и решил проблему его квалификации. Теперь, согласно новой редакции ст. 10 ГК РФ, обход закона - это поведение в нарушение принципа добросовестности, т.е. самостоятельная форма злоупотребления правом В отличие от подхода нашего законодателя, в германском праве различают понятия обход закона и злоупотребление правом. Злоупотребление правом выражается в выходе за рамки его действительного содержания и смысла и вопреки функциональной цели этого права. А при обходе закона, напротив, имеет место претензия на обоснование полностью действующего права, когда посредством усилий субъектов права создаются правоустанавливающие факты / Заключение Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка по поводу понятия «обход закона» в проекте ст. 10 ГК РФ // http://www.rospravo.ru/files/sites/5679987959a09e5b872e8c7a2cca5e39.pdf.. И в общем виде действия в обход закона можно определить как использование формально не запрещенной в конкретных обстоятельствах правовой конструкции ради достижения цели, отрицательное отношение законодателя к которой следует из установления запрета на использование иной правовой конструкции, достигающей ту же цель.

Следует признать, что законодатель не ввел новую правовую конструкцию, а лишь закрепил уже давно сформировавшийся принцип. В этой связи представляется целесообразным привести небольшой перечень примеров обходов закона, на настоящий момент выявленных судебной практикой.

В одном из дел податель кассационной жалобы просил суд на основании п.1 ст. 451 ГК РФ внести изменения в договор аренды земельного участка в части его целевого назначения - для размещения многоквартирных жилых домов. Суд, отказав в удовлетворении требования, аргументировал тем, что оно направлено на предоставление земельного участка для осуществления строительства многоквартирных жилых домов в обход установленной законом процедуры (согласно ст. 30.1 Земельного кодекса РФ земельные участки для жилищного строительства предоставляются через аукцион) Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 05.06.2012 № Ф04-2374/12 по делу № А70-11050/2011 // СПС «КонсультантПлюс»..

Также обходом закона признается ситуация, когда публично-правовое образование передает недвижимое имущество в хозяйственное ведение унитарному предприятию с последующим преобразованием данного предприятия в хозяйственное общество Постановление ФАС Уральского округа от 03.10.2012 № Ф09-8105/12 по делу № А47-10793/2011 // СПС «КонсультантПлюс».. Цель этих действий - обойти положения Федерального закона РФ от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» Федеральный закон РФ от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 4. Ст. 251..

Как обход Федерального закона РФ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» Федеральный закон РФ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105. (В настоящее время данный закон утратил силу в связи с принятием Федерального закона РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. Ст. 1652). квалифицировалось осуществление работ для государственных или муниципальных нужд без заключения контракта с последующим предъявлением подрядчиком иска к заказчику о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости выполненных работ Определение ВАС об отказе в передаче дела в президиум ВАС РФ от 27 сентября 2013 г. № ВАС-6566/13 // СПС «КонсультантПлюс»..

Ввиду того, что любой закон, как правило, имеет целью всестороннее регулирование тех или иных общественных отношений во избежание его некорректного толкования и правовой неопределенности, возникает вопрос: не существует ли общий неписаный запрет на обход закона и стоит ли его отдельно закреплять В судебной практике признается существование общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом. Так, в Определении Конституционного Суда РФ № 8-О-П сказано, что установленный в ст. 10 ГК РФ запрет злоупотребления правом в любых формах прямо направлен на реализацию принципа, закрепленного в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ (Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц) (См.: пункт 3.4 Определения Конституционного Суда РФ от 18.01.2011 № 8-О-П // Собрание законодательства РФ. 2011. № 8. Ст. 1202).?

Общий запрет вытекает из имеющих прямое действие норм Конституции РФ. Однако в отсутствие развитого телеологического толкования российскими судами положений законодательства и при наличии утвердившегося формального подхода к «букве» закона, возникает необходимость в существовании такой нормы, которая дала бы им право выявлять в той или иной ситуации признаки обхода императивных правил. Во введении в ГК РФ запрета на обход закона, на наш взгляд есть и плюсы, и минусы. С одной стороны, это может повлечь расширение дискреционных полномочий суда и в некоторой степени ограничить свободу участников оборота, лишив их возможности разрабатывать свои модели поведения в сферах, где закон не устанавливает императивных правил. Однако, с другой стороны, и сами участники гражданских правоотношений склонны интерпретировать закон буквально, использовать его недостатки (пробелы, коллизии, формализм и др.) для конструирования выгодных «обходных» злоупотребительных конструкций. Как сказал В.В. Путин в одном из своих комментариев: «Известно, что над законами думают тысячи людей, а над тем, как их обойти, думают миллионы» Вести. Новости. Общество. 23.02.2011. «Путин обещал разобраться с «обходом закона» управляющими компаниями» // http://www.vesti.ru/doc.html?id=430981&cid=7.. Необходимо также учитывать, что законодатель, ввиду сложности процесса принятия новых законов, не способен урегулировать ситуацию в период до внесения изменений, когда формально действие еще не запрещено, но по своей сути является противоправным. С этой точки зрения, необходимость закрепления запрета на обход закона в качестве самостоятельного правила давно назрела, и реформирование ст. 10 ГК РФ было определено объективными предпосылками. Теперь, при разрешении той или иной ситуации суды будут иметь законное основание отказать в защите права в случае, когда лицо, злоупотребляя им ввиду его недостаточной (неполной) регламентации, попытается недостатки юридической техники нормативно-правовых актов направить на служение своим противозаконным целям.

Иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Запрет на заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав в новой редакции ст. 10 ГК РФ констатирует возможность существования злоупотребления правом в иных формах, и, соответственно, предъявляет к любой иной форме злоупотребления правом два требования: необходимо чтобы осуществление прав было недобросовестным и эта недобросовестность характеризовалась заведомостью.

Что касается осуществления субъективных гражданских прав в противоречии с принципом добросовестности, то этот вопрос раскрыт в рамках рассмотрения общих пределов осуществления субъективного права См.: С. 17-19 настоящей работы..

Используемый законодателем для характеристики поведения нарушителя термин «заведомость» акцентирует внимание на предумышленном характере его действий. Заведомость определяет субъективную сторону противоправного поведения, указывает на то, что субъект ставил перед собой конкретные цели и планировал свои действия для их достижения.

Указание в законе на «иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)» позволяет еще раз убедиться в правильности вывода о том, что субъективная сторона любой формы злоупотребления правом характеризуется прямым умыслом Иного мнения придерживается, к примеру, О.Н. Садиков, отмечая, что вина имеет значение только применительно к такой форме злоупотребления правом, как шикана. Иное решение этого вопроса могло бы существенно ограничить сферу ее применения и снизить практическое воздействие на гражданский оборот (См.: Садиков О.Н. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 42). .

К числу иных форм злоупотребления правом относятся, например, бесхозяйственное содержание культурных ценностей (ст. 240 ГК РФ), ненадлежащее обращение с животными (ст. 241 ГК РФ). Выкуп указанного имущества по суду, как указывает О.Н. Садиков, вполне вписывается в общую формулу п. 2 ст. 10 ГК РФ, согласно которой при злоупотреблении правом оно не защищается.

Теперь перейдем к рассмотрению пределов осуществления субъективных гражданских прав в сфере конкурентных отношений.

Использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Закон о защите конкуренции не дает определение понятию «ограничение конкуренции», однако устанавливает в п. 17 ст. 4 ряд квалифицирующих признаков, при наличии которых можно констатировать его наличие.

Недопущение ограничения конкуренции, по сути, является главной целью Закона о защите конкуренции, поэтому названный закон не содержит конкретной нормы, запрещающей действия субъектов, направленных на ограничение конкуренции. Этот запрет встречается в ряде статей (ст. ст. 10, 11, 11.1, 15, 16 и др.), а также он закреплен в абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ. Ввиду наличия дублирования запретов на одни и те же действия в гражданском и антимонопольном законодательстве сформировалось два основных подхода на соотношение указанных запретов.

Так, судебная практика исходит из совпадения запретов, закрепленных в ст. 10 ГК РФ и в соответствующих положениях Закона о защите конкуренции. При этом суды ссылаются на то, что, во-первых, ч.1 ст. 2 Закона о защите конкуренции подчиняет российское антимонопольное законодательство не только Конституции В одном из определений Конституционный суд РФ подтвердил, что положения п.1 и п.8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции прямо направлены на реализацию положений ч. 2 ст. 34 Конституции РФ («не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию») (См.: абз. 4 п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 26.01.2010 № 94-О-О // СПС «КонсультантПлюс»)., но и ГК РФ ВАС РФ в своем Постановлении Пленума № 30 указал, что к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся ст. 1 ГК РФ, в которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится ФЗ (к ним относится и Закон о защите конкуренции), и ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением (См.: Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. № 8. 2008).. Во-вторых, в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» См.: пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. № 8. 2008). со ссылкой на системное толкование оба состава - ст. 10 ГК РФ и ст. 10 Закона о защите конкуренции упоминаются одновременно, а системное толкование, как известно, используется для обоснования тесной связи между актами, нормами. В-третьих, в силу того, что Закон о защите конкуренции не содержит исчерпывающего перечня составов ограничения конкуренции, ст. 10 ГК РФ нередко используется для его расширения В отзыве на заявление индивидуального предпринимателя об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 28.12.2011 по делу № 136 комиссия УФАС по Курганской области указала, что антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия, кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим, и при оценке тех или иных действий в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, чтобы определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (См.: Сушкевич А. Г., Гусаров Г. В., Осипова Е. В., Чаниев Б. Б., Рябов И. В., Глубокова В. С. Двадцать дел, признанных лучшими по итогам деятельности антимонопольных органов в 2011-2012 годах. Сборник материалов. - М.: ФАС России, 2013. С. 293)..

Включение в законодательство двух аналогичных запретов одних и тех же деяний объясняется доводами сторонников второго подхода на соотношение указанных составов как несовпадающих по своим существенным признакам. Так, К.Ю. Тотьев отмечает два критерия разграничения составов. Во-первых, целью применения запретов на основании Закона о защите конкуренции является не установление и обоснование допустимых пределов осуществления гражданских прав или устранения препятствий для реализации субъективных прав контрагентов, а защита экономической конкуренции как социального института (ч. 2 ст. 1 и п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Во-вторых, в антимонопольном законе используется особый критерий оценки деяний, который не связан с внутренними границами субъективного права участников рыночных отношений, а именно, состояние конкуренции и последствия для нее, причиняемые противоправными деяниями. В то же время обязательный для применения ст. 10 ГК РФ признак нарушения внутренних границ субъективного права в нормах Закона о защите конкуренции отсутствует См.: Тотьев К.Ю. Ограничение конкуренции как форма злоупотребления правом // Хозяйство и право. 2011. № 10. С. 135..

Злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам При исследовании данного предела осуществления субъективных гражданских прав ограничимся приведением понятия «доминирующее положение», поскольку рассмотрение условий признания положения субъекта доминирующим, предусмотренных ст. 5 Закона о защите конкуренции, не является предметом настоящего исследования..

Согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции факт злоупотребления доминирующим положением на рынке можно констатировать при наличии следующих условий Неисчерпывающий перечень действий, признаваемых законом в качестве видов злоупотребления доминирующим положением, приведен в ст. 10 Закона о защите конкуренции.: 1) хозяйствующий субъект должен занимать доминирующее положение на рынке соответствующего товара или финансовой услуги, что является необходимой предпосылкой для квалификации действий субъекта в качестве данного правонарушения; 2) результатом действий хозяйствующего субъекта является (может явиться) недопущение, ограничение или устранение конкуренции; 3) альтернативное условие квалификации - результатом действий хозяйствующего субъекта стало или могло стать ущемление интересов других лиц Как разъяснил Пленум ВАС РФ: для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (Пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 (ред. от 14.10.2010) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. № 8. 2008)..

Применение положений «общей» ст. 10 ГК РФ к рассматриваемым правоотношениям, урегулированным специальным законом, имеет, на наш взгляд, субсидиарный характер. И основная ценность ее применения заключается в том, что Закон о защите конкуренции не предусматривает в качестве последствия указанных нарушений отказ в судебной защите права, в отличие от ст. 10 ГК РФ. Основной задачей применения ст. 10 ГК РФ в этом и любом другом случае является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления «Как следует из ст. 10 ГК РФ, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление» (Пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации»)..

К.Ю. Тотьев рассматривает норму ст. 10 ГК РФ как презумпцию злоупотребления правом для случаев использования права в целях ограничения конкуренции. Данная презумпция действует и тогда, когда те или иные соглашения или действия будут признаны допустимыми в соответствии со ст. ст. 12, 13 Закона о защите конкуренции. Применение ст. 10 ГК РФ к конкурентным отношениям возможно только в случае, когда нарушитель антимонопольного законодательства ссылается в обоснование своего деяния на принадлежащее ему субъективное право См.: Тотьев К.Ю. Ограничение конкуренции как форма злоупотребления правом // Хозяйство и право. 2011. № 10. С. 136..

Такой подход к значению ст. 10 ГК РФ при регулировании конкурентных отношений представляется верным, поскольку, с одной стороны, он примиряет между собой нормы Закона о защите конкуренции и ГК РФ, а с другой стороны, позволяет соблюсти преемственность логики применения ст. 10 ГК РФ - в случаях, когда нарушитель антимонопольного законодательства выходит за пределы осуществления конкретного субъективного права.

§2. Юридические последствия злоупотребления правом

Юридическим последствием установления факта злоупотребления правом в соответствии с п. 2 ст. 10 ГК РФ является отказ суда, арбитражного суда или третейского суда в защите принадлежащего нарушителю права, а также применение иных мер, предусмотренных законом.

В научной литературе существует несколько подходов к определению правовой природы «отказа в защите права». В частности, отказ в защите права рассматривают как (1) меру правовой охраны, (2) способ защиты права, (3) гражданско-правовую санкцию или меру юридической ответственности.

Рассмотрим отказ в защите права с позиций каждого из названных правовых институтов.

1. Под правовой охраной чаще всего понимают меры, направленные на предупреждение правонарушений, устранение порождающих их причин и создание условий для беспрепятственного осуществления прав Дерюгина Т.В. Пределы осуществления гражданских прав. - М.: Зерцало-М, 2010. С. 84.. При этом правовую защиту определяют как принудительный способ осуществления диспозиции правовой нормы, применяемый в установленном законом порядке компетентными органами либо самим управомоченным лицом в целях восстановления нарушенного права См.: там же.. Иными словами, меры правовой охраны действуют до нарушения права, а меры правовой защиты - после нарушения права.

В третьем параграфе первой главы мы выяснили, что наличие вреда не является квалифицирующим признаком злоупотребления правом, следовательно, юридическое последствие в виде отказа в защите права применяется при установлении факта намерения осуществлять свои права в противоречии с принципом добросовестности. Таким образом, ст. 10 ГК РФ в целом имеет целью предотвратить использование права с целью причинения вреда, то есть формально является мерой охраны, а не защиты права.

С другой стороны, меры правовой охраны как таковые не предусматривают каких-либо негативных правовых последствий для нарушителя, а лишь обеспечивают условия надлежащего осуществления прав, в то время как отказ в защите права это конкретное юридическое последствие, выражающееся в определенных лишениях для управомоченного лица. Поэтому в полной мере признавать отказ в защите права в качестве меры охраны не является верным.

2. Статья 12 ГК РФ закрепляет неисчерпывающий перечень способов защиты гражданских прав, в связи с чем возникает вопрос: не является ли отказ в защите права одним из способов защиты гражданских прав, входящих в категорию «иных, предусмотренных законом»?

Т.В. Дерюгина считает некорректным признавать отказ в защите права одним из способов защиты прав, поскольку последние выполняют компенсаторно-восстановительную функцию, которые имеют целью восстановление нарушенного права либо компенсацию возникших неблагоприятных последствий, а ст. 10 ГК РФ, по ее мнению, носит самостоятельный превентивный характер, поэтому недопустимо одновременное применение судом санкции в виде совершения активных действий и отказа в защите права Дерюгина Т.В. Пределы осуществления гражданских прав. - М.: Зерцало-М, 2010. С. 89.. Тем не менее практика признает возможность одновременного наступления указанных юридических последствий В Информационном письме ВАС РФ был сформулирован вывод, согласно которому суд на основании положений ст. 10 ГК РФ вправе по собственной инициативе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать в рамках рассмотрения дела об оспаривании решения Роспатента об отказе в признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку действия лица по регистрации товарного знака злоупотреблением правом. В этом случае суд признает недействительным решение Роспатента и обязывает его аннулировать регистрацию соответствующего товарного знака (См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. № 2. 2009). .

На наш взгляд, констатация судом факта наличия злоупотребления правом со стороны управомоченного лица и применение такого юридического последствия как отказ в защите права допускает возможность использования наряду с ним также конкретного способа защиты права, заявляемого истцом. Тем не менее, сам отказ в защите права не может быть признан самостоятельным способом защиты гражданских прав. Обоснование данных выводов будет приведено ниже в настоящем параграфе.

3. Прежде чем дать оценку отказу в защите права с точки зрения отнесения его к гражданско-правовым санкциям или мерам юридической ответственности, необходимо рассмотреть подходы к соотношению санкции и ответственности.

Существуют две основные концепции ответственности в гражданском праве, разграничение которых основано на упомянутом соотношении.

Первый подход раскрывается через отождествление ответственности и санкции. Так, В.П. Грибанов понимал под ответственностью одну из форм государственного принуждения, означающую применение к правонарушителю конкретных санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2000. С. 312-313..

Второй подход состоит в признании санкции более широким понятием по сравнению с имущественной ответственностью, поскольку санкции имеют своей целью обеспечить соблюдение нормативных предписаний, и достигается это благодаря использованию различных средств, среди которых меры ответственности являются хоть и основными, но не единственными См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. - М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 179.. О.С. Иоффе отмечал, что ответственность - это санкция за правонарушение, но санкция не всегда есть мера юридической ответственности Там же. С. 180..

На наш взгляд, второй подход представляется более верным, поскольку, действительно, гражданское законодательство предусматривает различные меры воздействия на поведение субъектов с целью упорядочивания и регулирования правоотношений. Так, например, к способам защиты гражданских прав помимо трех мер ответственности (возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсация морального вреда), относятся также, в частности, признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности. С точки зрения вышеприведенных рассуждений, это гражданско-правовая санкция, которая преследует целью побудить участников гражданский правоотношений заключать юридически непорочные сделки, но, в то же время, она не является мерой ответственности, так как для наступления последней должны иметь место соответствующие условия а) противоправное деяние; б) наличие вреда или убытков; в) наличие причинной связи между деянием и последствиями; г) вина правонарушителя (См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2000. С. 319) (Более подробное рассмотрение вопросов гражданско-правовой ответственности не является предметом настоящего исследования)., а для признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности наличие этих условий устанавливать не надо.

Так, определимся, что главным признаком гражданско-правовой ответственности является претерпевание правонарушителем негативных имущественных последствий, носящих компенсаторно-восстановительный характер. То есть ответственность предполагает совершение субъектом действий, которые не являются для него обычными в условиях нормального функционирования гражданского оборота, а наоборот противоречат его интересам, возлагают дополнительные обременения. Отказ в защите права как юридическое последствие недобросовестного осуществления гражданских прав, безусловно, имеет негативный эффект, но, очевидно, не возлагает на правонарушителя какие-либо дополнительные обременения, не обязывает к совершению противоречащих его интересам действий в пользу пострадавшей стороны, как это имеет место при наступлении ответственности. Правонарушитель лишается права на защиту своего права, это значит, что его субъективное право становится «неполным», так как не содержит одного из элементов, и, как представляется, главного элемента.

Необходимо отметить, что в литературе было высказано мнение о невозможности существования такого юридического последствия как отказ в защите права. Так, С.В. Мусарский, высказывая такую мысль, ссылается на положения Конституции РФ Конституция РФ в ст. 46 гарантирует каждому право на судебную защиту. Часть 3 ст. 56 Конституции РФ запрещает ограничение этого правила даже в условиях чрезвычайного положения. В соответствии с ч. 2 ст. 55 Конституции, в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие указанную норму, за исключением случаев ограничения этого правила федеральным законом, когда это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Иные ограничения судебной защиты прав (в том числе в ГК РФ) не соответствуют Конституции РФ и потому не подлежат применению, представляют собой правонарушение в виде умаления права (См.: Мусарский С.В. Обзор судебной практики применения норм о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) (полный анализ всей судебной практики за 1995 - 2011 годы) // СПС КонсультантПлюс. 2011)..

Рассмотрим механизм наступления негативных юридических последствий злоупотребления правом. Защита права, согласно рассмотренным выше категориям мер охраны и мер защиты, имеет место только после его нарушения. Получается, для того, чтобы нарушителю было отказано в защите его права, это право должно быть предварительно оспорено третьим лицом, по логике - субъектом, потерпевшим от злоупотребления. Такой механизм реализации санкции ст. 10 ГК РФ наиболее предпочтителен с точки зрения защиты прав пострадавшей от злоупотребления стороны. При этом сам по себе отказ в защите права не влечет каких-либо положительных «приращений» для нее, имеет место лишь пресечение недобросовестного осуществления своих прав правонарушителем. Поэтому, в литературе предлагается трактовать отказ в защите права как предварительную меру, позволяющую далее применять меры ответственности или иные способы защиты прав потерпевшей стороной, и, в зависимости от результатов совершенного злоупотребления правом, суду следует ориентироваться на специальные нормы ГК РФ о недействительности сделок, неосновательном обогащении и др. См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. - М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 188. В определенной степени данное научное рассуждение нашло свое отражение в новой редакции ст. 10 ГК РФ, где в п. 2 сказано, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 ст. 10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. Также п. 4 ст. 10 ГК РФ устанавливает, что если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков. Пункт 3 этой же статьи, согласно которому при обходе закона последствия, предусмотренные п. 2 ст. 10 ГК РФ, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены ГК РФ Например, такой способ защиты, как признание оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки., также подтверждает вывод о несамостоятельном характере юридического последствия в виде отказа в защите права. Оно применяется либо наряду с другими способами защиты, либо, если законом предусмотрены иные последствия, не применяется совсем.

Судебная практика также идет по пути совместного применения норм о злоупотреблении правом и иных способов защиты права. Так, в одном из дел лицо подало исковое заявление в суд, требуя обязать ответчика восстановить положение, существовавшее до нарушения последним прав истца, выразившегося в разрыве тепловой сети здания, приобретенного истцом именно как отапливаемое нежилое помещение с намерением последующего использования в предпринимательской деятельности, что является существенным изменением обстоятельств, о которых истец на момент заключения сделки не знал и не мог знать. Суд квалифицировал действия ответчика как злоупотребление правом и обязал восстановить систему отопления нежилого помещения, принадлежащего истцу Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.09.2011 по делу № А33-16648/2010 // СПС «КонсультантПлюс»..

Также в судебной практике был сделан вывод, что по смыслу ст. 3 ФЗ от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» Федеральный закон от 22.07.2008 № 159-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. № 158. 2008. и в соответствии со ст. 10 ГК РФ суд вправе признать наличие у арендатора права на приобретение в случае, когда договор аренды был прекращен в одностороннем порядке арендодателем, действовавшим исключительно с целью воспрепятствования реализации арендатором права на приобретение. Если по истечении непродолжительного периода после прекращения договора аренды арендодателем принимается решение о приватизации недвижимого имущества, недобросовестность действий последнего предполагается, пока не доказано иное Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.11.2009 № 134 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. .№ 12. 2009..

Сущность юридических последствий, наступающих в результате злоупотребления правом, раскрыта, на наш взгляд, в Обзоре практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ: как следует из ст. 10 ГК РФ, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления См.: пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. № 2. 2009; пункт 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 22.04.2011 № 5-П // Собрание законодательства РФ. 2011. № 18. Ст. 2697.. Данный вывод из судебной практики еще раз подтверждает мысль о том, что сам отказ в защите права не является мерой юридической ответственности, поскольку не возлагает на правонарушителя обязанности совершения каких-либо действий компенсационного характера.

Можно предположить, что отказ в защите права будет иметь самостоятельное значение, а не как предлагалось О.А. Поротиковой - в качестве предварительной меры, в том случае, когда правонарушитель по своей инициативе начинает судебное разбирательство с требованием признать осуществление своих прав добросовестным, защитить право, которым он злоупотребил, от посягательств третьего лица, непосредственно не являющегося пострадавшим от злоупотребления. При подобном развитии событий, суду нет необходимости применять какие-либо меры ответственности, поскольку правам третьих лиц нарушитель, злоупотребляя своим правом, не причинил вреда, и, следовательно, отказ в защите права будет единственной и самостоятельной санкцией для нарушителя.

Новая редакция ст. 10 ГК РФ предписывает суду в качестве обязанности отказать в защите права в случае установления факта недобросовестного осуществления лицом своих прав, в отличие от ранее существовавшего права суда применить данное последствие.

Резюмируя все вышесказанное, приходим к выводу, что отказ в защите права является самостоятельной гражданско-правовой санкцией, особым юридическим последствием, наступающим в не менее особом случае - при установлении факта злоупотребления правом.

§3. Проблемы применения положений о злоупотреблении правом в судебно-арбитражной практике

Ограниченность объема настоящего исследования не позволяет подробно рассмотреть проблемы применения ст. 10 ГК РФ относительно всех видов гражданских правоотношений, поэтому остановимся на анализе, с нашей точки зрения, наиболее интересного их блока - злоупотребления правом в рамках обязательственных правоотношений.

Согласно п. 1 ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Особенностью обязательственных относительных правоотношений является тот факт, что удовлетворение интереса управомоченного лица происходит за счет активных действий обязанного лица, именно в этих правоотношениях ярко проявляется такой элемент субъективного права как «право на чужие действия» (право требования), которое и становится средством злоупотребления.

У злоупотребления правом в обязательственных правоотношениях есть ряд особенностей, среди которых можно выделить следующие:

1) В обязательственных правоотношениях проблема существования злоупотребления правом во многом определяется действием принципа свободы договора, который предоставляет широкие возможности участникам оборота проявлять самостоятельность в выборе контрагента по договору, в определении условий договора и реализации возможности выйти из него. Именно наличие данного принципа является аргументом против существования злоупотребления правом в обязательственных правоотношениях, поскольку сам законодатель наделяет субъектов этих отношений широкими диспозитивными возможностями.

2) Ненадлежащее правоосуществление направлено не столько на причинение вреда другому лицу, сколько на получение необоснованных преимуществ для управомоченного субъекта. Следовательно, для обязательственных правоотношений такая форма злоупотребления правом, как шикана, в основном несвойственна.

3) На наш взгляд, при квалификации судом в рамках конкретного обязательства тех или иных действий в качестве злоупотребления правом, решение этого вопроса во многом зависит от того, являются ли контрагенты предпринимателями или нет. Это важно, поскольку предполагается, что субъекты-предприниматели могут определять те или иные условия договора исходя из выгодности сделки, прогнозов относительно тенденций развития рынка, защиты собственных корыстных интересов, что дает им право, как минимум, не действовать в ущерб себе, не говорят уже об отсутствии обязанности обеспечить высокую выгоду для контрагента по сделке. Иная ситуация имеет место в отношениях с потребителями, которые на законодательном уровне получают дополнительную правовую защиту.

Принцип добросовестности, введенный в гражданское законодательство ФЗ о внесении изменений в ГК РФ от 30.12.2012 года, требует от участников гражданских правоотношений действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей. В рамках исследуемого вопроса остановимся на анализе случаев злоупотребления правом при заключении, исполнении и прекращении договоров.

На стадии заключения договора действует основополагающий гражданско-правовой принцип - свобода договора, который предоставляет участникам оборота при вступлении в договорные отношения две основные возможности: 1) заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, и 2) определить его условия. Так, согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Ввиду дозволительной направленности гражданско-правового регулирования закон предоставляет сторонам договора возможность самостоятельно формулировать его условия, когда они не определены императивными нормами и когда это допускается диспозитивной нормой Судебная практика указывает на существующий риск злоупотребления сторонами свободой определения договорных условий в нарушение охраняемых законом интересов третьих лиц или публичных интересов. В случае выявления недобросовестного намерения суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления может отказать в защите права и признать такие условия недействительными (См.: пункт 6 Проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Официальный сайт ВАС РФ - www.arbitr.ru)..

В судебно-арбитражной практике встречаются случаи, когда сам факт заключения договора расценивается судом как злоупотребление правом. Так, суд признал злоупотреблением правом заключенные единоличным исполнительным органом общества договоры по отчуждению принадлежащего ему имущества, необходимого для выполнения обществом своих уставных задач, с последующим заключением договоров аренды с покупателем на аренду этого же имущества по цене, многократно превышающей сумму, полученную обществом за проданное имущество в качестве покупной цены. Действия единоличного исполнительного органа были признаны совершенными явно в ущерб обществу См.: пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. № 2. 2009..

С точки зрения злоупотребления свободой договора при вступлении в договорные отношения интересно проанализировать предоставленную законодателем возможность заключать непоименованные договоры. Часто стороны, стремясь уклониться от действия императивных норм, регулирующих ту или иную договорную конструкцию, заключают не предусмотренный ГК РФ договор, совершая обход закона. Эта ситуация в последнее время особенно распространена в сфере привлечения денежных средств граждан для строительства многоквартирных жилых домов для того, чтобы уклониться от предоставления гарантий участнику строительства, избежать ответственности застройщика, предусмотренной законом, и обойти сложную процедуру привлечения денежных средств. В связи с этим, в целях предотвращения злоупотребления правом при оформлении отношений по участию в долевом строительстве Верховный Суд РФ Далее по тексту - ВС РФ. в Письме от 30.01.2013 № 7-ВС-368/13 разъяснил, что действие Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» распространяется на все виды сделок (чаще всего непоименованных) В частности, среди них ВС РФ назвал предварительные договоры купли-продажи жилых помещений в объекте строительства, договоры об инвестировании строительства многоквартирного жилого дома или иного объекта недвижимости, договоры займа, обязательства по которым в части возврата займа прекращаются с передачей жилого помещения в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости после завершения его строительства в собственность, договоры о совместной деятельности в целях осуществления строительства многоквартирного жилого дома или иного объекта недвижимости и др. (См.: Письмо Верховного Суда РФ от 30.01.2013 № 7-ВС-368/13 «О применении норм Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). № 6. 2013)., оформляющих данные отношения.