Особенности института обеспечительных мер в международном арбитражном процессе

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Актуальность темы исследования. Актуальность исследования объясняется ролью, которую играет международный коммерческий арбитраж (далее также - «МКА») в современном мире, а именно при разрешении возникающих споров в области внешнеторговых и иных отношений. Развитие торговли, глобализация и экспансия способствуют увеличению числа крупных коммерческих споров между компаниями и инвесторами. Стороны не всегда выполняют взятые на себя обязательства, поэтому необходимо предусмотреть механизмы, с помощью которых возможно наиболее эффективное разрешение возникшего спора. В настоящее время МКА представляет собой наиболее оптимальный инструмент разрешения частноправовых экономических споров. Российские и зарубежные ученые уже неоднократно высказывались о достоинствах МКА. Так, представляется, что МКА является наиболее политически и процессуально нейтральный способ для разрешения возникающих споров между сторонами из различных юрисдикций. Обращаясь в арбитраж в связи с его спецификой и особенностями, стороны ожидают эффективное разрешение спора и, что немаловажно, защиты своих прав и законных интересов в течение всего арбитражного разбирательства. Принятие МКА обеспечительных мер выступает гарантом исполнения будущего судебного акта и предотвращения причинения сторонами вреда. Так, например, средняя продолжительность разбирательства в арбитраже Международной торговой палаты составляет более 1,5 лет. За это время недобросовестный ответчик может успеть вывести активы, скрыть свои доходы или предпринять иные действия, направленные на отчуждение имущества. Сложившаяся практика МКА и третейских судов способствовала созданию института обеспечительных мер.

Немаловажным представляется вопрос института, который принимает обеспечительные меры: МКА или государственный арбитражный суд. В настоящее время подать заявление о принятии обеспечительных мер может судья в государственном арбитражном суде и арбитр в МКА, а после изменений, которые стали вносить в регламенты ведущих МКА, и чрезвычайный арбитр, который выносить определение о принятии обеспечительных мер в срок не более 14 дней. Немаловажным является вопрос приведения в исполнение иностранных решений, который в разных странах решается различно.

Объектом исследования являются правовые отношения, возникающие у участников судебно-арбитражного процесса в результате принятия или непринятия государственным арбитражным судом или МКА обеспечительных мер.

Предмет исследования составляют нормативные акты, международные конвенции и арбитражные регламенты, регулирующие вопросы, связанные с обеспечительными мерами, принимаемыми МКА или государственными арбитражными судами, теоретические исследования и практические наработки в данной сфере, а также материалы судебно-арбитражной практики.

Цель настоящего исследования состоит в комплексном и всестороннем анализе института обеспечительных мер, а именно истории развития института обеспечительных мер, понятия и видов обеспечительных мер, компетенции МКА и государственных судов принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства и правоприменительного значения арбитражных обеспечительных мер. Анализируя практику применения МКА обеспечительных мер, автор преследовал цель выявления возможных пробелов в настоящей сфере как правового характера, так и организационного для формирования предложений для их устранения. Достижение поставленной цели обеспечивается посредством определения и решения следующих задач:

1) обобщить и проанализировать существующие теоретические воззрения отечественных и зарубежных авторов по вопросам, связанным с обеспечительными мерами в МКА;

2) изучить российское и зарубежное законодательство, а также международно-правовые акты, имеющие отношение к обеспечительными мерами МКА;

3) раскрыть понятие и виды обеспечительных мер в МКА;

4) исследовать судебно-арбитражную практику по вопросам принятия или непринятия обеспечительных мер;

5) установить основания применения обеспечительных мер МКА, а также особенности их применения;

6) обобщить опыт и выявить тенденции развития обеспечительных мер в МКА;

7) разработать предложения и пути дальнейшего развития правового регулирования, регламентирующего вопросы, связанные с принятием обеспечительных мер в МКА.

1. Общая характеристика обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже

1.1 История развития института обеспечительных мер

Развитие института арбитража как альтернативного метода разрешения споров (alternative dispute resolution (ADR) берёт своё начало с возникновения торговли, когда торговцы обращались к третьей стороне, чтобы разрешить возникший спор. С тех пор институт арбитража претерпел множество изменений, но его суть, его «изюминка», осталась прежней. Разрешение споров между сторонами негосударственных институтов и признание решения окончательным и обязывающим, будет зависеть от наличия между сторонами арбитражного соглашения, так как задача международного коммерческого арбитража (далее также - «МКА») - вынесение решения по существу спора, которое в дальнейшем должно быть исполнено. Деятельность по разрешению споров будет продуктивна лишь в том случае, когда будут восстановлены нарушенные права стороны спора и решение будет фактически исполнено. По определению русского учёного-юриста Т.М. Яблочкова судебное решение, в противном случае, останется «мёртвой буквой». В этой связи, важное значение приобретает фактическая возможность исполнения вынесенного решения. Иными словами, активы должника, за счёт которых решение может быть фактически исполнено, должны быть реальными и доступными для исполнительной власти. Между тем, современный уровень развития транспорта, коммуникационных и банковских систем, иные технические возможности экономического оборота предоставляют должнику множество возможностей для перевода своих активов из страны, где ведётся судебное разбирательство по существу спора.

Для того, чтобы законно прекратить перемещение активов, необходимо вынесенное решение, в котором обосновывается необходимость и законность принятых обеспечительных мер. К сожалению, вынесенное решение о принятии обеспечительных мер не всегда представляет собой оперативное средство реагирования на нарушение прав. На практике довольно часто возникает ситуация, когда заявитель не располагает временем не только для ожидания окончательного решения по существу возникшего спора, но даже для обращения в компетентный орган и подачи заявления о принятии обеспечительных мер.

В докладе 67 Конференции Ассоциации международного права отмечалось: «Перед многими правовыми системами стоит проблема, которая заключается в том, что попытки истца обеспечить будущее взыскание могут оказаться тщетными в результате сокрытия недобросовестным ответчиком своих активов ещё до вынесения судебного решения», а неисполнение окончательного судебного акта приводит к тому, что право на судебную защиту становится «иллюзорным».

Соответственно, на определенном этапе возник вопрос гарантии заявителю справедливого и честного разбирательства и надлежащей защиты его прав. Институт обеспечительных мер в условиях МКА имеет огромнейшее значение, так как процесс может происходить в рамках одной правовой системы, а имущество должника может находиться в пределах иной правовой системы.

Появление института обеспечительных мер обязано комплексу различных объективных причин экономического и правового характера:

1) причины экономического характера, т.е. рост международной торговли и делового оборота. На ранних этапах формирования общества международная торговля нуждалась в средствах эффективной защиты с целью дальнейшего стабильного развития. Уже со времен Древней Греции стороны стремились получить уверенность в том, что их экономический интерес защищён, поэтому институт обеспечительных мер приобрел особую популярность в международном гражданском процессе;

2) причины правового характера. Вынесение судебного решения не являлось и по сегодняшний день не всегда является гарантом его исполнения, поэтому было разработано процессуальное средство, которое является надлежащим средством защиты заявителя.

История развития института обеспечительных мер тесно связана с развитием самого института МКА. Доктрина в области МКА позволяет сделать вывод о семи этапах развития МКА:

1) Этап предпосылок возникновения МКА в виде институтов, при которых создается и функционирует МКА, создание международно-правовой базы, регулирующей их деятельность. Образование Международного конгресса торговых палат в 1905 г. Принятие данным конгрессом Бостонской резолюции в 1912 г., которая обозначила необходимость создания международных правовых норм для разрешения споров, возникающих в международном обороте. Создание в 1912 г. Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма и в 1914 г. на основании постановления Международного конгресса торговых палат - Международной торговой палаты в Париже. Затем принятие Устава МПТ и Программы действий, а также создание Торгово-промышленной палаты в СССР.

2) Этап становления МКА. Создание при МТП в 1923 г. Международного арбитражного суда. Создание МКАС и МАК при ТПП РФ. Подписание Женевского протокола об арбитражных оговорках в 1923 г. и Женевской конвенции о приведении в исполнении иностранных арбитражных решений в 1927 г.

3) Этап развития МКА в отдельных странах (до середины XX века).

4) Этап совершенствования механизма исполнения решений МКА и разработка по инициативе МТП Конвенции о признании и приведении в исполнение арбитражных решений.

5) Создание Комиссии ООН по праву международной торговли (далее также - «ЮНСИТРАЛ») в 1966 г.

6) Этап унификации правил регулирования арбитражного разбирательства, принятие Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже от 1985 г.

7) Этап реализации Типового закона ЮНСИТРАЛ в различных странах путём принятия национальных законов о МКА (с 1985 по настоящее время).

Наконец, начиная с XX века у международного бизнеса появилась необходимость в принятии обеспечительных мер, когда интернациональные коммерческие операции стали увеличиваться во много раз. Развитие института обеспечительных мер тесно связано с первым этапом создания и развития МКА. В Проекте 1915 года, принятом на Первом панамериканском финансовом конгрессе, были приняты Положения, в соответствии с которыми сторонам МКА была предоставлена возможность предварительной защиты прав. Настоящий Проект 1915 г. представляет собой арбитражный регламент для разрешения частноправовых споров, возникающих в рамках осуществления торговли между двумя институтами - Торговой палатой США и Торговой палатой Буэнос-Айреса. В соответствии со ст. XII Проекта 1915 года арбитражные комиссии, которые создавались при каждой из Торговых палат, были уполномочены продавать имеющие отношение к спору скоропортящиеся, сезонные и иные подобные товары с целью избегания необоснованных убытков сторон.

Приблизительно до середины XX века, арбитражные регламенты, принимаемые по примеру Проекта 1915 г. также стали наделять либо главу арбитражного института (или специально создаваемый орган), либо арбитров, непосредственно рассматривающих спор, правом принимать те или иные обеспечительные меры. Однако со стороны национального законодательства абсолютного большинства государств наблюдалась негативная реакция и нелестные замечания на принятие МКА обеспечительных мер. В законах либо ничего не говорились о соответствующих полномочиях арбитражей, либо им напрямую было запрещено принятие таких мер.

Негативное отношение к принятию обеспечительных мер МКА было обусловлено предубежденностью против частной юрисдикции, поэтому многие решения МКА подолгу имели исключительно «моральную» силу. До начала XX века национальным законодательством большинства государств не было предусмотрено санкций за невыполнение решения МКА.

В этой связи авторы арбитражных регламентов в середине XX века решили исключить право МКА принимать обеспечительные меры, так как в то время принятие обеспечительных мер входило в компетенцию государственных арбитражных судов. Начиная с принятия арбитражного регламента Международной торговой палаты 1939 г. и в арбитражных регламентах, и в национальном законодательстве пришли к выводу закрепления положения, в соответствии с которым обращение с заявлением к суду о принятии обеспечительных мер не является несовместимым с арбитражным соглашением.

Приблизительно с 1960 г. авторы арбитражных регламентов начали вновь наделять арбитров правом принятия обеспечительных мер. Данный шаг был сделан 20 января 1966 г. в арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН. Данный регламент содержит параграф Е «Меры обеспечения исковых требований и покрытия издержек», а именно ст. 27 настоящего регламента, которая посвящена принятию обеспечительных мер, содержащая примеры таких мер. Так, в соответствии со ст. 27 регламента при отсутствии законодательных положений о противном, стороны уполномочивают арбитров принимать любые меры обеспечения материальных ценностей, являющихся предметом спора, например, предписывать их передачу на хранение третьей стороне, открытия банковского кредита или, в случае наличия скоропортящихся товаров, - их продажу. Вслед за Европейской экономической комиссией ООН с 1980 г. последовали и остальные страны мира, признав, тем самым, необходимость принятия обеспечительных мер именно МКА. Такой шаг был вызван двумя причинами:

1) Развитие международной торговли и стабилизация экономических отношений;

2) Рост оборачиваемости товаров на рынке.

Благодаря тому, что институт МКА успешно функционировал уже более 70 лет, его значение стало возрастать, а государственные суды стали относиться к МКА не как к конкурирующему механизму, а как к институту, с которым можно активно сотрудничать и решать совместные задачи.

Ещё в Российском Империи зародилась идея создания третейского судопроизводства. Так, в 1803 г. автор Устава Третейского совестного суда министр юстиции Г.Р. Державин в докладе Александру I писал об этом. В Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. была предусмотрена глава «О третейском суде», в которой указывалось, что заинтересованное лицо может избирать посредников для разрешения спорных ситуаций.

Декретом о суде № 1 от 22 ноября 1917 года было закреплено право граждан передавать свои споры о гражданском праве на рассмотрение третейского суда. В период Новой экономической политики предприниматели использовали механизм третейского производства в целях сохранения конфиденциальности.

В 1930 г. был образован старейший в мире постоянно действующий арбитражный суд - Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР, нынешняя Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и в это же время была создана Внешнеторговая арбитражная комиссия. В настоящее время преемником Внешнеторговой арбитражной комиссии является Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ.

При принятии обеспечительных мер огромную роль играет институт чрезвычайного арбитра, зарождение которого началось ещё с 1990 года. Первый прообраз процедуры чрезвычайного арбитража был закреплен в 1990 года в Регламенте Предарбитражной процедуры Арбитражного суда Международной торговой палаты в Париже. Однако у данной процедуры был существенный минус - применение данной процедуры было возможно лишь с заранее составленного специального согласия обеих сторон в письменной виде. Позднее стали иметь место регламенты с моделью opt-out, в соответствии с которой не требовалось специальное соглашение сторон о применении данного механизма. Данный механизм обладает огромным преимуществом, именно поэтому большинство арбитражных центров включили положение о настоящем механизме в свои арбитражные регламенты. Так зародился институт чрезвычайного арбитра, который в настоящее время используется заявителями для принятии обеспечительных мер.

Итак, развитие института обеспечительных мер, принимаемых МКА, очень тесно связан с развитием института МКА. Развитие института обеспечительных мер при МКА имело несколько предпосылок: экономическую и правовую. Со времен развития международной торговли возникла острая необходимость в том, чтобы обеспечить свои интересы. Несмотря на то, что первоначально национальные суды были настроены достаточно негативно к принятию обеспечительных мер МКА в связи с предубежденностью против частной юрисдикции, в дальнейшем, спустя несколько десятилетий, институт МКА, в целом, смог завоевать большее доверие, в связи с чем получил возможность принимать обеспечительные меры либо самостоятельно, либо с поддержкой государственного арбитражного суда, который, в свою очередь, таким образом осуществляет некий контроль за деятельностью МКА. Позднее, с быстрым развитием экономики, торговли и информационных технологий, недобросовестные участники рынка научились в краткие сроки «распылять» свои активы, в связи с чем возникла необходимость максимально быстро подать заявление о принятии обеспечительные мер и получить на руки официальный документ о принятии настоящих мер, чтобы защитить свои интересы. Необходимость в эффективной и быстрой защите активов, имущества и др. породила расцвет и развитие института чрезвычайного арбитра, который с каждым годом набирает всё большую популярность.

1.2 Понятие, виды и характеристика обеспечительных мер

Несмотря на то, что промежуточная защита прав и законных интересов, несомненно, является одним из основных элементов правового регулирования общим для всех правовых систем, в юридической науке не существует общепринятого определения понятия обеспечительных мер. Большинство арбитражных регламентов также не содержат определения данного понятия. Правовые системы большинства государств содержат нормы, которые регулируют вопрос принятия обеспечительных мер, однако, унифицированного понятия и во внутреннем законодательстве стран не существует. К тому же, в разных странах под понятием обеспечительные меры понимаются разные явления, различаются их виды и механизмы реализации.

Для того, чтобы корректно определить правовую природу обеспечительных мер и дать им надлежащее понятие, необходимо исследовать комплекс признаков, который присущ обеспечительным мерам, цель и виды обеспечительных мер, которые они выполняют в рамках МКА.

Именно в доктрине ряд учёных дали свои понятия обеспечительных мер. Так, профессор Н.Ю. Ерпылёва утверждает, что обеспечительные меры - это способ правовой защиты, цель которого - гарантия прав сторон до вынесения спора, основополагающей идеей которых является недопущение умаления прав и законных интересов по причине определенной протяженности во времени процесса рассмотрения спора, т.е. суд или арбитраж посредством обеспечительных мер пытается компенсировать процессуальные проволочки так, чтобы исход дела был таким же, как если бы оно было рассмотрено в течение одного дня.

С.А. Курочкин считает, что обеспечительные меры в арбитраже - это действия, направленные на сохранение статус-кво в отношении сторон, воспрепятствование возможных нарушений частных интересов истца и ответчика в ходе рассмотрения дела, сохранение предмета спора, а также на исполнение будущего арбитражного решения.

Н.В. Павлова считает, что обеспечительные меры - это процессуальные меры временного характера, гарантирующие возможность реализации исковых требований в случае их удовлетворения или способствующие сохранению существующего состояния отношений между сторонами. Павлова Н.В. также указала, что обеспечительные меры как в рамках внутреннего процесса, так и при взаимодействии судебных процессов могут выполнять две основные задачи: обеспечительную и защитную, что является первой существенной чертой обеспечительных мер. Так, зачастую задача, которую выполняет обеспечительная мера, носит комплексный характер, то есть вынесение приказа о применении меры направлено на достижение обеих вышеназванных функций.

А.В. Малько в «Юридическом энциклопедическом словаре» даёт следующее понятие обеспечительных мер, в своей работе он называет их в качестве «обеспечения иска». Итак, обеспечение иска - комплекс процессуальных мер и действий, совершаемых судом по заявлению истца, если есть основание полагать, что непринятие подобных мер может существенно затруднить или сделать невозможным исполнение судебного решения.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - «АПК РФ») обеспечительные меры - это срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя, которые допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Согласно п. 2 ст. 91 АПК РФ в качестве обеспечительной меры может выступать обращенный к ответчику и другим лицам запрет совершать определенные действия, касающиеся предмета спора.

Обеспечительные меры в третейском разбирательстве (также и в МКА) -- это комплекс процессуальных действий, осуществляемых органами, определенными ст. 25 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», ст. 9, 17 Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее также - «Закон о МКА»), в порядке, предусмотренном нормами законодательства и процессуальных регламентов, в целях сохранения статус-кво в отношениях сторон, воспрепятствования возможным нарушениям частных интересов истца и ответчика в ходе рассмотрения дела, сохранения предмета спора и, конечно, исполнения будущего решения третейского суда.

Цель обеспечительных мер состоит в защите законных прав и интересов заявителя, т.е. сохранении имущества, сокращении или предотвращении ущерба заявителю, а в последующем и в исполнении решений МКА после его вступления в силу.

Несмотря на то, что понятие и механизм реализации обеспечительных мер в большинстве государств значительно отличается, представляется возможным на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ выделить основные виды обеспечительных мер:

1) Меры, которые направлены на поддержание или восстановление статус-кво до разрешения спора, т.е. применение так называемых предварительных обеспечительных мер.

Так, например, к таким мерам можно отнести приказы о принятии надлежащих мер во избежание утраты чего-либо (например, об уплате сборов, необходимых для продления срока действия права на интеллектуальную собственность); приказы, касающиеся очистки загрязненной площадки.

2) Меры, которые принимаются с целью предупреждения ущерба одной из сторон спора или ущерба арбитражу, в том числе распоряжение МКА, чтобы сторона спора воздерживалась от совершения тех или иных действий, которые могут нанести ущерб.

К таким мерам можно отнести обязанность ответчика передать имущество истцу при условии создании истцом условий, при которых он обеспечивает сохранение стоимости имущества, переданного истцу; обязанность ответчика предоставить истцу пароль или код доступа для получения конкретной информации с помощью которой представляется возможным завершить ту или иную работу; удержание третьей стороной доходов от продажи скоропортящейся продукции; принятие мер для сохранения конфиденциальности той или иной информации и др.

3) Меры, которые направлены на сохранение активов, за счёт которых может быть исполнено арбитражное решение.

К таким мерам можно отнести предписания, по которым происходит «замораживание» активов до момента вынесения решения по существу спора, а также запрет на перемещение и вывод активов за пределы определенной страны; невыдача банком денежных средств стороны спора; депонирование денежных средств на определенный банковский счет и др.

4) Меры, которые способствуют сохранению доказательств, относящиеся к существу спора и могут иметь существенное значение для его разрешения.

К таким мерам, например, можно отнести осмотр предмета спора до момента утраты качеств или свойств предмета.

Некоторые ученые-юристы выделяют и иные виды обеспечительных мер в МКА. Так, например, M. Reisman, L. Craig, W. Park, J. Paulsson классифицируют обеспечительные меры на три основные группы:

1) Меры, связанные с раскрытием, обеспечением и получением доказательств, имеющих значение для разрешение спора.

2) Меры, принимаемые для сохранения предмета спора и устранения возможных нарушений прав сторон арбитража в процессе рассмотрения дела.

3) Меры, направленные на обеспечение эффективного исполнения будущего арбитражного решения.

С.А. Курочкин выделяет два вида обеспечительных мер:

1) Меры, принимаемые во избежание или для сведения к минимуму вреда, убытков или ущерба;

2) Меры по содействию в приведении в исполнение арбитражного решения.

А.В. Малько отмечает, что обеспечительными мерами могут быть:

1) Наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц;

2) Запрещение ответчику совершать определенные действия;

3) Запрещение другим лицам совершать определённые действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику и выполнять по отношению к нему иные обязательства;

4) Возложение на ответчика и других лиц обязанности совершать определённые действия, касающиеся предмета спора о нарушении исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, в информационно-коммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет»;

5) Приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи);

6) Приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке.

Несмотря на различные понятия и регулирование обеспечительных мер в разных государствах, считается, что, тем не менее, меры обладают рядом характерных черт. Р.О. Зыков полагает, что юридическая практика независимо от правовой системы и метода разрешения спора строится на трёх базовых принципах, которые лежат в основе любого решения о принятии обеспечительных мер:

1) обеспечительные меры обусловлены срочностью ситуации, что часто можно встретить в мотивировочной части решения об обеспечительных мерах;

2) обеспечительные меры должны быть соразмерны последствиям, на предотвращение которых они направлены;

3) обеспечительные меры носят временный характер.

К трём вышеуказанным характеристикам профессор Н.Ю. Ерпылёва указывает на три дополнительных, таких как:

1) принятие обеспечительных мер предполагает наличие спора, окончательное разрешение которого уже испрашивается или будет испрошено в будущем у того же либо иного юрисдикционного института (арбитража или государственного суда);

2) любая обеспечительная мера может быть пересмотрена, изменена или отменена до момента окончательного разрешения спора, если того потребуют обстоятельства дела или ход арбитражного (судебного) разбирательства. В окончательном решении арбитража (суда) должны учитываться все принятые ранее временные меры.

3) обеспечительные меры не могут иметь преюдициального значения по отношению к окончательному решению.

Итак, несмотря на то, что в разных государствах под обеспечительными мерами понимаются различные явления, тем не менее, можно обобщить и выделить их основные характеристики:

1) обеспечительные меры являются мерами временного характера, т.е. их действие ограничивается конкретным периодом. Такие меры, как правило, длятся до вынесения решения МКА;

2) обеспечительные меры являются срочными, т.е. рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер характеризуется безотлагательностью;

3) обеспечительные меры принимаются в случае возникновения спора, который разрешается или будет разрешен в будущем;

4) обеспечительные меры могут быть пересмотрены, изменены или отменены МКА;

5) принятие обеспечительных мер должно быть соразмерно заявленному требованию, т.е. они должны быть адекватны имущественному интересу заявителя и не нарушать прав ответчика.

Итак, несмотря на то, что в разных странах под понятием «обеспечительные меры» понимаются разные явления, в целом, в большинстве стран мир, под обеспечительными мерами понимаются срочные временные меры, способы правовой защиты, принимаемые во избежание или сведения к минимуму ущерба заинтересованной стороны. Обеспечительные меры обладают рядом характеристик. К ним относятся, например, срочность и временность, которые следуют из вышеуказанного понятия, они могут быть изменены или заменены на другие обеспечительные меры, к тому же, они должны быть соразмерны и адекватны заявленному истцом требованию.

2. Компетенция МКА и государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства

По-прежнему не прекращается дискуссия относительно места МКА и его альтернативе государственным арбитражным судам. Однако сейчас, во время эффективного предпринимательства, институт арбитража с его продуктивной экономией времени и справедливыми решениями, стал чрезвычайно привлекательным инструментом для предпринимательского мира. Наличие или отсутствие института обеспечительных мер может оказать существенное влияние на конечный исход дела, особенно тогда, когда возник вопрос защиты доказательств или активов.

В доктрине существует два способа применения обеспечительных мер: императивный и диспозитивный. Так, императивный метод заключается в обращении заинтересованной стороны в государственный арбитражный суд с заявлением о применении обеспечительных мер. Диспозитивный метод основывается на добросовестности сторон. Так, например, МКА выносит определение о применении обеспечительных мер и сторона, против которой направлены данные меры, добросовестно выполняет предписания МКА.

Институт обеспечительных мер в деятельности как МКА, так и государственного суда является комплексным и динамично-развивающимся. МКА обладает полномочиями принимать обеспечительные меры, однако, иногда государственный суд оказывает поддержку при принятии обеспечительных мер. У принятия обеспечительных мер МКА или государственным арбитражным судом есть свои преимущества и недостатки, которые будут рассмотрены далее.

2.1 Компетенция МКА принимать обеспечительные меры

Несмотря на то, что осуществление правосудия является суверенной функцией государства и судопроизводство - сфера действия публичного права, публичная власть частично делегирует свои полномочия, предоставляя МКА право принятия обеспечительных мер. Обеспечительные меры в МКА представляют собой процессуальную гарантию, которую предоставляет публичная власть институту «частного правосудия» для его эффективного функционирования.

В настоящее время практически во всех странах мира развитие МКА в качестве альтернативного механизма государственному арбитражному суду, но в тоже время механизму, который тесно сотрудничает с ним, высоко ценится и признается мировым сообществом. Эффективность деятельности МКА по защите прав и законных интересов участников гражданского оборота напрямую зависит от реальной исполнимости выносимых ими решений. В ходе арбитражного разбирательства недобросовестная сторона может предпринять действия, которые направлены на создание каких-либо препятствий для исполнения судебного акта, на распоряжение имуществом в форме его отчуждения третьему лицу, уничтожения предмета спора и определенных доказательств. Практика арбитражного разбирательства потребовала создания универсального механизма, позволяющего преодолеть подобные проблемы - института обеспечительных мер.

Многие страны стали постепенно устранять исторические ограничения в отношении полномочий МКА в рамках применения обеспечительных мер. Так, большинство юрисдикций одобряют право арбитров принимать временные меры направленные на обеспечение иска. Огромнейшее значение института обеспечительных мер, принимаемых МКА, не оспаривается. Принятие временных срочных мер способствуют грамотному разрешению дела и эффективной защите прав истца. Важно отметить, что обеспечительные меры не могут нарушать конституционные права и свободы истца и ответчика, так как являются правовой гарантией реальности исполнения решений МКА.

В 2006 г. ЮНСИТРАЛ на своей 39-ой сессии, проведя огромную работу по включению новой главы в Типовой закон, внедрила Главу IV A «Обеспечительные меры и предварительные постановления». Данная глава состоит из пяти разделов и регулирует вопросы применения обеспечительных мер. В соответствии со ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ если стороны не договорились об ином, арбитражный суд может по просьбе какой-либо стороны предписать обеспечительные меры.

В настоящее время регламент каждого МКА предусматривает возможность заявителя обратиться непосредственно в МКА с целью принятия обеспечительных мер. Состав МКА принимает любые обеспечительные меры по просьбе стороны, которые МКА сочтет целесообразными. Также, если МКА сочтет необходимым, сторона, которая подает заявление о принятии обеспечительных мер, должна предоставить надлежащее обеспечение в связи с обеспечительными мерами. Арбитражные регламенты предусматривают возможность для заявителя обратиться с государственный арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер, что не будет считаться несовместимым с регламентом МКА.

Страны, которые приняли за основу при разработке своих собственных арбитражных регламентов Типовой закон ЮНСИТРАЛ автоматически признают право заинтересованной стороны обращаться в компетентный государственный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер. Важно отметить, что обращение в суд как до, так и во время арбитражного разбирательства не является несовместимым с арбитражными соглашениями. Любопытным является то, что Регламент МКАС при ТПП РФ содержит сведения об обеспечительных мерах, но не содержит информации о чрезвычайном арбитре.

Применение обеспечительных мер является неотъемлемой компетенцией МКА. Однако с недавнего времени МКА стали вносить изменения в свои регламенты, для того, чтобы сделать свой МКА более привлекательным для разрешения спора и защитить интересы заявителя с большей эффективностью. Многие арбитражные учреждения для удовлетворения потребностей сторон спора приняли определенную процедуру - назначение чрезвычайного арбитра для принятия временных мер.

Положения о чрезвычайном арбитре представляет собой арбитражный механизм для получения срочной, временной помощи до формирования состава арбитража. Данный механизм может быть привлекательным для сторон, которые хотят разрешить спор в конфиденциальном порядке. Важно быть знакомым с настоящей процедурой и её применимостью к арбитражным соглашениям, включая, в частности, более старые соглашения, заключённые до введения в действие процедуры чрезвычайного арбитра.

Статьи, регулирующие деятельность чрезвычайного арбитра, содержатся в следующих арбитражных регламентах:

1) Арбитражный регламент Международной торговой палаты (International Chamber of Commerce);

2) Арбитражный регламент Японской коммерческой арбитражной ассоциации (Japan Commercial Arbitration Association);

3) Арбитражный регламент Международного арбитражного центра Сингапура (Singapore International Arbitration Center);

4) Арбитражный регламент Гонконгского международного арбитражного центра (Hong Kong International Arbitration Center);

5) Арбитражный регламент Международного арбитражного суда Лондона (London Court of International Arbitration);

6) Арбитражный регламент Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (Stockholm Chamber of Commerce).

Принятие обеспечительных мер чрезвычайным арбитром происходит в довольно в короткие сроки, так как для заявителя данные меры, как правило, являются необходимыми и срочными, соответственно, для того, чтобы чрезвычайный арбитр принял их, заявитель должен сделать минимальное количество юридических действий:

1) подать ходатайство в электронном виде с приложениями, к которому обязательно должен быть приложен документ об оплате первоначального взноса (в каждом арбитражном центре сумма взноса может отличаться. Так, например, в HKIAC сумма взноса составляет 250 000 гонконгских долларов, в LCIA - 28 000 фунтов, ICC - 40 000 долларов и т.д.);

2) в случае соблюдения заявителем процедуры, указанной в п. 1, происходит назначение чрезвычайного арбитра в максимально короткие сроки;

3) затем арбитражный центр извещает другую сторону о процессе в МКА;

4) другая сторона имеет право заявить отвод чрезвычайному арбитру, если ходатайство будет удовлетворено, то новый арбитр должен быть назначен в кротчайшие сроки (например, в HKIAC - 2 дня).

Большинство арбитражных регламентов не содержат положений, которые регулируют основания для принятия или отказа в принятии обеспечительных мер чрезвычайным арбитром. Однако, в доктрине примерно выделены основания, которые повысят шанс для удовлетворения заявления о принятии обеспечительных мер чрезвычайным арбитром:

1) нужно доказать необходимость и срочность применения обеспечительных мер. Именно правильно выбранная стратегия и обоснованность применения обеспечительных мер является залогом успешной защиты прав и удовлетворения заявления об обеспечительных мерах. Заявитель должен доказать, что он не имеет возможности ждать назначения состава арбитража, в связи с чем обращается за процедурой принятия обеспечительных мер чрезвычайным арбитром.

2) необходимо доказать причинение заявителю непоправимого ущерба, его соразмерность. Так, например, к непоправимому ущербу относят банкротство компании, вероятность уничтожения существенно значимых доказательств.

Из анализа решений Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма можно выделить следующие предпосылки для принятия решения об обеспечительных мерах:

1) наличие prima facie юрисдикции;

2) заявитель обосновал возможность разрешения спора в его пользу;

3) заявитель также обосновал срочность принятия обеспечительных мер чрезвычайным арбитром;

4) заявитель доказал возможность причинения ему непоправимого ущерба;

5) заявитель обосновал, что обеспечительные меры - подходящий способ защиты.

Далее будут рассмотрены регламенты ведущих МКА мира на предмет обеспечительных мер и института чрезвычайного арбитра.

International Chamber of Commerce. Международная торговая плата представляет собой независимую международную организацию со штаб-квартирой в Париже, основанную в 1919 г. Международный арбитражный суд при Международной торговой палаты функционирует с 1923 г. и является ведущим механизмом разрешения споров в мире. 1 января 2012 г. вступил в силу обновленный Арбитражный регламент Международной торговой палаты (далее также - «МТП», «ICC»). Арбитражный регламент ICC содержит положения об обеспечительных и промежуточных мерах (ст. 28) и положения о чрезвычайных мерах и чрезвычайном арбитре (ст. 29).

В соответствии со ст. 28 Регламента ICC если стороны не согласовали иное, состав арбитража после передачи ему дела может по просьбе любой стороны издать приказ о принятии промежуточных или обеспечительных мер, которые он сочтёт подходящими. Состав арбитража может обусловить принятие таких мер предоставлением адекватного обеспечения стороной, заявившей соответствующее ходатайство. Данные меры могут быть приняты в форме мотивированного приказа или арбитражного решения, если состав арбитража сочтёт это необходимым.

Так, в соответствии со ст. 29 Регламента ICC сторона, которая нуждается в срочных промежуточных или обеспечительных мерах и принятие которых не терпит до формирования состава арбитража может подать ходатайство о принятии таких мер. Любое такое ходатайство принимается, только если оно получено секретариатом до передачи дела составу арбитража в соответствии ст. 16 и независимо от того, направила ли сторона, подающая такое ходатайство, заявление об арбитраже.

В соответствии со ст. 28 Регламента ICC состав арбитража принимает обеспечительные и промежуточные меры, а со ст. 29 - срочные обеспечительные и промежуточные меры.

Немаловажным представляется Приложение V к Регламенту ICC «Регламент о чрезвычайном арбитре», включающий в себя 8 статей. В Регламенте о чрезвычайном арбитре содержатся положения о ходатайстве о применении чрезвычайных мер, назначении арбитра и его отводе, а также о месте разбирательства, расходах и приказе.

В Регламенте ICC предусмотрено, что стороны могут отказаться от применения положений о чрезвычайном арбитре с использованием в их соглашении специальной арбитражной оговорки: «Все споры, возникающие из настоящего контракта или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в соответствии с арбитражным регламентом МТП одним или несколькими арбитрами, назначенными в соответствии с этим регламентом. Положения о чрезвычайном арбитре не применяются».

В деле Massey v. Galvan суд США отметил: «ни одна из сторон не обязана принимать участие в арбитраже, если только ранее не было принято окончательное решение об этом. Должно быть ясно, что намерение сторон заключалось в том, чтобы передать свой спор в арбитражный орган и исполнять решение арбитража».

Japan Commercial Arbitration Association. Японская коммерческая арбитражная ассоциация (далее также - «JSAA») представляет собой единственный постоянно действующий арбитражный центр в Японии, регламентом которой предусмотрена возможность принятия срочных временных мер. Так, Е.А. Русакова отмечает, что к данным мерам относится:

1) сохранение и восстановление правового положения на конкретный момент времени;

2) принятие мер с целью предупреждения или воздержания от совершения определенных действий, которые могут привести к возникновению вреда или ущерба самому арбитражному разбирательству;

3) сохранение активов, за счёт которых в последующем арбитражное решение может быть исполнено;

4) обеспечение сохранности доказательств и материалов дела, которые имеют существенное значение для суда.

1 февраля 2014 года вступили в силу Арбитражные правила JSAA (далее также - «Правила»). Однако в дальнейшем в регламент были внесены некоторые изменения, цель которых заключалась в соответствии регламента современным условиям и требованиям предпринимательства.

Сторона, ходатайствующая о наложении обеспечительных мер, в соответствии с Правилом 66.1 (1), (2) и (3), должна убедить суд о необходимости наложения таких мер, в частности, что:

1) вред, которая может понести сторона случае неналожения обеспечительных мер не соизмерим с вынесенным арбитражным решением и понесенному ущербу;

2) существуют правовые предпосылки того, что сторона, заявляющая о наложении обеспечительных мер, добьётся решения в свою пользу.

Перед тем как выносить решение о наложении обеспечительных мер, JSAA предоставляет сторонам спора время на подачу замечаний по принятым обеспечительным мерам.

Кроме того, суд может потребовать, чтобы заявитель, ходатайствующий о наложении обеспечительных мер на другую стороны, предоставил надлежащее встречное обеспечение. Важным является то, что стороны, в случае возникновения и изменения обстоятельств, которые могут повлиять на окончательное решение по существу спора, обязаны уведомить JSAA. Однако в исключительных случаях, JSAA может изменить, приостановить или отменить обеспечительные меры по ходатайству сторон или по личному убеждения в соответствии с регламентом. JSAA обязан уведомить об этом истца и ответчика и предоставить им срок для направления возможных возражений относительно своего решения.

Регламент также предусматривает право сторон обратиться к чрезвычайному арбитру с целью применения обеспечительных мер. Однако стоит иметь ввиду, что заявитель может обратиться с заявлением о применении обеспечительных мер к чрезвычайному арбитру до момента формирования состава арбитража.

Чрезвычайный арбитр обладает полномочиями принять, изменить мои отменить чрезвычайные меры по ходатайству сторон или по собственному убеждению. В случае необходимости, арбитр может немедленно наложить чрезвычайные меры, а также провести судебное слушание до того, чтобы принять решение о наложении обеспечительных мер. В соответствии с правилами регламента чрезвычайный арбитр должен принять решение о применении обеспечительных мер в течение двух недель с момента назначения арбитра. Данный срок не может быть пролонгирован, за исключением случаев, если стороны сами ходатайствуют о его продлении ввиду затруднительности и запутанности рассматриваемого дела и (или) если на это существует веские основания. Стороны связаны решением арбитра и обязаны исполнять его добросовестно.

Этот срок не может быть превышен за исключением случаев, когда стороны сами настаивают на этом ввиду сложности дела или на это существует веская причина. Стороны связаны решением арбитра и обязаны его исполнить.

Чрезвычайные меры - это временные меры, решение о которых принимает чрезвычайный арбитр, назначенный JCAA. Действие их приостанавливается или прекращается с момента вынесения об этом арбитражным судом. Чрезвычайный арбитр не может рассматривать один и тот же спор в качестве арбитра, если стороны не договорились об ином. Арбитражный суд может принять, изменить, приостановить или прекратить чрезвычайные меры в целом или в части.

Singapore International Arbitration Center. Международный коммерческий суд Сингапура (далее также - «SIAC») представляется собой признанный международным сообществом орган для разрешения споров, который включает в себя авторитетный состав арбитров с мировым именем. В Регламент SIAC также были внесены положения о назначении чрезвычайного арбитра. Приложением 1 к Регламенту SIAC оформлены положения о чрезвычайном арбитре.

Так, в соответствии с п. 1 Регламента SIAC сторона, которой требуется принятие срочных обеспечительных мер, может параллельно или после представления уведомления об арбитраже, но до формирования состава арбитража представить секретарю заявление о принятии срочных обеспечительных мер. Сторона одновременно с представлением заявления о принятии срочных обеспечительных мер направляет его копию всем другим сторонам. В настоящем Приложении 1 к Регламенту также содержатся положения о требовании к заявлении о принятии срочных обеспечительных мер, месте арбитража, основания отвода арбитра, приказе и расходах.

В Регламенте SIAC содержится п. 30 о срочных временных мерах. Так, в соответствии с п. 30.1 состав арбитража может по заявлению стороны вынести приказ или арбитражное решение, содержащее запрет или предписывающие любые иные обеспечительные меры, которые он признает надлежащими. Состав арбитража может обязать сторону, заявляющую об обеспечительных мерах, предоставить надлежащее встречное обеспечение в связи с такими мерами.

Статистика показывает, что с 1 июля 2010 по 31 марта 2017 гг. в SIAC было подано 57 заявлений о принятии обеспечительных мер, причем только 16 из них были отклонены, а по остальным 6 заявитель смог урегулировать спор с ответчиком, после чего забрал своё заявление. Соответственно в SIAC за принятием обеспечительных мер обращаются чаще, чем в SCC и арбитры чаще удовлетворяют заявления о принятии обеспечительных мер хотя бы частично.

Hong Kong International Arbitration Center. Гонконгский международный арбитражный центр (далее также - «HKIAC») не является исключением и также содержит в своем регламенте положения о чрезвычайном арбитре и обеспечительных мерах. Так, ст. 23 Регламента HKIAC регулирует вопрос обеспечительных мер и разбирательства с участием чрезвычайного арбитра. В соответствии с п. 1 ст. 23 Регламента любая из сторон может ходатайствовать о получении обеспечительных мер до формирования арбитража, а арбитраж вправе предписать обеспечительные меры, которые он сочтет нужными. В п. 3 ст. 23 содержится положение практически идентичное Типовому закону ЮНСИТРАЛ о назначении обеспечительных мер. Кроме того, МКА вправе потребовать от стороны, ходатайствующей об обеспечительной мере, предоставить надлежащее обеспечение в связи с этой мерой.

В Регламенте HKIAC имеется Приложение 4 о чрезвычайном арбитре, которое вступило в силу 1 ноября 2013 г. и содержит в себе достаточно подробно расписанных 24 пункта. Приложение 4 о чрезвычайном арбитре регулирует вопрос требований, предъявляемым к ходатайству о назначении чрезвычайного арбитра, сбора и гонорара, место арбитражного разбирательства и др. В соответствии с п. 16 Приложения 4 чрезвычайное решение обладает такой же юридической силой, что и обеспечительные меры, принятые согласно ст. 23 настоящего Регламента, и является обязательным для исполнения сторонами с момента вынесения. Соглашаясь на арбитражное разбирательство в соответствии с Регламентом, стороны обязуются без промедления исполнять любое чрезвычайное решение.

London Court of International Arbitration. Арбитражный регламент Международного арбитражного суда Лондона (далее также - «LCIA») также содержит положения о предварительных и обеспечительных мерах (ст. 25), а также о чрезвычайном арбитре. В соответствии с п. 1 ст. 25 Регламента LCIA состав арбитража имеет право по ходатайству любой стороны, после предоставления всем другим сторонам разумной возможности ответить на такое ходатайство и на таких условиях, какие состав арбитража считает уместными в сложившейся ситуации:

1) обязать любую сторону-ответчика по исковым или ответным исковым требованиям предоставить обеспечение в отношении всей суммы, являющейся предметом спора, или её части, путем внесения аванса или предоставления банковской гарантии или любым другим способом;

2) потребовать принятия мер по обеспечению сохранности, хранению, продаже или другому распоряжению любыми документами, товарами, образцами, собственностью, площадкой или вещью, находящейся в распоряжении любой из сторон и имеющей отношение к существу арбитражного разбирательства;

3) потребовать принятия на временной основе любых мер правовой защиты (с учетом окончательного вывода по этому вопросу в арбитражном решении), которые Состав арбитража вправе вынести в арбитражном решении, включая осуществление денежных платежей или раздела имущества между сторонами.

В соответствии с п.2 ст. 25 Регламента LCIA состав арбитража имеет полномочия по ходатайству одной из сторон, после предоставления всем другим сторонам разумной возможности ответить на такое ходатайство, обязать любую сторону, подающую иск или ответный иск, предоставить обеспечение или добиться предоставления обеспечения в отношении юридических расходов и арбитражных расходов путем внесения аванса или предоставления банковской гарантии или любым другим способом и на условиях, которые состав арбитража сочтет целесообразными в сложившихся обстоятельствах.

В соответствии со ст. 9.4 Регламента LCIA при условии соблюдения положении? нижеследующей ст. 9.14, в любой момент в случае возникновения чрезвычайных обстоятельств до осуществления формирования или ускоренного формирования состава арбитража (в соответствии со статьями 5 или 9А), любая сторона может обратиться в LCIA с заявлением о немедленном назначении временного единоличного арбитра для проведения чрезвычайных процедур до осуществления формирования или ускоренного формирования состава арбитража. Статья 9В Регламента LCIA регулирует вопрос подачи заявления, назначения чрезвычайного арбитра, вынесение приказа, уплаты сбора.