6

Министерство образования и науки РФ

Пензенский государственный университет

Юридический факультет

Кафедра «Гражданско-правовые дисциплины»

Курсовая работа на тему:

«Понятие и значение обеспечительных обязательств»

Выполнил:

студент 5 курса

Проверил:

доцент кафедры ГПиП, профессор

Пенза, 2006

Оглавление

Введение

1. Правовая природа обеспечительных прав

1.1 Проблемные вопросы, место и роль обеспечительных обязательств в литературных источниках

1.2 Кауза обеспечительных обязательств

1.3 Особенности обеспечительных обязательств

1.4 Использование обеспечительных обязательств

2. Общая характеристика и значение отдельных видов обеспечительных обязательств

2.1 Неустойка

2.2 Залог

2.3 Удержание вещи

2.4 Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств

2.5 Банковская гарантия

Заключение

Список литературы

Приложение

Введение

Различные виды договоров сопровождают весь процесс предпринимательской деятельности. Практически все предприниматели относятся к договору как к инструменту осуществления своей деятельности, видят в нем способ исключительно получения прибыли и возможность требовать от партнера по договору его исполнения.

Наиболее "подкованные" в правовых вопросах коммерсанты даже знают, что Гражданским кодексом РФ достаточно подробно описаны все основные виды договоров, и что можно воспользоваться положениями Кодекса для быстрой подготовки довольно качественного с виду бумажного документа - договора. Тем более что так много "типовых" форм договоров можно купить практически в любом книжном магазине.

Однако подготовить документ - это даже не полдела. Ведь суть договора состоит не в его написании, а в исполнении. И вот тут его стороны подстерегают главные проблемы. В отличие от развитого предпринимательского права западных стран в России нет практики детального описания порядка исполнения обязательства (как в Великобритании или Америке) или развитых и устоявшихся правил и обычаев делового оборота (как в Европе). И уж точно большинство коммерсантов не задумываются о том, что любой договор - это, прежде всего обязательство, причем обязательство двустороннее, где правам и обязанностям одной стороны противостоят права и обязанности другой.

Поэтому подходить к вопросу принятия на себя обязательств и их исполнения нужно не только с формально-правовой точки зрения, но и простых общечеловеческих позиций.

Институт обеспечения обязательств прошёл несколько этапов в своём развитии. Первый этап приходился на ГК 1922 г., который самостоятельно не институиризировал обеспечение обязательств. В нем предусматривались обеспечительные меры как поручительство и залог. Также кодекс выделял неустойку (штраф, пеня), под которой признавал денежную сумму или иную имущественную ценность и задаток.

Способы исполнения обязательств нашли свое закрепление и в ГК 1964 г., однако имели некоторую особенность. Норма содержала диапозитивный выбор способов обеспечения обязательств в рамках императивного закрытого перечня.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года уменьшили число способов обеспечения за счет того, что поручительство и гарантия были признаны идентичными понятиями.

Особенностью ГК 1994 г. явилось отступление законодателя от принципа императивного регулирования способов обеспечения обязательства и расширение диспозитивного начала. Установлен открытый перечень способов исполнения обязательства. Помимо традиционных способов ГК был дополнен новыми - удержание имущества должника и банковская гарантия.

Окончательное формирование концепции способов обеспечения обязательств в отечественной цивилистике трудно назвать свершившимся фактом. Напротив, существование в гражданско-правовой доктрине принципиально разных подходов к определению данного понятия, к систематизации входящих в него институтов или к решению вопроса о его соотношении с другими гражданско-правовыми категориями позволяет вполне обоснованно считать, что процесс развития научных представлений о способах обеспечения исполнения обязательств еще далек от завершения.

Проблематичность изучения данного вопроса определяется не только тем, что в большинстве научных работ, посвященных изучению способов обеспечения обязательств, рассматриваются, как правило, конкретные, поименованные в законе способы, а не институт в целом, но и отсутствием в Гражданском кодексе определения данного института. Последний ограничивается лишь прямым указанием на некоторые разновидности подобных способов, тогда как, по замечанию М.И. Брагинского, принципиальное отличие положений об обеспечении исполнения обязательства, содержащихся в Гражданском Кодексе, от ранее действовавшего законодательства состоит в том, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены и иные (помимо тех, которые указаны в п.1 ст.329) способы обеспечения исполнения обязательства¹¹ Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1998. - С.385..

Вместе с тем в современной юридической литературе присутствует в той или иной степени общепринятый подход к определению значимых свойств способов обеспечения исполнения обязательства как самостоятельного гражданско-правового института.

Тема моей работы является актуальной, в связи с тем, что в условиях отношений участников делового оборота, когда одним из главных инструментов регулирования правоотношений в сфере коммерческой и предпринимательской деятельности становится хозяйственный договор, резко возрастает значимость вопроса об обеспечении исполнения обязательств. Заключая любую сделку, предприятия должны быть, уверены в том, что другая сторона выполнит свои обязательства надлежащим образом. С этой целью они вправе требовать от контрагента определенных гарантий, обеспечивающих защиту ее финансовых интересов.

Цель и задачи исследования - на основе научной и нормативной литературы охарактеризовать и проанализировать понятие и значение обеспечительных обязательств, и способы их исполнения в РФ.

Методы исследования: анализ государственно-правовой действительности, анализ научно-правовой литературы по проблеме исследования.

1. Правовая природа обеспечительных обязательств

1.1 Проблемные вопросы, место и роль обеспечительных обязательств в литературных источниках

Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации шагнул вперед в регулировании обеспечительных от ношений: впервые в истории отечественного права в закон включен ряд правил, устанавливающих общие положения об обеспечениях (ст. 329 ГК). Однако сделанный шаг, к сожалению, не только не позволил ответить на многие старые вопросы, но и породил новые.

Одна из главных проблем заключается в следующем. Перечень обеспечении ныне открыт (п. 1 ст. 329 ГК), но в законе отсутствует легальная дефиниции понятия «способ обеспечения исполнения обязательств». Законодатель разрешил участникам оборота «придумывать» обеспечения, но не сказал, что это такое. Если стороны договорятся, что обеспечением договора является, например, обязательство не уменьшать размер уставного капитала в течение срока договора, или отказ от совершения рискованных сделок, пли индексация размера долга, -- могут ли они быть уверены, что это именно те обеспечения, которые предусмотрены ст. 329 ГК? Вопрос не праздный, поскольку, назвав тот или иной инструмент обеспечением, стороны тем самым придают ему особые правовые свойства. Не будем забывать и о том, что с наличием обеспечения ряд статей ГК связывает специальные правовые последствия.

Нельзя не признать, что вопросы, касающиеся общих положений об обеспечении обязательств, урегулированы в законе неполно и противоречиво.

Однако упрёк в этом должен быть обращён не только, и не столько к законодателю, сколько к науке гражданского права.

Отдельным способам обеспечения прав кредитора в цивилистике уделено достаточно внимания. Иначе обстоит с разработкой общетеоретических вопросов обеспечения обязательств. В дореволюционной литературе нет монографических исследований по этой теме, а в учебниках, по гражданскому праву и трудах но теории обязательств проблеме уделялось два-три абзаца, не больше. В литературных легочниках советского периода разработке теории обеспечении также не отведено сколько-нибудь значительного места. В последнее время стали появляться работы, в которых исследуются общетеоретические вопросы обеспечительных обязательств. Однако нельзя не признать, что целостного учения об обеспечениях в отечественной цивилистике пока не создано, хотя потребность в нем велика.

Учение об обеспечениях должно дать ответы на многочисленные вон росы общего и частного порядка, включая следующие: по каким признакам способы обеспечения исполнения обязательств, на которые распространяется действие гл. 23 ГК, можно отграничить от иных правовых мер, предоставляющих участникам оборота те пли иные гарантии реализации их прав и достижения законных интересов? Как толковать многократно употребленные в ГК за пределами гл. 23 выражения «обеспечить», «обеспечение»? Как соотнести с гл. 23 ГК статьи иных нормативных актов, включающие подобные выражения? Какими особыми правовыми свойствами обладают способы обеспечения исполнения обязательств? Каким образом их можно классифицировать? Каковы особенности возникновения, изменения, прекращения обеспечительных обязательств? В этой статье мы остановимся на некоторых из указанных проблем.

Перейдём к рассмотрению терминологии. Каждый исследователь вкладывает в понятия «обеспечение», «способы обеспечения», «обеспечительные меры» и т. п. свой смысл, а потому без специальной договоренности по этому вопросу любая дискуссия может обернуться просто спором о терминах.

На основе систематического толкования ГК мы приходим к выводу о том, что понятие об обеспечении обязательств следует связывать со смыслом, который вкладывается в него нормами главы, специально посвященной этому институту, -- гл. 23 ГК. Общим положениям об обеспечениях посвящен § I данной главы, в который входит одна статья -- ст. 329 ГК. Из названия и текста данной статьи следует, что способом обеспечения исполнения обязательств законодатель называет конкретную меру, правовой инструмент, который используется для обеспечительных целей. Главенствующим среди исследователей является мнение о том, что эти способы представляют собой разного рода обязательственные связи между заинтересованными лицами. Поэтому для простоты изложения в качестве синонима выражения «способ обеспечения исполнения обязательств» мы будем использовать выражения «обеспечительное обязательство» или «обеспечение».

Следует подчеркнуть, что слово «обеспечение» имеет два смысловых оттенка. Можно сказать: «залог-- это обеспечение», а можно сказать: «обеспечение залогом». Именно в последнем значении, т.е. в качестве отглагольного существительного, выражающего процесс, динамику отношений, данное слово часто употребляется в гл. 23 ГК (например, названия главы -- «Обеспечение исполнения обязательств», а также ст. 329 ГК. Способы обеспечения исполнения обязательств»). Употребление слова обеспечение» в таком смысле всегда определяется в контексте.

Обеспечительные функции выполняются многими правовыми инструментами. Назовем их обеспечительными, или гарантийными, мерами. Под собственно обеспечениями, пли обеспечительными обязательствами, в рамках настоящей курсовой работы мы будем понимать только те меры, которые следует объединить в одну группу и подчинить действию гл. 23 ГК, содержащей общие положения об обеспечениях и правила об отдельных их видах.

Мод основным обязательством будем, основываясь на п. 2 ст. 329 ГК, понимай» обязательство, исполнение которого обеспечивается.

В отсутствие легальной дефиниции обеспечительного обязательства исследователи предлагают ряд определений этого понятия. Обеспечения определяют как меры имущественные, предварительные, специальные, дополнительные, акцессорные, устанавливаемые на случай неисполнения, предоставляющие гарантии исполнения, выполняющие функцию защиты кредитора и функцию стимулирования должника.

С наличием у обеспечении этих признаков (за исключением последнею, который будет рассмотрен ниже) трудно спорить, например, с тем, что обеспечения должны носит, имущественный характер и что они предоставляют гарантию исполнения. Но перечисленных признаков недостаточно для того, чтобы ту или иную гарантийную меру признать обеспечением в смысле гл. 23 ГК. Некоторые из перечисленных признаков присущи не только обеспечениям. Так, определение обеспечения как дополнительною права кредитора на случай неисполнения должником обязательства не позволяет отличить обеспечение от санкции. Что же касается указания на акцессорный характер обеспечительных обязательств, то этот признак не является определяющим. Дело в том, что свойство акцессорное-- следствие, а не причина. Если обязательство по определению можно отнести к обеспечениям, то за ним нужно признать свойство акцессорное.¹¹ Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция, 1996 г., N 5. С.9.

Его мы рассмотрим более подробно чуть ниже.

1.2. Кауза обеспечительных обязательств

Гражданский оборот составляют осмысленные действия его участников. Совершая сделки, люди исходя из определенных интересов и стремятся к определенным целям. Этот вывод очевиден до банальности. Но именно с него начинаются все исследования, касающиеся основания сделок. Отталкиваясь от этого вывода, А. С. Кривцов указывает на необходимость установить общую презумпцию в пользу наличия в каждом отдельном случае связи между тем, что обещают друг другу (делают в пользу друг друга) участники оборота, и тем, ради достижения каких целей они это делают. «Для законодателя было бы, кроме того, делом чрезвычайно трудным -- внести в действие нечто совершенно противоположное». Но если мы указываем законодателю некое свойство оборота, мы должны указать и то средство, с помощью которого это свойство будет отражено и закреплено в праве. Цивилистика нашла такое средство. Им является понятие о материальном основании сделки (порожденного ею обязательства), или понятие о каузе.

Не ставя задачей специально исследовать вопрос о кзузе, мы Нулем исходить из классического ее понимания. Вопрос о каузе - это вопрос о том, зачем лицо совершило сделку и вступило в обязательство (почему передало вещь, обещало уплатить деньги и т. д.), что оно хочет получить в качестве эквивалента за свое предоставление. Кауза -- та непосредственная правовая цель, которую преследует сторона, совершая сделку пли вступая в обязательство.

Какова же кауза обеспечительного обязательства? Поскольку цель осознается и формулируется на основе интереса, логично начать с анализа того интереса, который руководит сторонами обеспечительного обязательства. Очевидно, этот интерес связан с созданием обеспечения, т.е. с желанием предоставить кредитору (получить от должника) дополнительную гарантию исполнения основного обязательства. Назовем этот особый интерес обеспечительным.

Именно он заставляет заинтересованных лиц создавать обеспечения. Он же формирует особое основание обеспечительных обязательств, особую каузу. Назовем ее по аналогии обеспечительной.

По содержанию обеспечительная кауза существенно отличается от выделяемых казусов. Должник в обеспечительном обязательстве обязывается не потому, что хочет соответственно одари п. кредитора, получить что-либо от него пли освободиться от долга перед ним, а потому, что преследует особый интерес, и основанием ею действий являемся цель удовлетворения именно этого интереса. Наличие особой каузы, лежащей в основе обеспечительных отношений, признавал Л. С. Кривцов. Исследуя различные договоры с точки зрения их каузы, он включает в перечень (залог), считая, что получение вещи в обеспечение является «достаточным эквивалентом за обязанность возвращения вещи... лежащую на... залоговом верителе. Что же касается до эквивалентной обязанности в пользу... залогодателя... то таковою является... отношение, которому закладное право составляет аксессорность».¹¹ Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве // Юрист 2003 № 4. С.14.

В чем же состоит правовая оригинальность обеспечительной каузы? В том, что она входит в corpus одной сделки (обеспечительной), но связан с обстоятельствамп, относящимися к другим сделкам и обязательствам. Через неё эти обстоятельства влияют на обеспечительное обязательство. Так, основанием недействительности обеспечительного обязательства является недействительность основного (это положение указано в п. 3 ст. 329 ГК). Это дополнительное основание недействительности, понятно, не устраняет общих оснований (например, обязательство поручи геля будет недействительно вследствие порока договора поручительства по субъектному составу и г. д.).

Важно подчеркнуть, что связь между обеспечением (его каузой) и основным обязательством носит именно юридический характер. Гарантировать исполнение основною обязательства можно с помощью различных правовых инструментов. Между ними (обязательством и инструментом) всегда будет существовать фактическая связь (иначе откуда возникнет проблема гарантии исполнения?). Но из этого с необходимостью не еле дует наличия между ними и правовой связи. Так, выдача банковской гарантии всегда опосредованно связана с основным обязательством. По в силу ст. 370 ГК «Независимость банковской гарантии от основного обязательства» эта связь не имеет правового значения.

В ряде случаев обеспечительные обязательства возникают не на основании сделки, а в силу указанных в законе обстоятельств (п. 5 ст. 488, ст. 532, ст. 587 и др. ГК). При этом законодатель исходит из предположения о наличии у сторон обязательства обеспечительного интереса. Наличие обеспечительной каузы в такой ситуации следует из закона.

1.3. Особенности обеспечительных обязательств

В обязательственном правоотношении кредитор может удовлетворить свои интересы лишь в результате действий должника, а значит, кредитор зависит от чужой воли. Уже одно это позволяет говорить о «непрочности», по выражению Д. И.Мейера¹¹ Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х ч. М., 1997. Ч. 2. С. 179., любого обязательственного права по сравнению, в частности, с вещным. Кроме того, кредитор по обязательству может пострадать в результате неожиданного ухудшения имущественного положения должника. Чтобы предоставить кредиторам дополнительные гарантии того, что их интересы будут удовлетворены, используются специальные меры, которые называются «способы обеспечения исполнения обязательств». Главой 23 ГК к ним отнесены неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия и задаток. Законодатель учел потребности современного деятельного оборота и оставил перечень обеспечении открытым: в силу п. 1 ст. 329 ГК исполнение обязательств может обеспечиваться «...способами, предусмотренными законом и договором».

Главной особенностью обеспечительных обязательств является присущее им свойство акцессорности. За исключением, о котором сказано ниже, понятия «обеспечительное обязательство» и «акцессорное обязательство» можно рассматривать как синонимы. Акцессорноеобязательство -- придаточное, дополнительное к основному. Эти обязательства (основное и дополнительное) связаны как предмет и его тень: исчезает предмет -- без следа растворяется его тень. Акцессорное обязательство существует лишь постольку, поскольку существует основное.

Сделка, из которой возникает акцессорное обязательство, тоже своеобразна. В ее основании всегда лежит намерение создать дополнительную, внешнюю по отношению к основному обязательству, гарантию его исполнения. Именно в достижении этой цели и состоит интерес сторон. Назовем этот особый интерес обеспечительным. Его наличие как раз и придает обеспечительным обязательствам своеобразие, позволяющее выделить их в особую группу.

Проиллюстрируем это положение. Например, банк заключает три кредитных договора. В первом случае кредит обеспечивается поручительством. Без кредитного договора договор поручительства не представляет для сторон никакого интереса, он имеет ценность не сам по себе, а лишь как обеспечение. Значит, договор поручительства основан только на обеспечительном интересе и порождает акцессорное обязательств.

Второй кредитный договор содержит такое условие: «в качестве обеспечения возврата полученного кредита заемщик передает банку-кредитору на хранение следующие ценности...». Иначе говоря, в обеспечительных целях используется договор хранения²² Гражданское право: Учебник.- 6-е изд., Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М.: 2004 г. С.204.. Конечно, в силу п. 1 ст. 329 ГК стороны могут предусмотреть в договоре способ обеспечения, не указанный в законе. Но можно ли считать, что в данном случае договор хранения порождает обеспечительное, а значит, зависимое, акцессорное обязательство? А.П. Сергеев утверждает по этому поводу, что ведь заключая договор, стороны преследовали интерес отнюдь не в хранении ценностей. Путем передачи имущества во владение кредитора стороны заботились об исполнении другого -- кредитного -- договора, т. е. имели исключительно обеспечительный интерес.¹¹ Гражданское право: Учебник.- 6-е изд., Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М.: 2004 г.С.307.

Третий кредитный договор содержит условие о том, что обеспечением кредита является вклад, принадлежащий заемщику и хранящийся в банке, предоставившем кредит. Можно ли утверждать, что договор вклада превратился в акцессорное обязательство в результате того, что стороны назвали его обеспечением? А.П. Сергеев отвечает на этот вопрос так, что если бы вклад не имел самостоятельной ценности, если бы единственным оправданием его существования было желание сторон обеспечить возврат заемщиком полученного кредита, то следовало бы признать, что из договора вклада возникло обеспечительное, а значит акцессорное, обязательство. В таком случае договор вклада должен бы был разделить судьбу кредитного договора, например при его прекращении или признании недействительным. Если же обязательство сохраняет ценность независимо от его обеспечительной функции, если с ним связан самостоятельный интерес сторон, оно не может быть признано обеспечительным. В противном случае этот самостоятельный интерес будет без всяких оснований лишен защиты при прекращении или недействительности основного, в нашем случае кредитного, договора. Если заемщик докажет наличие правомерного и не связанного с обеспечительным интереса в обязательстве из договора вклада (а это, очевидно, нетрудно), то такое обязательство не может быть признано обеспечением в смысле главы 23 ГК, а значит, не может рассматриваться как акцессорное.

Реализация обеспечительного интереса достигается особым путем. Стороны создают некий внешний «резерв», дополнительный источник, за счет которого при неисправности должника будет исполнено основное обязательство. Это очень важное свойство обеспечительных мер. Ведь в соответствии с буквальным смыслом ст. 329 ГК они должны обеспечивать именно исполнение обязательства.

Итак, акцессорные обязательства а) зависимы от основного, б) основаны на обеспечительном интересе, в) обеспечительный интерес всегда состоит в создании внешнего по отношению к основному обязательству «резервного» источника его исполнения.

Свойство акцессорности выражается в следующем:

1. Недействительность основного обязательства влечет недействительность акцессорного (п. 3 ст. 329 ГК).

2. Прекращение основного обязательства влечет прекращение акцессорного. В отношении залога, поручительства и частично удержания этот вывод опирается на прямое указание закона (ст. 352, 367, 359 ГК). По аналогии это правило следует распространять на все обеспечения, поскольку прекращение основного обязательства ведет к утрате обеспечительного интереса (нельзя обеспечить то, чего нет) и к исчезновению каузы, которая входит в согрus сделки как основания обязательства¹¹ Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб., 1911. С. 707.

.

3. Переход прав по основному обязательству влечет переход прав и по акцессорному (ст. 384 ГК), за исключением случаев, предусмотренных договором или законом. Например, договором может быть предусмотрено, что обеспечительное обязательство прекращается при переходе прав из основного договора к третьему лицу. Но нельзя договориться о том, что при замене кредитора в основном обязательстве за ним «остаются» права по обеспечительному обязательству. Предположим, что основное обязательство обеспечено поручительством. Кредитор уступает требование по основному договору третьему лицу, но желает сохранить право требования к поручителю. Однако цель договора поручительства теперь не может быть достигнута в отношениях между поручителем и первоначальным кредитором, поскольку у последнего больше нет обеспечительного интереса. А это, в свою очередь, означает, что он не может быть кредитором в обеспечительном обязательстве.

Правило ст. 384 ГК лишний раз подтверждает вывод о том, что акцессорное обязательство накрепко «привязано» к основному. Внешним связующим звеном является фигура кредитора: в основном и обеспечительном обязательствах всегда один кредитор. И это понятно, поскольку единственным оправданием требования кредитора по акцессорному обязательству служит наличие у него прав из основного обязательства.

4. Изменение основного обязательства влечет прекращение акцессорного, за исключением случаев, когда должник по акцессорному обязательству согласен нести свою обязанность и дальше. Это правило объясняется следующим. Надлежащим исполнением обязанности акцессорного должника будет исполнение в соответствии с условиями его обязательства. А эти условия определены основным обязательством, которое он имел в виду, предоставляя обеспечение. Если это обязательство изменилось, требование об исполнении акцессорного обязательства не может рассматриваться как требование о надлежащем исполнении. Более того, при изменении основного обязательства акцессорного должника вообще нельзя обязать к исполнению его обязанности, поскольку не сохранились условия, на которых он обязался. А это означает не что иное, как прекращение обязательства. Конечно, акцессорное обязательство сохранится, если оно будет изменено соответственно изменению основного. Но изменить это обязательство, т. е. изменить обязанность акцессорного должника, можно только с его согласия. Если в обоих обязательствах должником является одно и то же лицо, то при согласии этого лица на изменение условий основного договора предполагается его согласие на сохранение обеспечительного обязательства. Если же должники по основному и акцессорному обязательствам не совпадают в одном лице, согласие акцессорного должника должно быть прямо выражено. Правило о прекращении акцессорного обязательства в связи с изменением основного прямо сформулировано по поводу поручительства (п. 1 ст. 367 ГК). Оно применяется и в отношении залога, задатка, неустойки.

5. С истечением срока исковой давности по требованию из основного обязательства истекает срок исковой давности и по акцессорным (дополнительным) требованиям (ст. 207 ГК).

Можно, таким образом, сделать общий вывод о свойстве акцессорности: обеспечение всегда связано с конкретным обязательством, таким, каким оно было на момент установления обеспечения. Как вещное право следует за индивидуально-определенной вещью и прекращается с ее гибелью, так и право из обеспечительного обязательства следует за правами из конкретного, если так можно выразиться «индивидуально-определенного», основного обязательства и прекращается с его исчезновением (при этом под исчезновением обязательства понимается как его прекращение, так и изменение). Однако из этого правила есть исключение: при изменении основного обязательства обеспечительное сохраняет действие при согласии на то лица, предоставившего обеспечение.¹¹ Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Юрист 2006 № 2. С. 22.

ГК РФ установил исключение из общего правила об акцессорности обеспечительных обязательств, введя понятие независимого обеспечительного обязательства (п. 3 ст. 329 ГК). Пожалуй, единственным примером такового сейчас является банковская гарантия (ст. 370 ГК). Независимое обеспечительное обязательство, в отличие от акцессорного, не зависит от основного обязательства: недействительность основного обязательства не влечет недействительность обеспечительного (ст. 370 ГК), прекращение основного обязательства не прекращает обеспечительное (ст. 378 ГК) и т. д. Но если обязательство не зависит от другого, почему мы называем его обеспечительным? Объяснить это можно с помощью уже упомянутой категории обеспечительного интереса. Если обязательство возникло на основе этого интереса -- оно является обеспечительным, хотя бы оно и не было акцессорным, если нет -- мы имеем дело с каким-то другим, но не обеспечительным обязательством.¹¹ В.Н. Кастальский. Обеспечение обязательств залогом: законодательная база и практическое применение // Аудиторские ведомости, N 1, январь 2003 г.

Независимость обязательства нельзя смешивать с его абстрактностью. Абстрактное обязательство возникает из абстрактной сделки, т. е. сделки, для действительности которой юридически безразлично основание ее совершения. Иначе говоря, абстрактное обязательство не зависит от своего основания. Независимое же обязательство не зависит от основного договора. Так, обязательство из банковской гарантии независимо: оно не зависит от судьбы обеспечиваемого им обязательства. В то же время оно каузально: банковская гарантия возникает на основании просьбы принципала, наличие которой играет существенную роль в ее судьбе.

Независимое обеспечительное обязательство -- явление исключительное. Это очевидно из текста п. 3 ст. 329 ГК: обеспечительное обязательство приобретает свойство независимости только в случаях, прямо указанных в законе. В противном случае оно предполагается акцессорным. Из этого, в свою очередь, следует важный вывод: обеспечение, «придуманное» сторонами (т. е. не предусмотренное законом), iрsо jure носит акцессорный характер. Свойство независимости не может быть придано обеспечительному обязательству по воле участников оборота, а значит, соглашения об этом недействительны.

Несмотря на существенное различие между акцессорными и независимыми обеспечительными обязательствами, законодатель объединил их в главе 23 ГК. Значит, все они обладают неким общим свойством. Таковым является особого рода интерес, с которым связаны все обеспечения -- обеспечительный интерес. Наличие этого общего признака позволяет определить обеспечительное обязательство как обязательство, основанное исключительно на обеспечительном интересе, который состоит в создании внешнего по отношению к обеспечиваемому обязательству источника его исполнения.

1.4 Использование обеспечительных обязательств

Обеспечительные меры можно использовать в отношении любых обязательств, поскольку закон не содержит каких-либо запретов на этот счет. Обеспечивать можно обязательства, возникающие из любых сделок, обязательства договорные и внедоговорные, обязательства денежные и предполагающие предоставление вещей (работ, услуг). Собственно обеспечительные обязательства тоже могут быть обеспечены. Например, исполнение договора поручительства можно обеспечить залогом. Иное дело, что возможность использовать тот или иной способ обеспечения предопределена его (способа) существом, либо может быть прямо ограничена законом. Так, в силу ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. (далее -- Закон об ипотеке)¹¹ СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400; ипотекой обеспечиваются только денежные обязательства.

Обязательство может быть обеспечено несколькими способами, как одинаковыми, например двумя поручительствами, так и разными, например залогом и поручительством. Подтверждением тому служит не только отсутствие в законодательстве общего запрета на это, но и прямое указание закона на такую возможность (например, в ст. 365 ГК).

Можно ли обеспечить обязательство, которое возникнет в будущем? Для поручительства и залога положительный ответ основан на ст. 361 ГК, п. 3 ст. 4 Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г.²² Ведомости РФ. 1992. № 23. Ст. 1239., ст. 11 Закона об ипотеке. Нет видимых препятствий для придания этому правилу универсального характера.

Поскольку ст. 329 ГК говорит об обеспечении исполнения обязательства, постольку соглашение об обеспечении должно быть достигнуто до нарушения обеспечиваемого обязательства. Судебная практика исходит из того, что договоры, заключенные после нарушения обязательства, не могут создавать обеспечение; их предметом является особый способ погашения долга. Подобные сделки можно рассматривать как совершенные под отлагательным условием.

В заключении данной главы необходимо отметить, что гражданско-правовые договоры, которые согласно п.1 ст.420 ГК РФ представляют собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, накладывают на стороны определенные обязательства. Основным принципом исполнения обязательств, который закреплен в ст.309 ГК РФ, является принцип исполнения обязательств надлежащим образом. Соблюдение названного принципа является идеальной моделью поведения должника и кредитора. Однако могут возникнуть объективные обстоятельства, которые сделают невозможным исполнение обязательств по договору даже добросовестным должником. Это обстоятельство, а также необходимость обеспечения стабильности делового оборота способствовали появлению института, называемого обеспечением исполнения обязательств.

Способы обеспечения, закрепленные в ГК РФ, представляют собой неисчерпывающий перечень, так как согласно п.1 ст.329 ГК РФ законом или договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения исполнения обязательств. Все способы объединяет то, что они имеют по отношению к обеспечиваемому обязательству дополнительный характер. Дополнительный характер проявляется в следующем. Во-первых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства (п.2 ст.329 ГК РФ). Во-вторых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п.3 ст.329 ГК РФ).¹¹ Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом: законодательная база и практическое применение // Аудиторские ведомости, N 1, январь 2003 г. С.34.

2. Общая характеристика и значение отдельных видов обеспечительных обязательств

2.1 Неустойка

Неустойка - один из наиболее распространенных способов обеспечения обязательств. Основное ее назначение состоит в освобождении кредитора от необходимости доказывать размер подлежащих возмещению убытков. Тем самым, помимо прочего, открывается возможность компенсировать нарушенный неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства интерес кредитора в случаях, когда денежная оценка такого интереса невозможна или по крайней мере затруднительна. Это связано с тем, что смысл неустойки состоит в установлении определенной суммы денег, которая подлежит выплате независимо от размера причиненных убытков и даже их наличия, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, в том числе в случаях просрочки.

Как вытекает из п.2 330 статьи ГК РФ, неустойка - единственный способ обеспечения обязательств, представляющий собой форму имущественной ответственности за их нарушение. В этом своем качестве неустойка выступает и как один из предусмотренных ст.12 ГК способов защиты прав.

Состав необходимых оснований ответственности при неустойке ограничен по сравнению с тем, который установлен для наступления ответственности в форме возмещения убытков. Для взыскания неустойки достаточно доказать только сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Установление вины должника необходимо лишь в случае, когда законом или договором не предусмотрена ответственность независимо от вины.

О случаях, когда при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства подлежат возмещению убытки, притом в полной сумме сверх неустойки либо в части, не покрытой неустойкой, либо в качестве альтернативы взысканной неустойки.

Из двух видов неустойки - штрафа и пени первый представляет собой однократно взыскиваемую сумму, которая выражается в виде процентов пропорционально заранее определенной величине (например, 3% от стоимости не выполненной в срок работы). Пеня представляет собой неустойку, исчисляемую непрерывно, нарастающим итогом (например, 0,5% за каждый день просрочки). Отмеченное обстоятельство предполагает вполне определенный круг случаев, при которых используется пеня, - главным образом, при просрочке исполнения обязательства, прежде всего при несвоевременном платеже (например, 1% за каждый день просрочки возврата полученного в банке кредита).

В зависимости от оснований ее установления различается неустойка, предусмотренная в законе ("законная неустойка") и в договоре ("договорная неустойка"). ¹¹ Скуднов Д.В. Учет обеспечения исполнения обязательств. // Аудиторские ведомости, N 6, июнь 2000 г. С.35.

Неустойки классифицируются по ряду оснований. В зависимости от источника появления выделяются законные и договорные неустойки. Законная неустойка -- та, что определена законом (ст. 333 ГК). С учетом правила п. 2 ст. 3 ГК следует подчеркнуть, что неустойки могут быть установлены только ГК или другими федеральными законами. Примерами могут служить неустойки, предусмотренные ст. 856 ГК, ст. 105 Транспортного устава железных дорог и т. д.

Законная неустойка применяется независимо от включения условия о ней в договор (п. 1 ст. 332 ГК). Эта норма в ее связи с правилом ч. 2 п. 4 ст. 421 ГК позволяет утверждать, что диспозитивность в отношении законных неустоек исключена в принципе (невозможен не только отказ от применения неустойки, но и изменение ее размера). Единственным исключением является увеличение сторонами обязательства размера законной неустойки, да и то, если это не запрещено нормой, установившей такую неустойку (п.2 ст. 332 ГК).

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон. Обычно условие о ней включается в текст основного договора, но может быть составлено и отдельное соглашение. В любом случае должно быть ясно, какое обязательство обеспечивается неустойкой и как определяется ее размер. Соглашению о неустойке под страхом его недействительности должна быть придана письменная форма (ст. 331 ГК).

В зависимости от соотношения со взыскиваемыми убытками различают зачетные, штрафные, исключительные и альтернативные неустойки (п.1 ст. 394 ГК)¹. Любая из перечисленных неустоек может быть предусмотрена как законом, так и договором.

Общим правилом является зачетная неустойка. Если в законе или договоре нет специальной оговорки, то взысканная в виде неустойки сумма должна быть зачтена при взыскании убытков. Кредитор, таким образом, может получить с нарушителя сумму неустойки и убытки, но за минусом уже взысканного в виде неустойки, т. е., в конечном счете, сумму убытков в полном объеме. Очевидно, что при установлении этого правила законодатель следовал гражданско-правовому принципу восстановления положения, существовавшего до нарушения прав.

Штрафная (по терминологии В. К. Райхера -- совокупная) неустойка позволяет кредитору взыскать с должника как сумму неустойки, так и убытки в полном объеме. Поскольку в этом случае кредитор может получить сумму, превышающую по размеру причиненные ему убытки, неустойка действительно приобретает «штрафной» характер.¹¹ Райхер В.К. «Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину» // Советское государство и право. 1955. № 5. С. 73 Этот вид неустойки рассматривается как исключение из общего правила о том, что ответственность в гражданском праве носит компенсационный характер: ведь взыскание неустойки приводит к тому, что кредитор получает больше, чем потерял. Предполагается, что среди неустоек других видов стимулирующее значение штрафной неустойки особенно велико. Примером штрафной неустойки служит неустойка, предусмотренная ст. 622 ГК: «...В случае, когда за несвоевременный возврат арендованного имущества договором предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором...».

Исключительная неустойка означает, что у кредитора нет права на взыскание убытков, оно исключено. При нарушении должником обязательства с него можно взыскать только неустойку. Исключительная неустойка устанавливается по соображениям, диктуемым условиями оборота. Так, ответственность перевозчика часто ограничена уплатой неустойки (ст. 105 ТУЖД и др.) Отвечай перевозчик, имеющий огромную клиентуру, в полном объеме за любые нарушения, экономическая возможность его существования без непомерного увеличения тарифов за транспортные услуги, которые и без того высоки, стала бы проблематичной. Иной причиной установления исключительных неустоек является наличие типичных для отдельных обязательств нарушений, при которых размер убытков может быть оценен заранее и заложен в сумму исключительной неустойки.

Альтернативная неустойка предоставляет кредитору право по своему выбору взыскать либо неустойку, либо убытки. Этот вид неустойки служит примером альтернативного обязательств. Случаи применения альтернативной неустойки весьма редки, так как кредиторы рассматривают условие о ней как невыгодное.

Среди неустоек выделяются пени и штрафы. Пеня -- неустойка, взимаемая за просрочку платежа. Поскольку такое нарушение носит длящийся характер, пеня начисляется за каждый день просрочки². Пеня исчисляется в процентах от суммы долга. Этим она отличается от иных процентов, связанных с тем или иным обязательством (от платы за кредит, от процентов за пользование чужими денежными средствами и т. д.).

Штрафом когда-то было принято называть неустойку, определенную в твердой сумме, но сейчас это название применимо и к неустойкам, исчисляемым в долях или процентах. Таким образом, термины «неустойка» и «штраф» можно рассматривать как синонимы¹. Штраф применяется в виде санкции и в административном, и в уголовном законодательстве. Однако это не должно приводить к смешению публично-правовых санкций с неустойками.¹¹ М.Н. Сафонов. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права, N 7, июль 2003 г. С.43.

Последствия нарушения должником обязательства могут быть несоразмерны неустойке, и суду предоставлено право как по собственной инициативе, так и по заявлению должника уменьшить размер неустойки. Суд принимает решение о снижении размера неустойки в случае признания ее размера не соответствующим последствиям нарушения обязательства. В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 разъяснено, что суд, вынося решение об уменьшении неустойки должен иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. При этом суд может оценивать не только несоразмерность последствий нарушению, но и принимать во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товара, работы, услуги, сумма договора). В Постановлении от 12 ноября 1998 г. N 18 "О некоторых вопросах судебной практики арбитражных судов в связи с введением в действие Транспортного устава железных дорог Российской Федерации" Пленум ВАС РФ отметил, что, согласно статье 133 Транспортного устава, участники перевозочного процесса не вправе ограничить или устранить имущественную ответственность, возложенную на них Транспортным уставом или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Однако это ограничение не распространяется на арбитражные суды, рассматривающие споры, связанные с взысканием установленных Транспортным уставом штрафов. Суду также предоставлено право при наличии оснований освободить должника от имущественной ответственности в виде взыскания неустойки (штрафа, пени) в соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ.

Правила 333 статьи ГК РФ не распространяются на случаи, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства связано с виной и действиями обеих сторон или кредитора, предусмотренными ст. 404 ГК, в порядке которой суд имеет право освободить должника от ответственности или, учитывая степень его вины, уменьшить ответственность.а и т. п.

В ходе проведённого исследования мы выяснили, что неустойка (штраф, пеня) - определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330).

Широкое применение неустойки в целях обеспечения договорных обязательств объясняется прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением; возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, тем самым приспосабливая ее к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая целенаправленное воздействие.

Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах.

2.2 Залог

Залогу посвящен параграф 3 гл. 23 ГК. В части, не противоречащей ГК, применяется также Закон о залоге. Например, не утратили силу нормы этого Закона о залоге прав.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК).

Сопоставив определение залога с понятием обязательства (ст. 307 ГК), можно сделать вывод о том, что залог -- это гражданское правоотношение. Залог может возникнуть: а) из договора; б) на основании закона, а вернее, при наступлении указанных в законе обстоятельств (п. 3 ст. 334 ГК).

Главная цель залогодержателя -- получить преимущество перед другими кредиторами должника. Сам по себе факт заключения договора о залоге не создает этого преимущества, поскольку с момента заключения договор становится обязательным лишь для его сторон (п. 1 ст. 425 ГК). Для защиты же от притязаний третьих лиц залогодержателю важно установить обременение предмета залога в свою пользу. Обременение возникает тогда, когда у залогодержателя появляется в отношении предмета залога особое право -- право залога. Моменты заключения договора о залоге и возникновения права залога не всегда совпадают (ст. 341 ГК).

Если в договоре не предусмотрено иное, то право залога (т. е. обременение) возникает: а) в момент заключения договора о залоге, если предмет залога остается (или считается оставленным) у залогодателя; б) в момент передачи предмета залога, если он подлежит передаче залогодержателю (залог с передачей предмета залога залогодержателю называется закладом -- ст. 5 Закона о залоге). При залоге недвижимости (ипотеке) и залоге товаров в обороте момент возникновения права залога определяется по особым правилам, указанным в дальнейшем. При заключении же договора о залоге имущества, которое залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК), право залога возникнет у залогодержателя не раньше перехода в собственность залогодателя закладываемой вещи (или перехода к залогодателю предоставляемого в качестве залога права требования).

Особыми видами залога являются ипотека, залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде.¹¹ Шичанин О.Д. Залог как способ обеспечения обязательств и баланс интересов участников гражданских правоотношений // Адвокат N 9, сентябрь 2004 г. С.4.

Принципы регулирования залоговых отношений можно вывести из приведенного выше определения залога.

Первый принцип: залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую. Ее собственником остается залогодатель. С основным долгом соотносится лишь стоимость вещи, но не сама вещь. При нарушении обеспеченного залогом обязательства залогодержатель не может попросту объявить предмет залога своим, а может лишь получить деньги, вырученные от реализации имущества.

Если залогодержатель в нарушение закона отберет предмет залога у залогодателя, последний может истребовать свое имущество из незаконного владения (п. 1 ст. 347 ГК).

Итак, права залогодержателя связаны не с вещью, а с ее стоимостью, что говорит в пользу обязательственной природы залоговых прав. Тем не менее, многие ученые утверждают, что право залога -- вещное право. Они ссылаются на непосредственную связь между правами залогодержателя и заложенной вещью. Так, при переходе прав на вещь к третьему лицу, это лицо -- правопреемник залогодателя -- становится в залоговом правоотношении на его место, иначе говоря, право залога следует за вещью, т. е. обладает свойством вещных прав (ст. 353 ГК).

Если залог -- вещное право, то нормы об обязательственных правах применимы к нему только в случаях, прямо предусмотренных в законе. И наоборот, если это право обязательственное, то необходимо указание закона на возможность использования в отношении залога норм, рассчитанных на вещные права.

Учитывая, что нормы о залоге помещены в раздел ГК «Общая часть обязательственного права», с точки зрения позитивного права залог является правом обязательственным.