Непоименованные в Гражданском Кодексе Российской Федерации способы обеспечения исполнения обязательств

Введение

Актуальность темы исследования проявляется, главным образом, в горестном положении отечественной экономики, напряженном состоянии договорной дисциплины, неприятии непоименованных способов судами и критичным отношением к ним цивилистов. Непоименованные способы обеспечения обязательств имеют право на существование благодаря нормативному дозволению и потребностям динамичного гражданского оборота. Однако, не смотря на это, научный базис в рамках данного вопроса ныне не столь развит, дабы правоприменители, участники оборота трансгрессивно применяли возможные обеспечительные средства. Современное учение об обеспечении обязательств доколе не способно активизировать развитие иных способов обеспечения, нежели зафиксированы в ГК РФ. Сформировавшись еще в дореволюционное время, ослабев в советское и не получив признание в современном российском праве, теория исподволь ослабевает, не поспевая за развитием остальной цивилистической мысли, законодательства, оборота. Для гражданско-правовых отношений истинно высокую роль играет не само обязательство, а, вне всякого сомнения, конечный имущественный результат. Под обеспечением обязательства участники оборота подразумевают неуклонно обеспечение результата (исполнение обязательства), а не относительного правоотношения, его опосредующего. Остаются энигматичными многие способы обеспечения зарождающиеся ныне в России. Существующие в теории способы обеспечения носят консервативный характер, что не в полной мере соответствует гражданскому обороту и диспозитивности нормативного регулирования. Не удалось найти ученым баланс между стройностью системы знаний об обеспечении обязательств, требованиями законодательства и потребностями экономики. Перечень способов на уровне оборота и публикаций неуклонно приумножается. Однако правоприменитель консервативно, критически относится к новым способам обеспечения. Немалое число ученых продолжает быть скептически настроенными к новым способам. В настоящем реализация непоименованных способов обременена, что вызывает подозрение в способности диспозитивного правила ст. 329 ГК РФ воплотиться в реальность. Во всяком случае, надо помнить, что неработающий закон обесценивается в правосознании. Непринятие непоименованных способов приведет к тому, что они останутся нормотворческим мифом.

Степень научной разработанности проблемы вызывает сомнения. Теория непоименованных способов обеспечения обрела некое осмысление в дореволюционный этап. В советское время же, она, прекратила свое развитие. Невеликий круг ученых посвятил себя институту обеспечения: Константинова В.С., Ойгензихт В.А., Панайотов И.Г., Сорокина С.Я. После принятия действующего гражданского законодательства оценка непоименованных способов обязательств обнаруживается в работах Адамовича Г.О., Анциферова О.А., Бевзенко Р.С., Белова В.А., Бирюковой Л.А., Волкова Д.Е., Гонгало Б.М., Гудкова Ф.А., Зверева В.А., Зинченко С.А., Иванкина Д.Л, Касссо Л.А., Комиссаровой Е.Г., Коновалова А.И., Мейера Д.И., Мельничука Г.В., Мироновой О., Морозова А.В., Наумовой Л.Г., Полякова В.И., Риффель А.В., Сальниковой И.Н., Сарбаша С. В., Синайского В. И., Скворцова В.В., Торкина Д.А., Хаметова Р., Хохлова В.А, Шершеневича Г.Ф., Шохиной Э.Х., Шилохвоста О. Ю.

Объект исследования отражается в общественных отношениях, порожденных применением непоименованных гражданским законодательством способов обеспечения исполнения обязательств. Предмет же исследования представляется в форме непосредственно непоименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств.

Целью работы охватывается комплексное исследование непоименованных Гражданским Кодексом РФ способов обеспечения исполнения обязательств на основе действующего законодательства, практики его применения и цивилистической доктрины.

Для достижения упомянутой цели предполагается решение следующих задач:

? изучение эволюции теории обеспечения обязательств;

? выделение теоретических предпосылок обозначения обеспечительных средств;

? приведение классификации способов обеспечения исполнения обязательств;

? исследование правового регулирования:

- фидуциарного залога,

- сделок РЕПО,

- товарной неустойки,

- государственной и муниципальной гарантии;

? анализ применения судами:

- фидуциарного залога,

- сделок РЕПО,

- товарной неустойки,

- государственной и муниципальной гарантии;

? формулирование предложений по совершенствованию действующего законодательства.

Методологическая основа исследования представлена общенаучными и частнонаучными методами познания: диалектический, исторический, системный, сравнительный, формализации, сравнительно-правовой, формально-юридический.

Структура работы предопределена целями и задачами исследования. Курсовая работа состоит из введения, трех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения, списка источников и литературы.

1 Историко-теоретические аспекты выделения способов обеспечения исполнения обязательств

1.1 Эволюция теории обеспечения исполнения обязательств

«Практика применения способов обеспечения исполнения существует почти столько же, сколько и самое обязательство». Белов В. А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения обязательств// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2006. - № 6. - С.713 В Древнем Риме. Все обязательства покоились на fides, то есть на клятве, приносимой богам, согласно которой, поклявшийся обязан был что-либо дать или сделать. Невыполнение обязательства вело к посвящению должника и его имущества богам, либо требовало немалых искупительных жертвоприношений». Кофанов Л. Л. Обязательственное право в архаическом Риме: долговой вопрос (VI - IV вв. до н. э.). - М., 1994. -С.64

В истории мы наблюдаем богатый набор таковых средств. Сперва, главную обеспечительную роль играла угроза применения мер, направленных на личность должника, его близких в формах убийства, обращения в рабство, лишения свободы и т.п. Но интерес кредитора в данном случае не удовлетворялся. Постепенно круг ответственных лиц сузился «до должника и его правопреемников, сокращается арсенал способов воздействия на личность правонарушителя, акцент переносится на имущественное, так как «отрубание должнику головы никак не могло обогатить кредитора». Который старался «заблаговременно забронировать для себя часть имущества» должников, например «урезая власть должника над»¹ ним.

Одним из первых в отечественной цивилистике мнение о понятии способа обеспечения высказал Мейер Д.И., отметив: это все то, что «по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора». Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.8 До революции многие цивилисты отказывалось от выведения общих признаков обеспечения обязательств, опираясь в основном на описание конкретных способов. В советский период внимание к этой проблеме резко иссякло в связи с активным внедрением принципа реального исполнения обязательств, основанного на механизме плановой экономики. «Наибольшее употребление получила лишь неустойка».³

Важную роль сыграло выведение понятия «правовые обеспечительные меры», которое является общим для понятия «способы обеспечения». Эта категория позволяет выявить те конструкции, которые непозволительно относить к способам обеспечения исполнения обязательств. Алексеев С.С. предложил относить последние к так называемым вторичным (охранительным) правоотношениям. Пласт вторичных мер стал созидательным материалом правовых обеспечительных мер. Алексеев С. С. Проблемы теории права. - Свердловск., 1972. - С.236 Гонгало Б.М. признает существование обеспечительных мер и различает их подвид - гражданско-правовые обеспечительные меры как установленные гражданским законом, договором дополнительные гарантии осуществления своих прав. Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - М., 2001. - С.19

При всем разнообразии подходов ясности в различиях между обеспечением обязательств и другими обеспечительными средствами не было достигнуто. «Иоффе О.С. Предложил разделять все обеспечительные меры на общие и специальные, к специальным как раз и относятся способы обеспечения обязательств». Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.8 Общие меры (взыскание убытков или принуждение к исполнению в натуре) универсальны по отношению к любому обязательству. А вот специальные носят дополнительный характер, могут применяться на основании соглашения или указания закона. Именно концепция Иоффе получила широкое признание. На наш взгляд, она является фундаментально разработанной и наиболее достоверной сточки зрения теории и практики.

Советские цивилисты долгое время акцентировали свое внимание на функциональном аспекте способов обеспечения, что позволило расширить их перечень как мерами ответственности, так и мерами поощрения. Даже позитивное стимулирование рассматривалось как явление, в которое заложен «большой заряд предупреждения». Крайности высказываний советского периода вызваны, прежде всего, тем, что возникновение непоименованных способов было связано не с развитием хозяйственного оборота, а развитием науки, не имевшей под собой практической основы. В конце концов, в науке выявилась позиция, согласно которой, способы обеспечения стали рассматриваться как гражданско-правовые санкции.

С развитием в РФ рынка потребность в стимулировании должника санкциями исчезла. И естественно, что изложение способов обеспечения в виде того или иного вида санкций оказалось нежизнеспособным.

На современном этапе представление об указанном понятии не претерпело особого изменения: часто воспроизводится в той форме, которая была выработана в советский период. Большинство авторов рассматривают способы обеспечения исполнения обязательств как «установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующих должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника». Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.17

Однако появились и противник учения о способах обеспечения (Бевзенко Р.С.) Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения// Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В. А. - М., 2007. - С.718, которые отстаивают позицию нежизнеспособности четко установленных признаков для данных правовых средств. Комиссаровой Е.Г. и Торкиным Д.А. высказана интереснейшая позиция: «Обеспечение обязательств не есть тот институт, на котором покоится весь гражданский оборот, скорее, это инструмент, который помогает сделать его более совершенным и устойчивым».⁸ Так получается, что именно хозяйственные отношения складываются на тех мерах их стимулирования (способы обеспечения в нашем случае), а не наоборот.

Диспозитивность гражданского права позволяет искусственно создавать категории, позволяющие налаживать договорную дисциплину, оборот. Это совсем иная юридическая конструкция, нежели гражданские правоотношения, защита прав или ответственность.

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1. Теория обеспечительных мер прошла долгий исторический путь от личного воздействия до непосредственно имущественного;

2. Способы обеспечения являются специальными обеспечительными мерами;

3. В России теория не удостоилась глубокого рассмотрения , что привело к ее слабой разработанности сегодня;

4. Она не претерпела значимого изменения с дореволюционного и советского периодов;

5. Способы обеспечения - институт, позволяющий придать стойкости гражданскому обороту.

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1. Необходимо конструктивное, комплексное исследование всех аспектов способов обеспечения исполнения обязательств, которое будет основано на реалиях современного гражданского оборота;

2. Требуется создание полноценной законодательной базы способов обеспечения исполнения обязательств.

1.2 Теоретические предпосылки обозначения способов обеспечения исполнения обязательств

Обязательственное право носит относительный характер, что порождает сомнения в его прочности, которая зависит от платежеспособности и добросовестности должника. «Доверие» же, оказанное кредитором, «не абсолютно и не универсально. Автономия воли позволяет должнику отказаться от исполнения обязательств». Белов В. А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения обязательств// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2006. - № 6. - С.714 Непрочность обязательства вызывает необходимость в его обрамлении «искусственными приемами для доставления обязательственному праву той твердости, которой не достает ему по существу». Мейер Д. И. Русское гражданское право. - М., 2000. - С.388

В литературе идет спор о функциональной природе способов обеспечения. Согласно первому мнению, эта юридическая конструкция означает в функциональном смысле правовые средства, стимулирующие должника к правомерному поведению и создающие при этом «дополнительные гарантии удовлетворения имущественных интересов кредитора». Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.14,17 Вторая группа ученых считает, что для наименования способом обеспечения правового средства достаточно выполнения им одной из указанных функций. Мейер Д.И. писал о необходимости лишь стимулирующей Мейер Д. И. Русское гражданское право. - М., 2000. - С.402, Гонгало Б.М., Брагинский М.И. и Витрянский В.В. считают необходимым выполнение любой из них.¹² Белов В.А. рассуждает, что «отнесение… правового средства к числу способов обеспечения… говорит только о том, что оно выполняет определенную экономическую функцию». Белов В. А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения обязательств// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2006. - № 6. - С.722 Интересна в рамках этого вопроса позиция Комиссаровой Е.Г и Торкина Д.А. Гарантийная функция, с их точки зрения, присуща всем способам обеспечения исполнения обязательств, однако «данный признак также присущ и обширному перечню способов защиты гражданских прав, которые не охватываются понятием обеспечения обязательств в их традиционном понимании».¹² Недостатком обладает и стимулирующая функция, так как осознание должником существования какой-либо обеспечительной меры не является гарантией его правомерного поведения в отношении кредитора. «Независимо от его доброй воли, может оказаться, что должник не в состоянии реализовать свое обязательство».¹²

Теперь обратимся к неоспоримым признакам. «Первый - обеспечение обязательств существует в виде других обязательств, второй - они носят акцессорный характер».¹² Зинченко С.А. отмечет, что «в отечественной правовой доктрине традиционно указывается» на эти два «неотъемлемых свойства каждого из способов обеспечения. Зинченко С. А. О понятии классификации способов обеспечения исполнения обязательств// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2006. - № 6. - С.115 Комиссарова Е.Г. и Торкин Д.А. не считают существование этих признаков безусловными.¹² Гонгало Б.М., наоборот, не видит возможности существования способов обеспечения, не характеризующихся таким образом. Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - М., 2001. - С.90 Взвесим все «за» и «простив». Ipso jure нет категоричных указаний на обязательственную природу способов обеспечения. Закон просто перечисляет их и указывает на возможность существования иных способов (ст. 329 ГК РФ). Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. От 29.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - №32. - С.3301 Наука же (именно она продвинула в свое время учение о способах обеспечения, а не закон) довольно твердо настаивает на обязательственной природе данного правового явления. Комиссарова Е.Г. сама утверждает, что «не приходится сомневаться в справедливости…» данного мнения « по отношению к большинству способов обеспечения исполнения обязательств». Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.17,26,27 Однако, она отмечает, что обязательство слабо по своей природе и нет возможности опровергать этот факт и в отношении обеспечительного обязательства. Получается, что и такой способ обеспечения так же необходимо обеспечивать. На наш взгляд, это тот вопрос цивилистики, который еще предстоит решить ученым и законодателю. Но факт есть факт и отказываться от того, что способы обеспечения имеют обязательственный характер немыслимо только из-за их неустойчивой формы.

Вопрос акцессорности, казалось бы, вообще неоспоримого признака способов обеспечения исполнения обязательств, также является болезненным в теории обеспечения. Комиссарова Е. Г. и Торкин Д. А. утверждают, что «идея акцессорности … является правильной лишь с точки зрения логики, но при этом она не вытекает из потребностей гражданского оборота».¹⁸ Они не рассматривают акцессорность как универсальную характеристику средств обеспечения. «Хотя, по высказыванию Н. Ю. Рассказовой, эти обязательства (основное и акцессорное) связаны как предмет и его тень. Но при этом акцессорность - это скорее побочный признак».¹⁸ Вопрос был разрешен в ходе научной дискуссии о независимости банковской гарантии. Б. М. Гонгало отметил, что «в настоящее время возможно существование акцессорных обязательств в их традиционном понимании, а также допустимо акцессорное обязательство, которое действительно при недействительности основного обязательства». Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - М., 2001. - С.90

В результате изучения теоретических предпосылок обозначения способов обеспечения обязательств можно сделать следующие выводы:

1. Обязательственная непрочность требует дополнительного обрамления средствами, которые будут обеспечивать его реализацию;

2. Способы обеспечения имеют стимулирующую и гарантийную характеристики;

3. Функциональная предпосылка выделения способов обеспечения не является универсальной, так как рассматриваемые функции обеспечительных мер не носят четкий, абсолютный, неоспоримый характер. Однако гарантийная и стимулирующая функции являются признаком, объединяющим все существующие способы обеспечения исполнения обязательств. Лавирование этих функция зависит от конкретного средства обеспечения;

4. Каждый способ обеспечения обладает обязательственной и акцессорной природой;

5. Существует два типа акцессорных обязательств: традиционное и то, которое действительно при недействительности основного обязательства.

На основе выводов выносится следующее предложение: признать в науке в качестве признаков способов обеспечения исполнения обязательств гарантирующую и стимулирующую функции, а также акцессорную и обязательственную их характеристику.

1.3 Классификация способов обеспечения исполнения обязательств

«Общие положения ГК устанавливают всего шесть способов обеспечения обязательств, однако обеспечительные конструкции содержатся и в других положениях ГК РФ, а также могут устанавливаться соглашением сторон». Сарбаш С. В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств// Вестник ВАС РФ. - 2007. - №7. - С.33«Быстрота гражданского оборота не мирится со сложностью и тяжеловесностью способов, обеспечивающих исполнение договоров». Синайский В. И. Русское гражданское право. Обязательственное, семейное и наследственное право. - М., 2002. - С.27 Поименованные способы не могут должным образом удовлетворять потребности динамичного хозяйственного оборота. «Указанные способы обеспечения позволяют кредитору компенсировать неблагоприятные имущественные последствия нарушения обязательства». Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.37 Но вот от неисполнения указанные способы не оберегают, на что как раз и ссылаются исследователи проблемы способов обеспечения: Гонгало Б.М., Зинченко С.А., Сарбаш С.В., Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Одновременно с появлением новых обеспечительных конструкций возникла и проблема их правильной правовой квалификации.

Основная цель способов обеспечения исполнения обязательств - это создание необходимых дополнительных гарантий для кредитора в случае неисполнения, либо ненадлежащего исполнения обязательства. В буквальном понимании к непоименованным способам обеспечения можно отнести те юридические конструкции, которые не названы в качестве таковых Гражданским Кодексом, то есть в гл.23 ГК РФ. Но легальный список способов при детальном изучении гражданского законодательства на данной главе не заканчивается. Однако относить их к поименованных способам не представляется возможным. «Они в большей степени тяготеют к непоименованным способам обеспечения обязательств», кроме того, эти средства «являются самодостаточными и, как правило, не используются для цели обеспечения обязательств. Для них обеспечение - это лишь побочная» функция, к которой они были искусственно приспособлены динамикой гражданского оборота.²¹

Таким образом, можно сделать вывод, что непоименованный способ обеспечения - это тот, который не упоминается в части законодательства, функционально приспособленной к регулированию обеспечительных средств. Следовательно, все способы обеспечения мы можем разделить на поименованные (удержание, неустойка, залог, задаток, поручительство, банковская гарантия) и непоименованные. Так как обязательства в силу закона могут обеспечиваться способами иными (неуказанными в гл.23), предусмотренными законом и выработанными договорной практикой, то мы можем разделить все непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств на указанные и неуказанные в законе. Каждый из способов, указанных в законе, изначально сложился в качестве самостоятельного гражданско-правового института. Остальные же были выработаны в качестве обеспечительного средства исключительно договорной практикой.

Авторы традиционно относят какие-либо конструкции к исследуемому институту по признаку обеспечения имущественных интересов кредитора. Как уже было сказано, главный критерий отнесения к способу обеспечения - «установление такого правового режима отношений между должником и кредитором, при котором, невзирая на нарушение обязательства и прочие обстоятельства, материальное благо, недополученное кредитором, в результате нарушения обязательства, все равно к нему приходит». Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.46

Перечень предлагаемых цивилистами способов обеспечения чрезвычайно широк. Авторами предлагается относить к этой категории проценты за коммерческий кредит Морозов А. Денежное взыскание как способ обеспечения исполнения обязательств// Хозяйство и право. - 1996. - № 12. - С.76-79, сделки, совершенные под отлагательным условием Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств// Хозяйство и право. - 1996. - № 9. - С.46-47 , заключение договора хранения с целью предоставления кредитору права удержания, фидуциарный залог, предварительный договор Сарбаш С. В. Способы обеспечения обязательств// Хозяйство и право. - 1995. - № 10. - С.131 и другие.

В действующем законодательстве можно выделить следующие непоименованные способы обеспечения: удержание правового титула, обеспечительная уступка права требования, безотзывный аккредитив, договор имущественного страхования, вексель, государственная и муниципальная гарантия, факторинг. В практике сейчас известны следующие обеспечительные средства: сделки РЕПО, гарантийный депозит, бесспорное списание средств со счета, зачет, неттинг, право удержания, фидуциарный залог, обеспечительное отступное, возвратный задаток, задаток в обеспечение предварительного договора, товарная неустойка. Однако можно говорить о том, что далеко не все обеспечительные средства, непоименованные в ГК РФ, требуют детального рассмотрения. Предлагаем остановиться на наиболее проблемных способах обеспечения исполнения обязательств.

1. Поименованнве в ГК РФ способы обеспечения не справляются с динамикой хозяйственного оборота в рамках современной экономической системы;

2. Указанные в гл.23 ГК РФ способы не уберегают в полной мере от неисполнения обязательства. Сегодня же договорная дисциплина имеет в качестве приоритета именно конечный результат - исполнение в полном объеме и надлежащим образом договорного обязательства;

3. Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств - это те конструкции, что не названы законодателем в качестве таковых;

4. Способы обеспечения исполнения обязательств делятся на поименованные и непоименованные. Последние - на указанные в законе и неуказанные.

На основе данных выводов уместно выделить данные предложения:

1. Требуется обратить внимание законодателя и правоприменителей на то, что хозяйственный оборот требует расширения перечня способов обеспечения исполнения обязательств;

2. Законодательно закрепить непоименованные способы.

2 Правовое регулирование способов обеспечения исполнения обязательств, непоименованных Гражданским Кодексом РФ

2.1 Федуциарный залог

Залоговое право традиционно считается одним из сложнейших отделов цивилистики. Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения// Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В. А. - М., 2007. - С.719 Сарбаш С.В. утверждает, что главной проблемой данного способа обеспечения является «сложность, длительность и практическая трудность процесса обращения взыскания и реализации предмета залога». Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике// Вестник ВАС РФ. - 1999. - №11. - С.101 Залог повсеместно критикуется в юридической литературе, однако никаких вариантов решения проблемы не предложено. Ныне прослеживается тенденция развития таких способов обеспечения, при которых кредитные организации стремятся обеспечить гарантии возврата кредита посредством приобретения права собственности на имущество заемщика на период кредитования. Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. - М.,2000. - С.194

Скворцов В.В. предложил внедрить такую форму залога, которая будет представлять собой право присвоения (фидуциарный). Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере// Актуальные проблемы коммерческого права: сборник научных статей/ Под ред. Пугинского Б.И. - М., 2002. - С.147 Аналогичной позиции придерживаются Хаметов Р. и Миронова О. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: Договорные способы// Российская юстиция. - 1996. - №5. - С.18-19 Другие утверждают обратное: фидуциарный залог неприемлем для российского права. Гонгало Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: межвузовский сборник научных трудов. - М.,2001. - С.104 Третьи занимают умеренную позицию: фидуциарный залог не противоречит закону.³⁰

Сущность фидуции заключается в переходе права собственности к кредитору на предмет обеспечения после заключения сделки. Даже в римском праве соглашение имело моральное значение и заключалось на основе доверительных отношений.³⁰ Так как предмет обеспечения становится собственностью кредитора, то он свободно может отчуждать. «Фидуциарность» воплощается в неком доверительном моменте: кредитор не станет отчуждать предмет обеспечения до момента, пока обязательство не будет исполнено. Безусловно, такое проявление фидуции «ставит должника в неравное положение с кредитором». Касссо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. - М.,1999. - С.213 Покровский И.А. довольно точно объяснил причины отказа законодателя от такой формы залога: «кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной обязательственной ответственности перед должником». Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. - С.213

ГК РФ закрепляет открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Именно это факт является отправным моментом для реализации в жизнь фидуциарного залога. Однако изначально Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз.2 п.46 Постановления от 1.06.1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» указали, что «действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства». Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996// Вестник ВАС РФ. - 1996. - №10. - С.36-37

Бирюкова Л.А. указывает, что «анализ даже тех фидуциарных сделок, которые заключаются в настоящее время, на предмет соответствия их общим принципам гражданского права и конкретным нормам действующего гражданского законодательства о недействительности сделок позволяет слать вывод, что такие сомнения в целом беспочвенны». Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. - М.,2000. - С.200

Нехарактерная для оборота конструкция требует времени для адаптации в рамках сложившегося российского правопорядка. При этом необходимо избавить фидуцию от недостатков, что заставили от нее отказаться, то есть необходимо обеспечить баланс между интересами должника и кредитора.

Вернемся к тезису, выдвинутому высшими судами. Предполагаем, что данная сентенция относится исключительно к залогу, закрепленному в ГК РФ. Но к фидуциарному она не имеет никакого отношения. Ее необходимо толковать буквально. Подтверждение этой мысли можно обнаружить у Белова В.А. Белов В. А. Новые способы обеспечения банковских обязательств// Бизнес и банки. - 1997. - №46. - С.5, Хаметова Р., Мироновой О. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: Договорные способы// Российская юстиция. - 1996. - №5. - С.19, Мельничука Г.В. Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО// Законодательство. - 2000. - №2. - С.27, по мнению которых, то, что некоторые называют фидуциарным залогом, на самом деле с институтом залога не имеет ничего общего. Гонгало Б.М. опасается, что если воспринимать фидуциарный залог в качестве разновидности залога, ввиду отсутствия в ГК РФ норм о нем, есть возможность того, что суды пойдут по пути признания таких сделок притворными. Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - М., 2001. - С.104 Трудно поспорить с его авторитетным мнением, но, вряд ли можно указанный аргумент рассматривать как недостаток фидуции. Суды не должны по характеру своей власти считать всякий нестандартный способ обеспечения завуалированной, незаконной сделкой. В противном случае такие решения позволительно квалифицировать как нарушение волеизъявления сторон. Важно и необходимо исходить из верховных начал гражданских правоотношений - это свобода договора. Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. - М.,2000. - С.200. Ст.421 ГК РФ позволяет заключать не только существующие в ГК РФ договоры, но и все варианты непоименованных, если они не противоречат законодательству. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. От 29.06.2009)// Собрание законодательства РФ от 05.12.1994, № 32, С.3301.

Фидуциарный залог не есть залог. Последний по своей природе не предусматривает переход права собственности на вещь, которая составляет предмет обеспечения. Обеспечение интересов кредитора происходит за счет стоимости предмета обеспечения (залог), в фидуции же - за счет непосредственно предмета. Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.76

Судам необходимо отказаться от порочной практики рассмотрения фидуции в качестве запрещенной формы залога, закрепленного в ГК РФ. Здесь уместно вспомнить слова Мейера Д. И.: «…коренное правило для юриста - всячески поддерживать сделку, ибо нельзя предполагать, что участники ее действовали напрасно». Мейер Д. И. Русское гражданское право. Т.1. - М., 1997. - С.211Действительно, залог не предусматривает переход права собственности на предмет обеспечения, но это не означает, что гражданское законодательство вообще запрещает передавать право собственности на вещи с целью обеспечения обязательств. В отличие от притворной сделки, фидуциарная направлена на передачу прав собственности другому лицу. В рамках иного способа это допустимо, тем более, если воля сторон направлена на заключение фидуциарного залога, нежели на заключение залога, поименованного в Кодексе.

Важной проблемой остается обеспечение интересов должника. «В законе не имеется запрета на ограничение себя собственником не отчуждать вещь до определенного срока».⁴³ Таким образом, залогодержатель может ограничить свое право распоряжения, а залогодатель потребовать этого в рамках обеспечительной сделки. Однако законодательство предусматривает, что отказ от права не влечет прекращения этого права. Скловский К. И. отметил, что «любые оговорки в договоре о запрете иным образом распорядиться отчуждаемой вещью не имеют абсолютной силы и не влекут недействительность действий собственника». Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. - М.2008. - С.416 Еще одной спорной сентенцией по данной проблеме является высказывание Бирюковой Л.А.: «…гражданский оборот не возможен без надлежащего исполнения обязательств. Поэтому-то и необходимо допустить те меры защиты, которые, возникая в процессе их естественного отбора, реально обеспечивали бы нормальные условия оборота и предоставили бы кредитору привилегированное положение». Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. - М.,2000. - С.206 Невозможно согласиться с данным тезисом: весь гражданский оборот покоится на равноправии сторон. Нормы ГК РФ и иных нормативных актов обязаны защищать интересы все и в равной мере.

Однако возможен другой механизм, который позволит внедрить фидуциарный залог. При заключении обеспечительной сделки право собственности на предмет фидуции кредитору не переходит, однако происходит ограничение права должника распорядиться предметом залога до момента исполнения обязательства. В случае неисполнения право собственности переходит кредитору. Таким образом, сущность данного способа будет заключаться в ограниченных вещных правах, как кредитора, так и должника. Возможно достижение согласования интересов обеих сторон договора. Без ущемления чьих-либо интересов и прав. Безусловно, данная конструкция не будет фидуциарным залогом в его классическом понимании, однако на начальных этапах внедрения доверительность должна быть ограниченной.

Еще одна проблема, связанная с проблемой использования фидуциарного залога видится в случае, когда должник исполнил обязательство лишь частично. Важно учитывать права и законные интересы, как кредитора, так и должника. Признавать право собственности за кредитором необходимо только в том случае, если размер неисполненной части обязательства тяготеет к неисполнению. Данный вопрос, на наш взгляд, необходимо решать указанием в положениях обеспечительной сделки. А относительно предмета обеспечения применять нормы о залоге: оплата оставшейся части долга должна осуществляться из стоимости предмета обеспечения.

Безусловно, повсеместное внедрение фидуции может вызвать большие трудности. В связи с этим, Скворцов В.В. говорит о законодательстве Германии, где фидуциарный залог разрешен исключительно для коммерческих организаций. Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере// Актуальные проблемы коммерческого права: сборник научных статей/ Под ред. Пугинского Б.И. - М., 2002. - С.242 Так как система российского гражданского права выстроена на германской цивилистической доктрине, то рецепция залоговых конструкций представляется вполне реальной. Кроме того, необходимо узаконить обе формы залога.

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1. Фидуциарный залог предусматривает передачу прав собственности на предмет обеспечения, чем отличается от обычного залога;

2. Проблемой фидуциарного залога заключается в обеспечении баланса интересов кредитора и должника;

3. Суды не признают возможность перехода права собственности на предмет залога залогодержателю. Данная сентенция обоснована исключительно для залога. В связи с тем, что форма обычного залога и фидуциарного различна, то к последнему она не применима;

4. Свобода договора предполагает возможность существования фидуциарной формы залог;

5. Фидуциарный залог должен стать самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств;

6. Фидуциарный залог способен нормально функционировать только в качестве поименованного способа обеспечения обязательств.

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1. Предлагается закрепить в ГК РФ положения, посвященные фидуциарному залогу;

2. В качестве понятия фидуциарного залога предлагаем ввести следующее: «Фидуциарным залогом признается такая форма залога, при которой право собственности на предмет залога переходит к залогодержателю с момента передачи ему предмета залога. При этом залогодержатель не имеет правомочия распоряжаться им до момента неисполнения обязательства»;

3. На случай частичного исполнения обязательства необходимо следующее нормативное регулирование: «В случае частичного исполнения обязательства должником признавать право собственности кредитора на предмет залога, если размер неисполнения тяготеет к неисполнению». Возможно указание на необходимость судебного решения по данному вопросу. А также указать: «При признании обязательства исполненным частично применять нормы о залоге. Оплата оставшейся части долга осуществляется из стоимости предмета обеспечения»;

4. Необходимо узаконить обе формы залога.

2.2 Сделки РЕПО

«Актуальность рассмотрения этой сделки обусловлена тем, что несмотря на столь широкое мировое распространение … ее правовая природа абсолютно не изучена. Практически отсутствуют научные исследования на указанную тему, а правоприменительная практика неоднозначно относится к» ней. Поляков В.И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права// Юридический мир. - 2004. - №10. - С.60

«Сущность» сделок РЕПО «заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, что последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее установленной цене». Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. - М.,2000. - С.245 Операция РЕПО представляет собой пару связанных сделок купли-продажи - прямой и обратной. Сценарий осуществления операций РЕПО разделяется на четыре этапа: предварительный, день заключения прямой сделки, этап ожидания и заключение обратной сделки. «РЕПО (от англ. Repurchase agreement) - сделка по покупке или продаж эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательством последующей обратной продажи или покупки бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный срок по заранее определенной цене». Сальникова И.Н. Учет и налогообложение ценных бумаг. Договоры РЕПО// Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2009. - №4. Данное определение соответствует терминологии ФКЦБ России. Распоряжение ФКЦБ России от 14.08.2002 г. №991/Р об утверждении Методических рекомендаций по заполнению форм отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг»// Законодательство РФ. - 2002. - Ч.1. - С.68 Под операцией РЕПО понимаются две заключаемы одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором. Так как это две взаимосвязанные сделки купли-продажи, то регулирование осуществляется посредством гл.30 ГК РФ. Особенностью РЕПО является то, что целью сделки является не непосредственно купля-продажа, а особая форма займа. Первая часть РЕПО - это займ ценных бумаг, а деньги, полученные по первой части сделки, являются способом обеспечения обязательств. Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. - М.,2000. - С.245 Сделка РЕПО способна удовлетворить интересы сторон в полном объеме, даже, если не будет возможности произвести вторую часть: при нехватке денежных средств для совершения обратного РЕПО, сделку можно закрыть, продав актив по рыночной стоимости. Заключая сделку, стороны преследуют цели, отличные от обычного договора купли-продажи. «Одна сторона получает во временное пользование денежные средства (заемщик), вторая получает доход на денежные средства (кредитор). Сами ценные бумаги выполняют вспомогательную роль. Во-первых, они позволяют юридически закрепить основания перехода денежных средств от одного лица к другому и обратно - через сдвоенный договор купли-продажи, во-вторых, нахождение ценных бумаг у кредитора страхует его риск невозврата денежных средств». Анциферов О. Тянем - потянем, а РЕПО вытянуть не можем// Бизнес-адвокат. - 2000. - №10. - С.8 Наумова Л. Кредитный договор: Правовое обеспечение возврата// Бизнес-адвокат. - 2001. - №11-12. - С.5 При внимательном рассмотрении сделок РЕПО обнаруживается их фидуциарная природа: по договору прямой продажи покупателю переходит право собственности на денежные средства, а продавцу на ценные бумаги. Однако, согласно второму договору, право собственности на предмет обеспечения ограничивается обязательством обратной продажи.

На сегодняшний день сделки РЕПО попадают под регулирование ст. 282 НК РФ. Участники сделки заранее обговаривают обязательства по продаже бумаг и их обратному выкупу. «Сделка может быть оформлена одним договором или же двумя отдельными (взаимосвязанными) простой письменной формы, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, факсимильной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документы исходят от стороны сделки. «Существенными характеристиками РЕПО являются: срок кредита, процентная ставка, сумма кредита, периодичность процентных платежей по кредиту, РЕПО может заключаться в условиях «овернайт», на определенный срок или с открытой датой». Зверев В.А., Гудков Ф.А. Финансовые инструменты рынка ценных бумаг. - М.,2007. - С.147 Сторонами сделки должны быть одни и те же лица. Пункт 3.4 Положения «Об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций» утвержденного Приказом ЦБ РФ, предусматривает, что «заключение сделки РЕПО осуществляется на основании единой заявки путем регистрации двух частей сделки РЕПО:

- первой части РЕПО, по которой исполнение производится в день заключения сделки РЕПО;

- второй части РЕПО, по которой исполнение производится в установленный срок, отличный от дня заключения сделки РЕПО». Приказ Центрального Банка России от 04.06.1996 г. №02-196а «О внесении изменений в Положение об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций»// Вестник Банка России. - 1996. - №36

Как сложный финансовый инструмент, рассматриваемая сделка несет в себе массу рисков: «позиционные, ценовые, кредитные, валютные, операционные, правовые, налоговые и т.п.» Сальникова И.Н. Учет и налогообложение ценных бумаг. Договоры РЕПО// Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2009. - №4. Однако одним из самых важных является риск неисполнения обязательства по второй части сделки.

В ст.282 п.1 НК РФ содержится налоговый механизм гарантий исполнения: при неисполнении второй части РЕПО и отсутствии в договоре процедуры урегулирования взаимных требований сделка по реализации ценных бумаг подлежит налогообложению по правилам ст.280 НК РФ. Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 03.06.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 07.08.2000. - №32. - С.3340 В целом, сама сделка РЕПО обладает налоговыми преимуществами (ст.282 НК РФ), однако надо обратить внимание на то, что использовать их запрещается, если сделка не предусматривает деловой цели. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. № 53// Вестник ВАС РФ. - 2006. - №1. - С. Для расчета по правилам ст. 282 НК РФ предметом сделки должны быть эмиссионные ценные бумаги, то есть выпущенные с соблюдением требований Федерального Закона от 22 апреля 1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Федеральный Закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ (ред. от 03.06.2009 г.) «О рынке ценных бумаг»// Собрание законодательства РФ. - 22.04.1996. - №17. - С.1819 К тому же, при первой и второй частях сделки должны покупаться (продаваться) ценные бумаги одного выпуска в том же количестве. Согласно ст. 282 НК РФ, срок между первой и второй частями РЕПО не должен превышать одного года. Пролонгировать сделку до конца отчетного периода нельзя. Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 03.06.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 07.08.2000. - №32. - С.3340

«Перспективы сделок РЕПО выглядят в настоящее время далеко не неоднозначно по причине незавершенности процесса формирования нормативной базы и отсутствия четкой позиции судебных органов». Анциферов О. Тянем - потянем, а РЕПО вытянуть не можем// Бизнес-адвокат, 2000. №19. С.8, Наумова Л. Кредитный договор: Правовое обеспечение возврата// Бизнес-адвокат. 2001, №11-12. С.5

Как мы уже выяснили, сделки РЕПО являются вполне законными и применяемыми в обороте. Однако становится непонятным опять позиция суда. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.10.1998г. №6202/97 указано, что заключая договор купли-продажи акций (РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договора купли-продажи, таким образом, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствие притворности в соответствии со ст. 170 ГК РФ. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998г. №6202/97// Вестник ВАС РФ. - 1999. - №1 В данной ситуации стороны пришли к соглашению обеспечить кредитный договор при помощи сделки РЕПО, которая является законной. Можно придти к выводу, что суд пренебрег волеизъявлением сторон. «Государство боится допустить в широкий гражданский оборот правовые институты, не имеющие достаточного нормативного регулирования, обслуживающих инструментов, судебной практики». Сальникова И.Н. Учет и налогообложение ценных бумаг. Договоры РЕПО// Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2009. - №4

В цивилистике существуют два вопроса касательно данных правовых конструкции: их допустимость в российском гражданском обороте, вопрос квалификации сделок РЕПО. РЕПО представляют собой два договора купли-продажи ценных бумаг. «Данный обеспечительный механизм заключается в том, что в целях обеспечения должник передает право собственности кредитору. При надлежащем исполнении обязательства право собственности возвращается, а при неисполнении (ненадлежащем исполнении) остается у кредитора, который как собственник может получить удовлетворение из вещи. Адаптация в российской системе … представляется …целесообразной». Сарбаш С. В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств// Вестник ВАС РФ. - 2007. - №7. - С.41

Оборот должен быть ориентирован на то, чтобы использовать сделки РЕПО в качестве способов обеспечения так, дабы был обеспечен баланс интересов должника и кредитора.

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1. Сделки РЕПО активно применяются в действующем гражданском обороте. Однако их правовая природа практически не изучена;

2. Сделки РЕПО попадают под регулирование публичным правом и частным правом;

3. Сделка РЕПО представляет собой не столько сделку купли-продажи, сколько совокупность договора займа и способа обеспечения обязательства;

4. Сделка РЕПО имеет свойство обеспечивать саму себя;

5. Обнаруживается сходство природы сделок РЕПО и фидуциарного залога.

6. Сделки РЕПО обеспечены налоговым преимуществом;

7. Стороны перед их заключением должны преследовать деловую цель;

8. Сегодня правоприменение идет по пути признания сделок РЕПО притворными.

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1. Требуется признание сделок РЕПО в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Для этого необходимо внести нормы в Налоговый Кодекс РФ, согласно которым они будут признаны в качестве таковых;