Обеспечение исполнения обязательств

67

МОСКОВСКИЙ ГУМАНИТАРНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

Факультет______________________Кафедра______________________

Группа________________________

Д И П Л О М Н А Я Р А Б О Т А

На тему “Обеспече-ние исполнения обязательств”

Студент-дипломник

Научный руководитель

Рецензент

Допустить к защите

Зав. кафедрой

Москва, 2002

О Г Л А В Л Е Н И Е

Введение 3

Глава I. Понятие, общая характеристика и виды обеспечения исполнения

обязательств 7

История возникновения института обеспечения исполнения

обязательств 7

Виды и общая характеристика способов обеспечения исполнения

обязательств по российскому закону 15

Глава II. Залог как один из основных способов обеспечения

исполнения обязательств 34

2.1. Существенные признаки залога 34

2.2. Виды залога 44

Заключение 59

Список литературы 64

В В Е Д Е Н И Е

На сегодняшний день закономерностью стала зависимость экономических процессов от норм гражданского законодательства. Базой или фундаментом предпринимательства являются договорные отношения, от точного выполнения которых зависит коммерческое благополучие организации или предпринимателя. Нарушение полностью или частично условий договора может привести к нежелательным последствиям в виде несения убытков, потери доверия со стороны партнеров и даже начала процедуры банкротства.

Причинами неисполнения договора могут быть: непреодолимая сила, приведшая к невозможности осуществления тех или иных действий; неисполнение обязательств третьим лицом; отсутствие заинтересованности обязанной стороны выполнять возложенные на себя договором обязательства, а также выгодность несвоевременности их исполнения.

Например, если оказанная в соответствии с условиями договора услуга не оплачивается или оплачивается несвоевременно, то у кредитора (лица получившего услугу и являющегося в данном случае обязанным лицом) появляется возможность использования невыплаченных, следовательно, по существу дополнительных оборотных средств для извлечения выгоды. Кредитор же в таком случае несет убытки, причем как прямые, так и косвенные.

Исправить или исключить изначально подобную ситуацию призвано гражданское законодательство, содержащее нормы ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Следует иметь в виду, что одни из законодательно предусмотренных последствий неисполнения обязательства приобретают юридическую силу с момента возникновения договорного правоотношения или другого обязательства, другие же применяются только в случае, если прямо предусмотрены в договоре.

На практике договаривающиеся стороны учитывают множество существенных для них условий, взаимных прав и обязанностей, но забывают о мерах ответственности за их неисполнение или исполнение ненадлежащим образом. Иногда это приводит к значительным временным и материальным издержкам, недопустимым в коммерческом обороте. Все это говорит об актуальности темы дипломной работы.

Исполнению обяза-тельств способствуют специальные меры, именуемые способами обеспече-ния исполнения обязательств. Они состоят в возложении на должника дополнительных обременении на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Под способами обеспечения исполнения обязательств подразуме-ваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надле-жащему поведению.

Способы, стимулирующие надлежащее исполнение сторонами воз-ложенных на них обязательств, определяются законодательством или устанавливаются соглашением сторон.

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. В соответствии с современным российским законодательством для стимулиро-вания должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в це-лях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено од-ним из способов, предусмотренных ГК (ст. 329), иными законами или соглашением сторон.

Наряду с традиционными способами обеспечения обязательств, которые всегда существовали в гражданском законодательстве, а именно: неустойка, поручительст-во, задаток, залог, - ГК включает в себя два новых (по сравнению с ГК 1964 г.) спо-соба обеспечения обязательств, которые ранее не были известны нашему законода-тельству. Речь идет о банковской гарантии и удержании имущества должника. Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспе-чения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуа-циям. Скажем, неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности, и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, кото-рая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксиро-ванном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.

Сам Гражданский кодекс ориентирует участников имуществен-ного оборота на использование дополнительных способов обеспечения исполнения обязательств, предоставляя им возможность предусматривать в договоре условия, отличающиеся от диспозитивных правил ГК. К примеру, согласно ст. 211 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В связи с этим собственник, заинтересованный в своевременном возврате контрагентом его имущества, передан-ного в срочное владение или пользование, вправе предусмотреть в договоре возло-жение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контр-агента. Аналогичным образом может быть разрешен вопрос относительно бремени содержания имущества (ст. 210 ГК).

В договоре могут предусматриваться и иные способы обеспечения исполнения вытекающих из него обязательств. Главное, чтобы соответствующие условия догово-ра не противоречили императивным нормам гражданского законодательства.

Цель дипломной работы - исследование обеспечения исполнения обязательств.

Задачи дипломной работы:

1. рассмотреть понятие, общую характеристику и виды обеспечения исполнения обязательств,

2. исследовать залог как один из основных способов обеспечения исполнения обязательств,

3. изучить правоприменительную практику.

Большую помощь оказали мне работы специалистов гражданского права - Анненков К., Шершеневич Г.Ф., Иоффе О.С., Хаметов Р.

Подробно данную тему исследовали следующие ученые-правоведы: Брагинский М.И., Витрянский В.В., Сергеев А.П., Гонгало Б.М., Сарбаш С.В., Суханов Е.А. На основе их трудов и написана данная работа.

Глава I. Понятие, общая характеристика и виды обеспечения исполнения обязательств

1.1. История возникновения института обеспечения исполнения обязательств

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Та-кие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручи-тельство и залог, были известны еще римскому праву. Необходимость их использо-вания объяснялась тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязатель-ства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевре-менному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С.335..

В российском дореволюционном законодательстве и гражданско-правовой док-трине также выделялись соответствующие способы обеспечения исполнения обяза-тельства. Анненков писал: “Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им боль-шей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действия другого лица”. Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3 . СПб., 1901. С. 231.

В проекте Гражданского Уложения Российской Империи, внесенного в 1913 г на рассмотрение Государственной Думы, неустойка определялась как “денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон обязывается уплатить другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятого на себя обязательст-ва” (ст 1601). Однако здесь же мы находим другую статью (ст 1608), согласно кото-рой правила соответствующих статей (включая ст. 1601) имеют применение и в том случае, когда задаток, отступное или неустойка условлены по договору не в денежной сумме.

По свидетель-ству Анненкова, неустойка определялась законом (за исключением отдельных специ-альных правил) лишь в двух случаях: во-первых, за неисправность в платеже по за-емным обязательствам между частными лицами: не заплативший по заемному обяза-тельству в срок подвергался взысканию неустойки по 3 процента с незаплаченного капитала, во-вторых, за неисправность в исполнении по обязательствам с казной: с неисправного казенного поставщика или подрядчика взыскивалась неустойка в раз-мере полпроцента в месяц с суммы стоимости просроченных поставкой товаров, припасов или работ.

Залог имущества - один из классических гражданско-правовых институтов, имеющих многовековую историю, которые берут свое начало в римском праве.

В первый период развития залога в римском праве преобладали интересы кре-дитора. Имущество должника (например, закладываемое имение) передавалось по манципации в собственность залоговому кредитору. Одновременно между сторонами заключалось соглашение, по которому залоговый кредитор принимал на себя обязан-ность в случае своевременной уплаты долга возвратить предмет залога должнику. При этом должник в большей степени, чем это было необходимо, обеспечивал долго-вое обязательство, передавая в собственность кредитору свое имущество. Такие от-ношения могли строиться только на доверии (fides). Поэтому этот вид залога получил наименование фидуции. Фидуциарные договоры залога сохранили свое значение и в настоящее время, например в англо-американском праве.

Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху рим-ского права, но преобладающее развитие получили иные формы залога: пигнус (pignus) и ипотека (hypotheca). При залоге в форме пигнуса должник, так же как и при фидуции, передавал в целях обеспечения обязательства свое имущество креди-тору, но не в собственность, а во владение последнего. Сам же должник с согласия залогового кредитора мог сохранить право пользования вещью, например, в качестве арендатора. Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 340.

Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил инсти-тут, сложившийся в Риме, видимо, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки. В отличие от пигнуса при ипотеке к залоговому кредитору не переходило право владения заложенным имуществом, кото-рое сохранялось за должником. Римское ипотечное право не устанавливало регистра-ции ипотеки в государственных органах, вопросы, связанные с перезалогом одного и того же имущества, старшинством залогодержателей, обычно решались в соглаше-нии об ипотеке.

Римскому праву были известны и залог права требова-ния, и перезалог, и залог складов и магазинов с товарами (аналог современного зало-га товаров в обороте).

Шершеневич оспаривал мнение, высказанное Мейером, о том, что древнее русское залоговое право представляло собой, подобно римской fiducia, не что инее, как отчуждение права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа в случае своевременного погашения долга. Он отмечал, что при рассмотрении закладных грамот того периода обнаруживается, что приобретение права собственности кредитором отнесено к моменту просрочки, а не установления залога. Относительно движимых вещей в XVI столетии встречается попытка изме-нить взгляд, по которому право залога должно с просрочкой должника превратиться в право собственности верителя, и признать за залоговым правом характер лишь права на чужую вещь. Шершеневич подчеркивает, что по закону 1557 г. кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был в случае просрочки предупредить должника о возможности лишиться вещи. Если же и после этого долг не будет упла-чен, кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения сво-их прав и возвратить излишек суммы собственнику вещи. При недостаточности вы-рученной от продажи суммы для покрытия долга и процентов должник продолжал ответствовать перед кредитором в недостающей сумме.

Затем в истории российского залогового права был период, когда в случае не-платежа должником в срок своего долга заложенные вещи, как движимые, так и не-движимые, обращались в собственность кредитора. По закону 1635 г. при просрочке должника просроченная закладная обращалась в купчую крепость и по просьбе кре-дитора недвижимое имение справлялось за ним в поместном приказе. Однако уже в XVII в. залог в России приобрел черты обязательственного. По закону 1737 г. был изменен и порядок взыскания по закладным: залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенная вещь подлежит продаже с публичного торга. Если вырученная от продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается соб-ственнику заложенной вещи. Только с изданием в 1800 г. Банкротского устава для недвижимости утвердилась окончательно обязательная продажа с публичных торгов. Относительно движимости законодатель сохранил, как остаток прежнего порядка, правило, по которому заложенная вещь может остаться за кредитором, если только должник не потребует продажи. В последнем случае продажа заложенной вещи за сумму ниже размера долга дает кредитору право требовать недостающей суммы с прочего имущества Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 241-243..

Иначе развивалось залоговое право в зарубежном законодательстве. В боль-шинстве правовых систем залог признается разновидностью вещных прав, что вы-ражается, в частности, в том, что при несостоятельности (банкротстве) должника по обязательству, обеспеченному залогом, имущество, служащее предметом залога, не включается в конкурсную массу, а удов-летворение требований обеспеченного кредитора за счет заложенного имущества осуществляется в обычном порядке, а не в порядке конкурсного кредитора.

В проекте Гражданского Уложения наряду с общегражданским правом удержания выделялось право удержания, возник-шее из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (“право удержания между торговцами”) Различие между ними заключалось в круге требова-ний, обеспечиваемых правом удержания.

В первом случае лицо, обязанное передать определенное движимое имущество, было вправе удержать его у себя в виде обеспечения до тех пор, пока ему не будут возмещены произведенные им издержки на имущество либо причиненные имущест-вом убытки или же не будет предоставлено соответствующее обеспечение (ст. 1642).

Во втором случае (“право удержания между торговцами”) действие права удержания распространялось на товары, процентные и иные ценные бумаги в обес-печение всякого рода требований, срок которым наступил, хотя бы они не имели от-ношения к удерживаемому имуществу (ст. 1643)

На всех этапах развития гражданского права поручительство имело весьма широкое распространение, оно по-зволяло обеспечить обязательства любых должников, в том числе и не располагав-ших собственным имуществом, которое могло бы служить обеспечением долга.

В римском праве поручительство (adpromissio) существовало в форме стипуля-ции, которая, в свою очередь, являлась одним из важнейших видов вербальных кон-трактов. В классическом римском праве сохранялись некоторые черты стипуляции как вербального контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, уст-ный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом, и некоторые др. В позднейшую императорскую эпоху строго формальный характер стипуляции несколько сгладился: все стипуляции, совершенные в любых выражениях и не противозаконные по содержанию (legibus cognitae), имели обяза-тельную сипу. Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 374.

По римскому праву поручительство (adpromissio) представляло собой договор, по которому третье лицо в целях обеспечения кредитора принимало на себя ответст-венность по обязательству должника (главного должника). Обязательство поручителя являлось акцессорным, добавочным к обязательству главного должника, и в этом качестве существовало лишь постольку, поскольку существует главное обязательство, обеспечиваемое поручительством, и в размере, не превышающем размера главного обязательства. Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 377.

Современные правовые системы восприняли конструкцию поручительства, су-ществовавшую в римском праве. Практически все гражданские кодексы стран конти-нентальной Европы включают в себя специальные нормы, относящиеся к договору поручительства (например, во Французском гражданском кодексе - статьи 2011-2043; в Германском гражданском уложении - параграфы 765-778). В англо-американском праве нормы о поручительстве выработаны судебной практикой. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.,1992. С. 306.

Российское дореволюционное гражданское законодательство не содержало об-щего определения понятия “поручительство”.

В гражданско-правовой доктрине под поручительством понималось “присоединенное к главному обязательству дополни-тельное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправ-ности должника”. Анненков подчеркивал, что поручительство - это прежде всего “принятие на себя чужого долга придаточным образом, т.е. так, что должник остает-ся обязанным”. Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III. С. 215.

Не давая общего определения поручительства, российское законодательство той поры устанавливало различные виды поручительства. В зависимости от объема обязательств поручителя различались полное и частичное поручительство, когда поручительство принято только в части долга.

При этом законодатель исходил из презумпции полного поручительства, а частичное поручительство признавалось лишь в том случае, если указание на то содержалось в договоре (Свод законов, т. Х, ч.1, ст. 1556). В зависимости от наличия (либо отсутствия) срока действия поручительст-ва в законодательстве выделялись простое и срочное поручительство, т.е. поручи-тельство могло быть дано или вообще в платеже суммы (простое поручительство), или в платеже суммы на определенный срок (срочное поручительство). При отсутст-вии каких-либо указаний в договоре на этот счет преимущество отдавалось простому поручительству (Свод законов, т. Х, ч.1, ст. 1539 и 1557).

В советский период развития рос-сийского гражданского права поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств утратило свое значение, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литературе. О.С. Иоффе писал: “Сфера практического при-менения поручительства невелика. Граждане в своих отношениях друг с другом при-бегают к нему крайне редко. В отношениях между организациями возможно приня-тие поручительства вышестоящим органом за долги органа нижестоящего. В известном объеме договоры поручительства заключаются социалистическими организациями при совершении внешнеторговых сделок”. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 181.

Во времена римского права задаток, в качестве которого рассматривались денежная сумма или иная ценность, передаваемая одной стороной другой стороне в момент заключения договора, играл роль наглядного доказательства факта заключения договора, а также выполнял штрафную функцию, имеющую целью побудить должника исполнить обя-зательство (аrrа poenalis), что выражалось в определенных негативных последствиях для сторон, нарушивших обязательство, обеспеченное задатком должник, не испол-нивший обязательство, терял задаток, а кредитор, отказавшийся исполнить договор, должен был возвратить задаток в двойном размере. Был известен римскому праву и задаток, играющий роль отступного (аrrа poenitentialis). Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 336. Основные черты задатка как способа обеспечения исполнения обязательств со-хранились как в правовых системах континентальной Европы, так и в англо--американском праве.

В российском гражданском законодательстве, действовавшем до 1917 г., отсут-ствовали общие положения о задатке как способе обеспечения обязательства, име-лись лишь отдельные нормы, регламентирующие использование задатка в отдельных договорных обязательствах: запродаже, казенных подрядах и поставках, продаже с торгов. В то же время в российском имущественном обороте отмечалось весьма ши-рокое применение задатка для обеспечения самых различных обязательств. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 291.

Итак, обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Та-кие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручи-тельство и залог, были известны еще римскому праву. В российском дореволюционном законодательстве и гражданско-правовой док-трине также выделялись соответствующие способы обеспечения исполнения обяза-тельства. Развитие института гражданско-правовой ответственности в советский период шло по пути наращивания количества законных неустоек за различные нарушения договорных обязательств. Кульминационной точкой этой тенденции, по видимому, явились 70-80-е гг., когда исследователи насчитывали в законодательстве свыше трех тысяч санкций за нарушения обязательств в сфере хозяйственной деятельности.

1.2. Виды и общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств по российскому закону

Принципиальное отличие положений об обеспечении исполнения обязательст-ва, содержащихся в ГК, от ранее действовавшего законодательства состоит в том что как законом, так и договором могут быть предусмотрены и иные (помимо тех, которые указаны в п. 1 ст. 329 ГК) способы обеспечения обязательства.

Нормы, названные в качестве примера законоположений, преду-сматривающих дополнительные способы обеспечения обязательства, наделяют субъ-екта встречного исполнения в случае непредоставления (полного или частичного) контрагентом обусловленного договором исполнения обязательства правом приоста-новить исполнение своего обязательства либо вовсе отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков. Иными словами, при соответствующих условиях субъекту встречного исполнения предоставлено право на односторонние действия по изменению или прекращению обязательства. Такие действия в гражданско-правовой доктрине признаются мерами оперативного воздействия и представляют собой само-стоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обяза-тельств. Указанные меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения обязательства.

В ГК действительно предусмотрены некоторые средства, при-званные укрепить положение кредитора в обязательстве, которые могут быть при-знаны способами обеспечения исполнения обязательства. К числу норм, устанавли-вающих дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств, могут быть отнесены положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обяза-тельствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собственника - по обязательствам казенного предприятия иди учреждения (п. 5 ст. 115; п. 2 ст. 120); о праве кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удо-стоверения требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165); о праве кредитора требовать регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п. 3 ст. 165); об ответственности, которую наряду с должником несут третьи лица, на которых возложено исполнение обязательства, например норма, содержащаяся в п. 2 ст. 866 ГК, согласно которой в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее ис-полнение платежного поручения имело место в связи с нарушением правил соверше-ния расчетных операций банком, привлеченным для исполнения указанного поруче-ния, ответственность может быть возложена на этот банк, и некоторые другие. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С.386.

Неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего испол-нения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В зависимости от оснований установления различают законную и дого-ворную неустойку. Договорную неустойку устанавливают сами стороны. К законной относится неустойка, устанавливаемая законом. Примене-ние законной неустойки не зависит от воли сторон. Законная неустойка подлежит применению в случаях, когда условие о неустойке не включено в договор или размер договорной неустойки меньше размера неустойки, установленной законом. Стороны не могут своим соглаше-нием уменьшить размер законной неустойки, но при отсутствии пря-мого запрета в законе могут увеличить размер законной неустойки (ст. 332 ГК). Однако, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить не-устойку (ст. 333 ГК), но не может полностью освободить должника от ее уплаты. При решении вопроса об уменьшении неустойки необходи-мо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несораз-мерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких по-следствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нару-шения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договоров и т. п.) Гражданское право. Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 1997. С. 586..

Неустойка -- весьма распространенный способ обеспечения ис-полнения обязательств, но вместе с тем это и мера гражданско-правовой ответственности. Основания возникновения обязанности по уплате неустойки совпадают с основаниями возложения на должника граж-данско-правовой ответственности Хаметов Р, Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: дого-ворные способы // Российская юстиция. 1996. № 5.. Кредитор не вправе требовать упла-ты неустойки, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства. Если законом или договором не предусмотрено иное, лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринима-тельской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы.

В значении синонима термина “неустойка” законом употреблены слова “штраф”, “пеня”. Штраф и пеня--это денежные суммы, взыскиваемые в случаях неисполнения или ненадлежащего испол-нения обязательства. Различие состоит в способе исчисления и уплаты неустойки. Штраф--однократно взыскиваемая неустойка. Пеня -- неустойка, взыскиваемая нарастающим итогом за каждый период просрочки с исполнением обязательства, на-пример, при просрочке с возвратом кредита, несвоевременной

оплате арендных платежей, оплате поставленной продукции или товара и пр.

Общая мера гражданско-правовой ответственности -- это возме-щение убытков. В случаях взыскания неустойки естественно возникает вопрос, вправе ли кредитор наряду со взысканием неустойки требовать также возмещения убытков? Ответ на поставленный вопрос зависит от вида неустойки, предусмотренной законом или договором. В зависи-мости от возможности сочетания неустойки с возмещением убытков закон различает четыре вида неустойки, зачетную, штрафную, исклю-чительную и альтернативную (ст 394 ГК).

Зачетная неустойка позво-ляет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, то есть с зачетом неустойки. Неустойка считается зачетной во всех случаях, если законом или договором не предусмотрено иное, и является наиболее часто употребляемым видом неустойки. При штрафной неустойке кредитор вправе требовать воз-мещения в полном объеме причиненных убытков и, сверх того, уплаты неустойки. Это наиболее строгий вид неустойки, используемый за наиболее грубые и значительные нарушения обязательств, например, при некачественной поставке продукции и товаров массового потреб-ления. Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, устраняет право на взыскание убытков. Такая неустойка взыскивается, в частно-сти, с органов транспорта и связи за нарушение обязательств по доставке грузов или корреспонденции. Наконец, альтернативная не-устойка предусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо убытки.

Удержание. Суть удержания как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК).

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК).

К удержанию может прибегнуть комиссионер, которому комитент не оплатит комиссионное вознаграждение; хранитель в отношении вещи, переданной ему на хранение, если поклажедатель уклоняется от уплаты вознаграждения или расходов, предусмотренных договором; подрядчик для обеспечения требований к заказчику по оплате расходов.

При удержании, как и при залоге, кредитор вправе требовать удовлетворения за счет удерживаемого имущества; как и при залоге; права кредитора, удержи-вающего вещь, реализуются так же, как и права залогодержателя, по тем же правовым основаниям.

Однако в отличие от залога, устанавливаемого специальным согла-шением сторон обычно в момент возникновения основного обязатель-ства, необходимость применения удержания может появиться в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства.

В залоговом обязательстве уже в момент его совершения фиксиру-ется определенное имущество, за счет которого при необходимости будет удовлетворяться основное требование.

Право на удержание вещи имеет любая сторона по договору, если она вправе требовать платежа или совершения иных действий, связан-ных с данной вещью. Поэтому удержание может найти достаточно широкое применение Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 1997. Стр. 606..

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).

Поручительство. По договору поручительства поручитель обязыва-ется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК). Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. Договор подлежит обязательному письменному оформлению. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительст-ва. Если отношения поручительства не оформлены подписанным двумя сторонами договором, то доказательством заключения такого договора может явиться письменное сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученного текста поручительства. В случае, когда кредитор не дал такого письменного сообщения о принятии поручи-тельства, доказательством заключения договора поручительства может служить ссылка на это поручительство в основном договоре, а при отсутствии такой ссылки договорные отношения поручительства сле-дует считать неустановленными.

При поручительстве ответственным перед кредитором за неиспол-нение основного, обеспечиваемого обязательства становится наряду с должником еще и другое лицо -- поручитель. Это создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требований к должнику. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 462.

Поручительство является договором и возникает в результате со-глашения между кредитором должника и его поручителем. Действую-щее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства.

По условиям договора поручитель может принять на себя ответст-венность за исполнение должником лишь части обязательства, но об этом должно быть прямо указано в условиях обеспечительного обяза-тельства.

Поручитель и должник, за которого он поручился, хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но основания их обя-занностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором -- в отношениях поручительства. Хотя договор поручи-тельства в силу его зависимости от основного обязательства с отпаде-нием основного обязательства прекратит свое существование, не проводить различия в основаниях и содержании двух названных обя-зательств было бы юридически неточно.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредито-ром солидарно (п 3 ст 363 ГК). Совместные поручители несут соли-дарную ответственность не только друг с другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответст-венность сопоручителей может быть устранена включением специаль-ной оговорки об этом в договор поручительства.

Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся соли-дарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.

К поручительству применяются общие нормы гражданского зако-нодательства о договорах, в том числе и правило о недопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. Договор поручи-тельства является односторонним, безвозмездным, консенсуальным. Объем и характер ответственности поручителя зависят от содержания договора поручительства. В частности, поручитель вправе оговорить, что он поручается за возврат должником лишь основной суммы без возмещения неустойки и убытков.

В случае предъявления к поручителю требований кредитора пору-читель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник. В отличие от ранее действовав-шего правила, по которому поручитель в случае предъявления к нему иска был обязан привлечь должника к участию в деле, по действующему ГК поручитель вправе действовать по собственному усмотрению, при-влекая должника лишь тогда, когда он считает это в интересах дела.

По исполнении поручителем обязательства должника кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование, напри-мер, право залога.

Нормы ГК о поручительстве -- диапозитивные, поэтому договор, также, как и специальные правовые акты, может предусматривать иное распределение прав и обязанностей сторон по договору поручительства.

Если должник сам исполнит обязательство, обеспеченное поручи-тельством, то он во избежание двойного исполнения обязательства обязан немедленно, то есть как только это будет возможно, известить об этом поручителя. Если поручитель, не уведомленный должником, в свою очередь, исполнит обязательство, он вправе либо взыскать с креди-тора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику о возмещении ему фактом двойного исполнения обязательства убытков. Должник, возместивший убытки поручителя, будет вправе по-лучить с кредитора только неосновательно полученное. В результате может сложиться такая ситуация, когда должник возвратит поручите-лю сумму, которая больше по размеру той, которую должник перечис-лил по основному обязательству. Возможность наступления таких невыгодных последствий побуждает должника к своевременному уве-домлению поручителя об исполнении обязательства им самим.

Надлежащее исполнение основного обязательства приводит к его прекращению. Вслед за этим прекращается и обеспечительное обяза-тельство -- поручительство. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК). Поручитель-ство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367 ГК), а также по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано. При отсутствии в договоре поручительства указания о сроке, на который оно дано, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обя-зательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК).

Судебной практикой не ставится под сомнение законность заключения договора поручительства между всеми участниками отношений как по заемному обя-зательству, так и по обеспечивающему его договору поручительства К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от-менил решение арбитражного суда, признавшего отношения по поручительству неус-тановленными на том основании, что указанные отношения были оформлены пору-чителем, заемщиком и банком-кредитором с отметкой последнего о принятии пору-чительства. В постановлении Президиума по данному делу было отмечено, что дого-вор поручительства совершен в письменной форме, в тексте договора содержатся все необходимые существенные условия, предусмотренные законодательством для дого-воров данного вида указаны сведения о заемщике, банке-кредиторе, сумме займа, имеется ссылка на то, что договор поручительства является неотъемлемой частью кредитного договора, в обеспечение обязательств по которому выдано поручительст-во. Заключение такого трехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской федерации 1997. № 1 С. 64..

Судебная практика свидетельствует о том, что в ряде случаев весьма ненадежными поручителями являются государственные и муниципальные предпри-ятия Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассмот-рев дело в порядке надзора, отменил решение одного из арбитражных судов, кото-рый удовлетворил требование кредитора, предъявленное к поручителю - государст-венному предприятию, в связи с тем, что указанное государственное предприятие, заключая договор поручительства, не имело необходимых денежных средств, что должно было повлечь за собой обращение взыскания на имущество предприятия, закрепленное за ним для осуществления целей, предусмотренных уставом предпри-ятия. Таким образом, в данном случае договор поручительства представляет собой сделку, совершенную государственным предприятием с превышением пределов це-левой правоспособности, а потому являющуюся ничтожной Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 5. С. 100..

Далее рассмотрим судебную практику о солидарном характере обязательства по-ручителя по отношению к ответственности должника по основному обязательству. Данное обстоятельство означает, что кредитор вправе предъявить свои требования как к должнику по основному обязательству, так и к поручителю; как совместно, так и по отдельности; как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК). Окончатель-ный вид требования, решение таких процессуальных вопросов, как состав ответчиков и предмет иска к каждому из них, зависит только от кредитора, что подтверждается и судебной практикой. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федера-ции в целом ряде случаев отменял решения арбитражных судов по спорам, связан-ным с солидарной ответственностью поручителей, в случаях, когда суды произвольно удовлетворяли требования кредитора только за счет должника по договорам поручи-тельства, не признанным недействительными сделками, либо только за счет поручи-теля, либо за счет отдельных поручителей, освобождая иных от ответственности, либо за счет поручителей, определяя доли каждого из них. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 2. С. 70-71.

Применение норм об основании прекращения поручительства в су-дебной практике вызывает немало вопросов. И прежде всего, что понимать под изменением обязательства, влекущим неблагоприятные последствия для поручителя? Является ли таковым, к примеру, продление срока возврата кредита в пределах сро-ка, на который дано поручительство?

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в поряд-ке надзора отменил решение одного из арбитражных судов, которым были удовлетворены исковые требования кредитора о взыскании солидарно с заемщика и пору-чителя задолженности по кредиту и процентам за пользование кредитом. Из мате-риалов дела следовало, что в соответствии с кредитным договором заемщику был предоставлен кредит в сумме 530 тыс. долл. США сроком на три месяца под 30 про-центов годовых. Кредитный договор был обеспечен поручительством, срок действия которого в соответствии с договором заканчивался через три месяца после окончания срока возврата кредита, предусмотренного кредитным договором. В процессе испол-нения кредитного договора кредитор и заемщик без согласия поручителя продлили срок возврата кредита, но в пределах срока, на который было дано поручительство и без изменения размера подлежащих уплате процентов. Арбитражный суд, принимая решение о солидарном взыскании суммы задолженности по кредитному договору с заемщика и поручителя по иску, предъявленному кредитором до истечения срока действия поручительства, исходил из того, что изменение кредитного договора, про-изведенное кредитором и заемщиком, не повлекло для поручителя неблагоприятных последствий. Президиум Высшего Арбитражного Суда, отменяя данное решение, указал, что изменение кредитного договора в части отсрочки возврата кредита (пусть даже и в пределах срока действия поручительства) повлекло увеличение объема от-ветственности поручителя, так как период пользования кредитом изменился в сторо-ну увеличения, курс доллара США за это время поднялся, в результате чего при пе-реводе суммы задолженности в долларах в эквивалентную сумму в рублях эта задол-женность увеличилась. Кроме того, продление срока возврата кредита в пределах срока, на который было дано поручительство, не означает согласия поручителя на такое изменение основного обязательства. Учитывая изложенное, поручительство было признано прекращенным, а требование кредитора к поручителю - подлежащим отклонению Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 3 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 67-70..

Банковская гарантия. Введенная в действие с 1 января 1995 года пер-вая часть Гражданского кодекса РФ содержит ряд новых для российского законодательства по-ложений. К ним относится, в частности, институт банковской гарантии, которому посвящен пара-граф шестой главы 23 ГК РФ.

Банковская гарантия является новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обяза-тельств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принци-пала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром пись-менного требования о ее уплате (ст 368 ГК). В ГК РФ использованы при наименовании сторон известные в международной практике тер-мины, заимствованные из римского права бенефициар -- лицо, в пользу которого совершается платеж, выставляется аккредитив, или получа-тель по страховому полису, принципал -- основной, главный должник в обязательстве.

ГК РФ воспринял наиболее удобную, в практическом отношении форму банковской гарантии -- гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бене-фициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала или иного доказательства ненадлежащего исполнения принципалом своих договорных обязательств. Гарант вправе отказать в удовлетворении его требований, если пропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить тре-бование кредитора гарант должен немедленно сообщить кредитору.

Банковская гарантия является дополнительным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом, хотя и обладающим известной автономией, что также отличает банковскую гарантию от поручительства и других перечисленных в ГК способов обеспечения исполнения обязательств.

Гарант обязывается к уплате определенной денежной суммы в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства. Это оз-начает, что в гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемые гарантийные случаи, т. е. перечень нарушений, с наступле-нием которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Наличие в банковской гарантии перечня “гарантийных случаев” сближает ее с договором страхования. Однако наличие договора страхования далеко не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другого обязатель-ства, например, кредитного договора.

В отличие от других обеспечительных обязательств, зависимых от основных обязательств, предусмотренное банковской гарантией обяза-тельство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство (ст. 370 ГК). Банковская гарантия сохраняет силу и после прекращения основного обязательства или признания его недей-ствительным (ст. 370 ГК). Предмет основного обязательства не важен для гаранта. Гарант обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость его возражений. Несмотря на столь категоричную формулировку правила ст. 370 ГК о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала, было бы неточно предполагать, будто банковская гарантия абсолютно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основа-нием неисполнение принципалом основного обязательства.

Банковская гарантия должна быть совершена в форме письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соот-ветствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 475.

Банковская гарантия должна содержать перечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Требование бенефициара об оплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представ-лено гаранту в письменной форме (п. 1 ст. 374 ГК).

Несоответствие приложенных к требованию бенефициара докумен-тов условиям банковской гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК).

За представление гарантии банк взимает вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК), устанавливаемое в процентном соотношении к сумме гарантии либо в твердой сумме.

Банковская гарантия прекращает свое действие.

-- фактом уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гаран-тия,

-- окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана,

-- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту,

-- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств

В судебной практике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, опреде-ляющее размер и порядок выплаты принципалом вознаграждения гаранту? Судя по постановлениям, которые принимались Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по конкретным делам, на этот вопрос судебная практика от-вечает отрицательно.

По одному из таких дел Президиум Высшего Арбитражного Суда отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене ре-шения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежной суммы, гарантиро-ванной указанным банком. Основные доводы протеста заключались в том, что бан-ковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательства по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействи-тельной, а одно из условий банковской гарантии о том, что гарант несет ответствен-ность солидарно с должником, свидетельствовало, по мнению лица, принесшего про-тест, о том, что в данном случае фактически выдано поручительство. В постановле-нии Президиума указано, что банковская гарантия отражает волеизъявление заемщи-ка (принципала) и банка-гаранта на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные ст. 368 ГК признаки банковской гарантии Установле-ние солидарной ответственности банка-гаранта не является основанием для опреде-ления банковской гарантии как поручительства. Вопрос же о возмездности (или без-возмездности) банковской гарантии касается только отношений гаранта и принципа-ла и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворе-нии требований бенефициара. Бенефициаром соблюдены условия, установленные ст. 374 ГК, для предъявления требования гаранту: требование заявлено до истечения срока действия гарантии с указанием на нарушение заемщиком обязательств по воз-врату кредита и уплате процентов. При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что банк-гарант выдал именно банковскую га-рантию и должен произвести по ней выплату соответствующей денежной суммы не-зависимо от нецелевого использования кредита заемщиком (на что также ссылался гарант), поскольку банковская гарантия, согласно ст. 370, не зависит от основного обязательства. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 1997. №6. С 81-83.