Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Урегулированный законом порядок производства следственных действий является одной из важнейших процессуальных гарантий соблюдения конституционных прав личности в уголовном судопроизводстве. При этом обеспечение и защита прав личности достигается как прямо и непосредственно, так и опосредованным путем. В первом случае процессуальный порядок исключает незаконное, безосновательное вторжение в сферу интересов человека и их произвольное ограничение в ходе осуществления соответствующей деятельности, то есть производства следственных действий. Во втором случае процессуальный порядок указанную выше роль выполняет посредством формирования доказательственной базы по уголовному делу и влияния на правовую значимость сведений, собранных в ходе предварительного расследования.

Как показывает практика, именно несоблюдение процессуального порядка производства следственных действий чаще всего выступает основанием для признания доказательств недопустимыми и влечет их исключение из материалов уголовного дела, выступающих в соответствующем качестве. Например, согласно Д.В. Зеленскому, на долю этого основания приходится 41% всех случаев признания доказательств недопустимыми.

К числу первоначальных следственных действий следует отнести выемку и обыск. От того насколько своевременно и полно будут изъяты необходимые следствию документы, зависит успех расследования любого преступления.

В настоящее время практические работники нуждаются в новых рекомендациях по производству обыска, основанных на достижениях психологической науки, достижениях компьютерных технологий. Это обуславливает актуальность выбранной темы исследования. Перспективным представляется исследование индивидуально-психологических особенностей обыскиваемых (прежде всего характерологических) для выработки комплексов рекомендаций по определению мест укрытия похищенного, а также использование внешне-поведенческих реакций обыскиваемого лица в ходе производства обыска.

Предмет исследования - общественные отношения, связанные с проведением следственных действий «обыск» и «выемка» в уголовном судопроизводстве. Объектом исследования являются нормы российского законодательства регулирующие порядок и правила проведения обыска и выемки как следственных действий, а также практика их осуществления.

Нормативными источниками при исследовании данной темы явились: Конституция РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ и другие акты российского законодательства

Вопросы теоретико-правового и прикладного характера, касающиеся исследуемых процессуальных действий, их значимости при осуществлении доказывания по уголовным делам, в той или иной мере освещались в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе. Однако все предыдущие исследования в которых затрагивались указанные вопросы, выполнены в период действия ныне утратившего силу уголовно-процессуального законодательства.

Целью написания данной работы является исследование понятия, видов и тактики проведения обыска и выемки.

В соответствии с поставленной целью необходимо решение следующих задач:

1. Произвести анализ правового регулирования проведения обыска и выемки как следственных действий.

2. Рассмотреть тактические особенности проведения обыска и выемки.

3. Исследовать практику проведения обыска и выемки (на основе материалов СУ СК при Прокуратуре РФ по Забайкальскому краю).

4. Определить теоретические и практические проблемы проведения обыска и выемки и внесение предложений по их разрешению.

Данное исследование выполнено на основе обширной законодательной базы с использованием нормативно-правовых актов не только уголовно-процессуального, но и административного характера, использованием широкого перечня научной и учебной литературы, изучением уголовных дел и обобщением судебно-следственной практики.

Методологической основой исследования послужили такие методы познания, как: специально-юридический, сравнительно-правовой, исторический и иные способы обобщения научного материала и практического опыта.

1. Правовое регулирование проведения обыска и выемки как следственных действий

1.1 Понятие, виды и процессуальное закрепление обыска

Обыск как следственное действие является наиболее сложным мероприятием, осуществляемым следственными органами в ходе раскрытия и расследования преступлений. Именно от результатов обыска зачастую зависит и формирование доказательственной базы, и дальнейший ход расследования. В ходе производства обыска следователю необходимо учитывать индивидуальные психологические особенности личности обыскиваемого, следить за его поведением и реакциями, рефлектировать собственное поведение и нейтрализовывать свои отрицательные качества, преследовать цель обыска и гибко реагировать на изменяющуюся ситуацию.

В начале формирования Российского уголовно-процессуального законодательства обыск рассматривался как деятельность по сбору доказательств, от результатов которой зависел способ суда над подсудимым. По Судебникам 1497 г. и 1555 г. обыск и пытка являлись основными методами ведения уголовного процесса, причем все уголовное судопроизводство того времени именовалось обыском. Губные старосты и целовальники собирали людей и проводили обыск (расспрос). Всех, кого «облихуют» при обыске, до суда «отдавали за пристава» (лишали свободы) - человека сковывали и сажали в колоду.

Обыск - следственное действие, цель которого состоит в отыскании и изъятии орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, а также других предметов или документов, которые могут иметь значение для дела. Обыск может быть также произведен для обнаружения разыскиваемого лица, а также трупа.

В соответствии со ст. 182 УПК РФ основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, могущие иметь значение для уголовного дела. В случае наличия у следователя таких оснований он выносит мотивированное постановление.

Обыск производятся только с участием понятых (ст. 170 УПК РФ). Обыск в жилом помещении производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление. Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства.

В исключительных случаях, когда производство обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве.

Получив уведомление и приложенные к нему материалы (копию постановления о производстве обыска и протокол обыска) судья также в течение двадцати четырех часов проверяет законность произведенного обыска, по результатам проверки принимает решение о законности либо незаконности проведенного обыска. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Статья 5 УПК дает понятие жилого помещения - это помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

Перед производством обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы и документы, могущие иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия подлежащих изъятию предметов и документов, следователь вправе не производить обыск.

При производстве обыска могут вскрываться помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске обстоятельства частной жизни, личной и семейной тайны лица, занимающего данное помещение, или других лиц.

Во избежание возможной утечки информации о проведении обыска, предупреждения возможных соучастников, следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

При производстве обыска, во всех случаях, изымаются предметы и документы, изъятые из оборота (наркотические средства, ядовитые вещества, огнестрельное оружие, в случае отсутствия разрешения на его хранение и т.д.).

Изъятые предметы и документы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска или выемки, что удостоверяется подписями понятых и других присутствующих при этом лиц.

С разрешения следователя при обыске может присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.

При производстве обыска составляется протокол, в котором должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы или документы, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы должны быть перечислены «…с точным указанием количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности цены» .

Если при производстве обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать предметы или документы, подлежащие изъятию, это отмечается в протоколе с указанием принятых мер.

Копия протокола обыска вручается лицу, у которого он был произведен, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в организации, то копия протокола вручается под расписку ее представителю.

По общему правилу обыск производится в дневное время. В ночное время обыск производится лишь в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, к которым можно отнести случаи, когда следователю достоверно известно, что в помещении совершается или только что совершено преступление, либо промедление может привести к сокрытию либо уничтожению следов преступления.

Законодателем не отрегулирован случай, при котором начавшийся в дневное время обыск днем не закончился (т.е. до 22 часов). Решение данной проблемы предложено О.Я. Баевым. Он предлагает с наступлением ночного времени обыскиваемое помещение или иное место опечатать и обеспечить его охрану до окончания ночного времени, после чего продолжить обыск. При отсутствии такой возможности обыск должен быть продолжен и в ночное время (как разновидность предусмотренных законом случаев обыска, не терпящих отлагательств).

Личный обыск является довольно специфическим процессуальным действием. Его правовая природа сложна и неоднозначна, а практика применения противоречива, непоследовательна и не всегда законна. В целом ряде случаев личный обыск «проводится под прикрытием других, менее выразительных в принудительном отношении, процессуальных действий (осмотр места происшествия, осмотр помещения, освидетельствование) либо мер административно-правового характера (личный досмотр, досмотр вещей)». При этом грубо нарушаются права обыскиваемых лиц, а полученные результаты вызывают серьезные сомнения при оценке их доказательственного значения.

Случаи производства личного обыска без судебного решения по постановлению следователя достаточно ясно определены в законе, они именуются исключительными. Их исключительность обусловливается неотложностью проведения этого действия. Необходимость производства личного обыска чаще всего возникает именно в условиях обстоятельств, не терпящих отлагательства в его производстве. К ним относятся: случаи задержания лица с поличным, случаи обнаружения лица на месте совершения преступления либо вблизи этого места, при наличии предположения о том, что при нем находятся похищенные вещи, оружие, наркотические или другие запрещенные к обороту вещества, документы, имеющие значение для уголовного дела, и т.д.

Главным условием допустимости производства личного обыска без судебного решения является невозможность отложить его производство до получения судебного решения ввиду безусловного или возможного уничтожения лицом находящихся при нем предметов и документов либо избавления от них, то есть уничтожения возможности установления связи между этим лицом и предметами, которые при нем находятся в данный момент. Обстоятельства, характеризующие наличие рассматриваемого условия, в каждом конкретном случае должны быть очевидны и фиксироваться в постановлении о производстве личного обыска и протоколе. Указание на них должно содержаться в уведомлении, которое в течение 24 часов с момента начала производства личного обыска дознаватель и следователь направляют судье и прокурору.

Личный обыск производится только лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в производстве обыска. При производстве личного обыска, о его ходе, содержании и результатах следователем (дознавателем) составляется протокол по правилам, предусмотренным ст. ст. 166, 167 УПК РФ.

Личный обыск с точки зрения заложенных в нем возможностей является одним из эффективнейших процессуальных действий, посредством которых осуществляется и обеспечивается собирание и исследование доказательств в уголовном судопроизводстве. Его «познавательные, удостоверительные и правообеспечительные возможности, обусловленные спецификой восприятия, получения и закрепления сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовным делам, делают данное действие незаменимым способом уголовно-процессуального доказывания и средством обеспечения этой деятельности».

Планомерность обыска состоит в соблюдении верной последовательности поисковых действий следователя на всех этапах.

На предварительной стадии реализуются проникновение на обыскиваемый объект и его охрана, уточняются конкретные задачи участников обыска, устанавливаются способы связи между ними; обыскиваемым разъясняют их права и обязанности, им предлагают добровольно выдать документы, ценности, предметы, иные искомые объекты.

В обзорной стадии производится предварительное ознакомление с местом обыска, определение его границ, выявление мест и объектов, требующих специальных познаний и особого внимания, выбираются технические средства и очередность их применения.

В поисковой стадии детально и последовательно обследуются все объекты, находящиеся на месте обыска. Не закончив обследование одного объекта или его части, нельзя переходить к другому. Здесь решающую роль играет точное исполнение обязанностей каждым участником следственно-оперативной группы, оптимальный выбор методов, которые в конкретном случае могут привести к достижению цели обыска.

В стадии фиксации происходит процессуальное оформление результатов обыска. Составляют протокол, планы, схемы, заканчивают производство фотосъемки или видеозаписи. Определяют, какие из обнаруженных предметов подлежат изъятию, а какие - передаче на ответственное хранение; при необходимости составляют опись имущества.

Обыск необходимо отграничивать от осмотра и по конечным целям. Хотя цели обыска частично и совпадают с целями осмотра, но все же отличаются от них. Как и осмотр, обыск, в конечном счете, предназначен для обнаружения, фиксации и изъятия объектов, имеющих значение для уголовного дела. Однако при обыске объектами поиска являются предметы, документы (в том числе орудия преступления и ценности), трупы, тогда как при осмотре могут устанавливаться, кроме того, следы преступления (например, отпечатки пальцев и т.д.) и обстановка места происшествия.

Факультативно обыск может отличаться от осмотра и по месту проведения. Обыск воспроизводится в месте или помещении, которое находится в законном (титульном) владении определенного физического и юридического лица или государственного органа, в то время как осмотр может проводиться как в титульном владении (например, в жилище), так и в месте, у которого нет конкретного владельца (например, на улице населенного пункта; в лесном массиве, не находящемся в чьей-либо частной собственности, в заброшенном бесхозном строении); либо владении, которое является беститульным. При этом сомнения в законном характере владения должны толковаться в пользу фактического владельца, у которого в этом случае проводится не осмотр, а обыск (при условии, если есть опасность сокрытия искомых объектов). Однако, если предмет, выступающий в качестве хранилища и находящийся в чьей-либо собственности, выбыл из владения собственника в результате противоправных действий (например, угона судна или автомобиля), то должен производится осмотр. а не обыск, ибо признак титульного владельца здесь отсутствует. В качестве примера можно привести осмотр с целью обнаружения в угнанной машине оружия и взрывчатых веществ после задержания пользовавшихся ею террористов.

Поисковый характер обыска связан с тем, что перед началом этого следственного действия орган предварительного расследования не имеет точной информации о том, действительно ли в данном месте или у данного лица находятся искомые объекты, либо о том, где конкретно они сокрыты. Это отличает обыск от сходного с ним следственного действия - выемки. Обыск производится при наличии лишь вероятностных данных о местонахождении искомого объекта. Для проведения выемки нужно точно (достоверно) знать, где и у кого находится искомый предмет (ч. 1 ст. 183 УПК РФ), поэтому проведение поисковых действий при выемке не требуется.

С точки зрения психологического объяснения обыск характеризуется следующими психологическими особенностями.

Во-первых, данное следственное действие происходит в ситуации противодействия со стороны лиц, у которых оно производится.

Во-вторых, в ходе обыска осуществляется активная поисковая деятельность, направленная на обнаружение предметов и фиксацию места их расположения.

В-третьих, обыск требует от лиц, его производящих, особых нравственных требований по отношению к своему поведению. Нет в этическом плане более сложного следственного действия, чем обыск.

Итак, основаниями для производства обыска являются достаточные данные о том, что:

- в чьем-либо законном (титульном) владении могут находиться объекты, имеющие значение для уголовного дела (предметы и документы, живые разыскиваемые лица или трупы);

- существует опасность (вероятность) сокрытия или уничтожения этих объектов.

При выдвижении предположения о местонахождении искомых объектов в целях проведения обыска могут учитываться не только доказательства, но и непроцессуальная информация (например, результаты оперативно-розыскных мероприятий, иные сигналы). Однако следует помнить, что обыск затрагивает ключевые конституционные права человека на неприкосновенность жилища, личную неприкосновенность, право собственности, в связи с чем одна только непроцессуальная информация, без наличия уголовно-процессуальных доказательств, не может обосновать его проведение. Представляется, что только доказательствами может обосновываться (хотя и на вероятностном уровне) предположение о том, у кого могут находиться искомые объекты, в то время как предположение о том, где именно они находятся в данном помещении или на участке местности может базироваться как на доказательствах, так и на оперативно-розыскной или иной непроцессуальной информации, а также просто на следственном опыте.

Обыск следует отличать от схожих с ним административных действий: досмотра вещей, личного досмотра (ст. 27.7 КоАП РФ), досмотра транспортного средства (ст. 27.9 КоАП РФ), изъятия вещей и документов (ст. 27.10 КоАП РФ), результаты которых для уголовного дела могут иметь значение иных документов (ст. 84 УПК РФ).

Процессуальный закон для производства обыска требует вынесения постановления (ч. 2 ст. 182 УПК), что объясняется необходимостью контроля над этой принудительной мерой.

Буквальное толкование ч. 2 ст. 29 и ст. 182 УПК РФ позволяет прийти к выводу, что только личный обыск и обыск в жилище производятся по судебному решению (ч. 3 ст. 182 УПК РФ). В то же время процессуальные нормы и гарантии надо рассматриваться с учетом их целей (телеологическое толкование), причем так, чтобы их буквальное толкование не приводило к явным противоречиям (абсурду). Так, следует принять во внимание то обстоятельство, что обыск по меньшим основаниям и серьезнее ограничивает права граждан, чем выемка. В то же время, некоторые виды выемки требуют судебного решения (выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях - п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183 УПК РФ). Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения.

Если исходить из буквального толкования закона, обыск производится без всякого разрешения или санкции, к тому же не на достоверном (как это требуется для выемки), а всего лишь на вероятностном основании. Тогда особое санкционирование выемки теряло бы всякий смысл. В самом деле, зачем следователю обосновывать в суде доказательствами необходимость выемки банковских документов, если он вместо этого может произвести обыск в кредитном учреждении и изъять их без какого-либо разрешения? Это явное противоречие дает основание для распространительного толкования норм, содержащихся в п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 3-4 ст. 183 УПК РФ. Согласно такому толкованию, принудительное изъятие (не только при выемке, но и при обыске) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях нуждается, по нашему мнению, в судебном разрешении.

Обыск производится по общим правилам проведения следственных действий, однако его процедура имеет и ряд особенностей:

1) перед обыском следователь предъявляет постановление и судебное решение;

2) до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать искомые объекты и предметы, изъятые из оборота;

3) во время обыска на присутствующих лиц могут быть возложены дополнительные ограничения: запрет покидать место обыска, общаться друг с другом или иными лицами;

4) в ходе обыска производится изъятие предметов, относящихся к делу. Дополнительно безвозмездно изымаются предметы, полностью запрещенные к обращению, а также предметы, изъятые из гражданского оборота. Изъятию в ходе обыска подлежат и государственные награды обвиняемого (если он обвиняется в таком преступлении, за которое возможно лишение наград);

5) в ходе обыска принимает участие значительное количество его обязательных участников.

Во-первых, это лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи, либо его представитель. Производство обыска в отсутствие указанных лиц является существенным нарушением закона (ч. 3 ст. 7 УПК РФ), влекущим недопустимость полученных результатов. Если в силу неотложной ситуации участие указанных лиц обеспечить невозможно, то целесообразно пригласить представителя жилищно-эксплуатационной организации или местного самоуправления. Решение о производстве обыска в отсутствии представителей владельцев должно быть мотивированно отражено в протоколе.

Во-вторых, обязательными участниками обыска являются понятые. Все поисковые действия должны вестись в присутствии понятых и других участвующих лиц. Понятые должны наблюдать процесс обнаружения и изъятия каждого предмета или документа. Если поиск ведется одновременно несколькими группами, то при каждой из них должны присутствовать не менее двух понятых.

В-третьих, следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), или адвокату владельца обыскиваемого объекта (ч. 11 ст. 182 УПК РФ);

6) при обыске должны приниматься специальные меры по сохранению тайны частной жизни лица, у которого проводится обыск, его личной, семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц: от присутствующих лиц взята подписка о неразглашении данных предварительного расследования (ч. 2 ст. 161 УПК РФ); удалены посторонние (например, журналисты); процессуальной фиксации должны быть подвергнуты только относящиеся к делу обстоятельства.

При обыске специально запрещено без необходимости повреждать имущество (ч. 6 ст. 182 УПК РФ). Не вызванное необходимостью повреждение имущества влечет дисциплинарную, гражданско-правовую, а в некоторых случаях и уголовную ответственность;

7) фиксация хода и результатов обыска производится по общим правилам, т.е. в протоколе в соответствие со ст. 166, 167 УПК РФ. Однако особенно важно, чтобы местоположение и обстоятельства обнаружения предметов, их индивидуальные признаки, при необходимости - упаковка, наличие на ней печати следователя и подписей понятых были подробно указаны в протоколе обыска. В нем фиксируются все юридически значимые обстоятельства обыска (выдан ли предмет добровольно, поведение обыскиваемых, принятые меры, заявления и замечания присутствующих). Копия протокола обыска (в том числе копия описи изъятых предметов) вручается представителю владельца объекта обыска под расписку на оригинале протокола;

8) особой гарантией соблюдения при обыске прав и законных интересов граждан является возможность обжалования постановления о производстве обыска и его результатов непосредственно в суд, что прямо было отмечено в постановлении Конституционного Суда РФ от 23.03.99 г. №5-П.

Конституционный Суд РФ последовательно указывает на недопустимость проведения обыска без судебного разрешения:

а) в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности (Определение КС РФ от 8 ноября 2005 г. №439-О; ч. 3 ст. 8 ФЗ от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»);

б) в отношении предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну (Определение КС РФ от 2 марта 2006 г. №54-О; ст. 8 ФЗ от 7 августа 2001 г. №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»).

Виды обыска выделяются по различным критериям.

Процессуальными особенностями обладают личный обыск (ст. 184 УПК РФ), обыск в неотложной ситуации (ст. 157; ч. 5 ст. 165 УПК РФ), обыск в жилище (ч. 3 ст. 182 УПК РФ), в ином помещении или участке местности, обыск в отношении лиц, обладающих иммунитетом (ч. 2 ст. 3; ч. 3 и 4 ст. 450 УПК РФ).

Различают обыск в помещениях, обыск участков местности и личный обыск.

Обыск в помещениях предполагает осмотр и проверку не только основного строения, но и всех подсобных, служебных помещений, надворных построек, а также находящихся в них предметов (мебели, сундуков, чемоданов и т.д.).

Обыск в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, может производиться только по просьбе или с согласия дипломатического представителя. Согласие дипломатического представителя испрашивается через Министерство иностранных дел.

Обыск в дипломатическом представительстве производится обязательно в присутствии прокурора и представителя Министерства иностранных дел РФ.

Обыск участков местности проводится, если они находятся в пользовании или ведении определенных лиц.

Личный обыск состоит в поиске и изъятии относящихся к уголовному делу предметов и документов, находящихся у подозреваемого или обвиняемого - в его одежде, среди имеющихся при нем вещей, а также на его теле (ст. 184 УПК РФ). Дополнительной целью личного обыска подозреваемого и обвиняемого, помещаемого под стражу, является обнаружение и изъятие предметов, запрещенных к хранению и использованию в местах содержания под стражей.

Основаниями для производства личного обыска служат данные, указывающие на нахождение искомых предметов и документов у подозреваемого или обвиняемого. Представляется, что в тех случаях, когда личный обыск производится по судебному решению, основанием для него должны быть только уголовно-процессуальные доказательства. Однако, по смыслу закона, в неотложных случаях, а именно:

а) при задержании подозреваемого или заключении его под стражу;

б) при личном обыске лица, находящегося в месте, где производится обыск, по подозрению, что оно скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела (ч. 2 ст. 184 УПК РФ), основанием для личного обыска (как исключение из общего правила) могут быть не только доказательства, но соответственно и требование закона (юридическое основание) предварительно обыскивать всякое лицо, заключаемое под стражу, или результаты непосредственного наблюдения за поведением лиц, присутствующих при обыске помещения или иного места.

Особенности личного обыска состоят в следующем:

1) личный обыск ограничивает конституционное право на личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и потому, как правило, производится по судебному решению, получаемому в порядке ст. 165 УПК. Исключение составляют личный обыск перед помещением под стражу, личный обыск лица, проводимый в уже обыскиваемом помещении (ч. 2 ст. 184 УПК РФ) и личный обыск в неотложных ситуациях (ч. 5 ст. 165 УПК РФ);

2) при личном обыске присутствуют только лица одного пола с обыскиваемым. По аналогии с освидетельствованием (ч. 4 ст. 179 УПК) это требование не распространяется на специалиста - врача, если тот привлечен к участию в данном следственном действии;

3) личный обыск может быть связан с проникновением в полости организма. При этом особое внимание необходимо обращать на недопустимость создания опасности для здоровья обыскиваемого, а также соблюдение запрета принудительных медицинских опытов (ст. 21 Конституции РФ). В частности, проникновение в полости организма недопустимо, если это требует хирургического вмешательства, причиняет физическую боль (при отсутствии согласия обыскиваемого) или иным образом связано с каким-либо реальным риском для здоровья и жизни лица.

К целям обыска следует отнести:

а) обнаружение и изъятие предметов или документов, могущих иметь значение непосредственно по расследуемому преступлению (в том числе орудий и следов преступления, предметов и ценностей, добытых в результате его совершения);

б) обнаружение ценностей, других предметов или документов, наличие которых позволяет выдвинуть версию о совершении других преступлений помимо расследуемого, обусловившего проведение обыска;

в) обнаружение предметов, хранение или ношение которых само по себе является преступлением (например, огнестрельного оружия, наркотиков без соответствующих разрешений);

г) обнаружение предметов и документов, запрещенных к свободному обращению (ядов, радиоактивных или отравляющих веществ и т.д.);

д) обнаружение разыскиваемых лиц;

е) обнаружение трупов.

Обыск - действие в высшей степени прогностическое. Планируя его, следователь зачастую не только не убежден в наличии в месте производства обыска искомых им объектов, но не всегда уверен в том, они в принципе там могут находиться (этим обыск отличается от выемки). А обыск всегда связан с определенным ограничением прав личности, с принуждением, с очевидным стрессом для лиц, у которых он производится, в том числе, возможно, и не причастных к расследуемому преступлению.

Обыск без судебного решения допускается только в случаях, не терпящих отлагательства. При этом следователь обязан в суточный срок сообщить прокурору или суду о произведенном обыске. Постановление на обыск требуется выносить и в тех исключительных случаях, когда он проводится без судебного решения.

Не терпящими отлагательства следует считать лишь такие случаи, когда промедление грозит утратой доказательств, их уничтожением или сокрытием. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Одновременно необходимо принять меры к тому, чтобы дети, проживающие в помещении, были удалены и размещены в другом месте. Если в семье находятся больные, то их следует изолировать таким образом, чтобы обыск не мог непосредственно влиять на их состояние.

Для личности, ее прав и интересов важны гарантии при проведении следственного действия, и в этой связи заслуживает внимания вопрос о проведении обыска в случаях, не терпящих отлагательства. Требования принципа неприкосновенности жилища обусловливают возможность ограничения данного конституционного права лишь при наличии соответствующих оснований. Причем, как верно замечает Л.И. Герасимова, не следует смешивать две процессуальные категории - «основания производства обыска» и «случаи, не терпящие отлагательства». С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой - возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате «умозрительного вывода следователя». Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.

Законность проведения обыска и выемки в жилище в исключительных случаях, не терпящих отлагательств, обеспечивается наличием и отражением в деле:

1) убедительных данных, свидетельствующих о необходимости неотложного производства этих следственных действий;

2) данных о нахождении в жилище объектов, имеющих значение для расследуемого дела;

3) неукоснительного соблюдения процессуального регламента указанных следственных действий.

Сравним положение российского уголовно-процессуального законодательства по данному виду обыска с зарубежным.

Поскольку неприкосновенность жилища свято чтится законодательством США, полицейские, когда разыскивают подозреваемого, чтобы арестовать его, не вправе войти в дом знакомого этого подозреваемого, даже имея при себе ордер на арест. Для того чтобы войти в какой-либо дом, кроме того, в котором проживает подозреваемый, у полицейских на руках должен быть ордер на обыск, разрешающий им войти в такой дом, чтобы произвести обыск с целью обнаружения подозреваемого.

Законодательство Англии предоставляет полиции право войти в помещение, куда нет свободного доступа публике (жилой дом, деловая контора и т.п.), произвести там обыск, изъять доказательства, которые, как предполагается, будут иметь значение для расследования опасного арестного преступления. Приказ на совершение этих действий полицейский должен получить у магистрата, который, перед тем как выдать приказ, убеждается в том, что владелец не согласен добровольно открыть двери дома, или в том, что он может уничтожить доказательства.

При производстве обыска обязательно участие понятых. Понятой - «по праву РФ лицо, приглашаемое для участия в производстве осмотра, обыска… и других следственных действий в случаях, предусмотренных УПК РФ». Задачей понятых согласно ст. 60 УПК РФ является удостоверение факта производства следственного действия, а также содержания, хода и его результатов.

Многие авторы подчеркивают эффективность привлечения понятых к участию в следственных действиях. Однако существует и иное мнение по этому вопросу. Некоторые авторы полагают, что институт понятых должен быть факультативным, так как он не является средством контроля над деятельностью лица, производящего следственное действие. Роль понятых заключается в том, чтобы удостоверить законные действия следователя при оказании противодействия расследованию со стороны заинтересованных лиц, а следовательно, решение о привлечении понятых должно приниматься следователем по его усмотрению.

К этому положению относится все сказанное о понятых, участвующих в производстве следственного осмотра. Но применительно к такому специфическому следственному действию, как обыск, они нуждаются в определенных уточнениях, носящих и нравственную, и тактическую значимость.

Своеобразие обыска, вновь повторим, заключается в том, что, принимая решение о его производстве, следователь не имеет однозначной убежденности не только в успехе этого действия, но зачастую и в том, находятся ли вообще искомые им предметы или документы в обыскиваемом помещении, ином месте или у данного лица. Более того, обыск состоит в необходимости внезапного вторжения в личную и частную жизнь граждан, возможно, даже непосредственно не причастных к расследуемому преступлению, и, во всяком случае, - в личную жизнь членов семьи лица, совершившего преступление, не имеющих к этому преступлению никакого отношения. Именно это обусловило закрепление в законе обязанности следователя принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске обстоятельства частной жизни лица, занимающего данное помещение, его личной и (или) семейной тайны, а также обстоятельства частной жизни других лиц (ч. 7 ст. 182 УПК).

Но как быть с разглашением самого факта производства обыска? По тексту закона понятыми могут быть любые не заинтересованные в деле граждане. Следовательно, не является его нарушением и приглашение в качестве понятых ближайших соседей лица, у которого производится обыск. Более того, в следственной практике чаще всего именно они и приглашаются в качестве понятых при обыске. И в этом случае практически маловероятно, а скорее всего просто невероятно, чтобы сам факт обыска не стал достоянием большого числа граждан. С позиций нравственных такая огласка недопустима, так же как разглашение обстоятельств частной жизни обыскиваемых. Кроме того, как показывает следственная практика, отношения между соседями - понятыми и обыскиваемыми - после этого следственного действия обычно резко ухудшаются. И это тоже нельзя не учитывать, приглашая понятых для обыска.

В этой связи под основаниями для производства обыска следует понимать лишь фактические данные, полученные как из процессуальных источников (доказательства), так из источников непроцессуальных (в результате оперативной и розыскной деятельности). Именно они, содержащиеся в материалах уголовного или оперативно-розыскного дела, должны быть представлены суду для решения им вопроса о санкционировании обыска или обоснованности его проведения без санкции в порядке ч. 5 ст. 165 УПК (в соответствии с этой же статьей если судья признает произведенный обыск незаконным, все доказательства, полученные в ходе его, признаются недопустимыми).

В ряде случаев к производству обыска целесообразно привлекать потерпевшего по расследуемому делу. Думается, это не следует расценивать как нарушение закона, хотя законодатель такую рекомендацию сформулировал лишь в отношении следственного осмотра, следственного эксперимента и проверки показаний на месте. Наиболее рациональным является участие потерпевшего в обыске по делам о корыстных и насильственно-корыстных преступлениях (кражах, грабежах, разбоях, убийствах из корыстных побуждений и т.п.). Участие потерпевшего в обыске по таким делам позволит более целенаправленно отыскивать похищенные у пострадавшего ценности и другие предметы.

Участвуя при производстве обыска в квартире подозреваемого, сестра погибшего среди находившихся там многочисленных предметов одежды узнала дубленку и зимнюю шапку, принадлежавшие ее брату. После этого тут же на месте обыска подозреваемый признал себя виновным в совершении убийства.

Однако при этом необходимо сделать следующую оговорку, имеющую серьезное процессуальное и криминалистическое значение.

Участвуя в обыске, потерпевший узнает, а не опознает обнаруженные предметы. Это нельзя расценивать как опознание, так как в подобных ситуациях не соблюдаются процессуальные требования к предъявлению для опознания (о которых речь будет идти ниже). И поэтому предмет, узнанный при обыске потерпевшим, в дальнейшем должен быть предъявлен для опознания другим лицам, давшим показания, что они могут опознать похищенные у потерпевшего ценности.

1.2 Понятие, виды и процессуальное закрепление выемки

Выемка - это следственное действие, в процессе которого производится изъятие определенных предметов и документов у конкретных лиц и в конкретном месте (ч. 1 ст. 183 УПК РФ).

Другими словами, при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и, если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка (ст. 183 УПК РФ), о чем составляется соответствующий протокол (при выемке точно известно, какие предметы и документы, и у кого необходимо изъять, в отличие от обыска, где у следователя есть лишь основания полагать, что у кого-то в примерно обозначенном месте находятся предметы либо документы, имеющие значение для расследования уголовного дела, т.е. требуется произвести определенные действия для их отыскания).

Фактическими основаниями для производства выемки служат:

- нахождение определенного предмета или документа, имеющего значение для уголовного дела, в фактическом владении определенного лица (в данном помещении, ином месте, при нем или на нем);

- наличие опасности сокрытия или уничтожения данного предмета или документа;

- отсутствие необходимости их поиска органами предварительного расследования.

Последние две группы обстоятельств могут устанавливаться как доказательствами, так и иными данными (в том числе, с помощью непосредственного восприятия следователем или дознавателем, оперативно-розыскной информацией и даже следственным опытом). Что же касается первой группы обстоятельств - нахождения определенного предмета или документа, имеющего значение для уголовного дела, в фактическом владении определенного лица, - то это обстоятельство должно быть, на наш взгляд, достоверно доказанным, т.е. точно установленным с помощью уголовно-процессуальных доказательств. Это объясняется тем, что существование именно этих обстоятельств оправдывает возможность ограничения конституционных прав на неприкосновенность жилища, личности и частной собственности, поэтому к их установлению следует подходить особенно тщательно.

Как и в случае обыска, для проведения выемки владение каким-либо лицом помещением, участком местности или иным местом, где производится это следственное действие, должно быть, как правило, титульным - основанным на праве - в противном случае достаточно осмотра. Так, например, если после задержания подозреваемого в заброшенном бесхозном строении требуется изъять обнаруженные там похищенные вещи и т.п., проведение выемки избыточно, и следует ограничиться осмотром места происшествия. Однако в то же самое время изъятие похищенных вещей, одетых на подозреваемом, требует проведения их выемки, ибо при этом ограничивается право личной неприкосновенности (титульное владение человеком своим телом и тем, что на нем одето).

Когда нет опасности сокрытия предметов производство выемки может быть не обязательно. Определенные предметы, если точно известно, где они находятся, могут быть получены путем истребования (ч. 4 ст. 21 УПК РФ). Истребование предметов и документов не является следственным действием, т.е. оно не обеспечено возможностью принудительного производства и не имеет детальной законодательной регламентации. Истребование оформляется запросом (требованием) следователя и может применяться при одновременном соблюдении следующих условий:

а) нет опасности в сокрытии предмета и документа, а значит, и необходимости в принуждении (можно полагать, что необходимый предмет или документ будут передан добровольно);

б) само местонахождение предмета не имеет доказательственного значения.

Например, похищенные вещи изъяты в административном порядке и находятся в дежурной части милиции; в больнице находится одежда пострадавшего со следами крови, при этом администрация больницы и сам пострадавший согласны представить одежду, и они не заинтересованы в ее сокрытии и т.п. Выемку вместо истребования следует производить, когда возможно понадобится применение принуждения (предмет не выдают или он может быть спрятан или уничтожен) либо доказательственное значение имеет фиксируемый в протоколе сам факт нахождения предмета в данном месте, например, наркотических средств в лаборатории по делу о нарушении правил их хранения.

Порядок производства выемки такой же, как и при обыске.

По общему правилу, выемка не требует специального дополнительного разрешения (санкционирования). Однако из этого правила имеется широкий круг исключений. По судебному решению производится выемка:

а) в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ);

б) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах физических и юридических лиц в кредитных учреждениях (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183 УПК);

в) почтово-телеграфных отправлений (ч. 2 ст. 185 УПК).

По судебному решению, должна производиться выемка не только почтово-телеграфных отправлений, но и иных сообщений, например, пейджинговых, электронной почты, что вытекает из содержания ст. 23 Конституции РФ;

Уголовно-процессуальным законодательством предусматриваются такие разновидности выемки:

- выемка предметов и документов;

- выемка в жилых помещениях;

- выемка в помещениях дипломатических представительств;

- выемка документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной;

- выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;

- выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи.

В статью 183 УПК РФ изменения вносились Федеральным законом от 5 июня 2007 г. №87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации», в соответствии с которым п. 4 ст. 183 УПК РФ утратил силу, а п. 3 ст. 183 УПК РФ получил новую редакцию: «3. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса».

Федеральным законом от 3 декабря 2007 г. №322-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в ст. 183 УПК РФ внесен также п. 6: «В случае выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи в трехдневный срок производится уведомление об этом заемщика или поклажедателя».

Выемка документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, производится в присутствии работников данного учреждения, которые имеют к ним доступ (ч. 3 ст. 183 УПК РФ).

Таким образом, выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ.

Перед производством выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа производит выемку принудительно.

В случае, если у следователя имеются основания полагать, что в одежде подозреваемого (обвиняемого) либо на теле скрыты предметы и документы, имеющие значение по делу, производится личный обыск подозреваемого, обвиняемого в целях обнаружения и изъятия предметов и документов (ст. 184 УПК РФ). Личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления, если он производится при задержании лица (личный обыск подозреваемого) или заключении его под стражу (в порядке ст. 108 УПК РФ), либо есть основания полагать, что лицо на себе скрывает вещественные доказательства по делу.

Государственная тайна согласно ст. 2 ФЗ от 21 июля 1993 г. №5485-1 «О государственной тайне» - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и ОРД, распространение которых может нанести ущерб безопасности России.

Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. №1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне».

Выемку документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, целесообразно проводить в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения, отвечающего за соблюдение этой тайны. Данное требование (в отличие от УПК РСФСР ч. 2 ст. 167) в действующем УПК РФ стало рекомендацией.

Законодательство не дает определения «иной охраняемой федеральным законом тайны». На основании ст. ст. 5 и 9 ФЗ от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» можно сделать вывод, что это информация, доступ к которой ограничен федеральными законами, - информация ограниченного доступа.

Это обширный перечень сведений. Выемка всех из них согласно п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 3 ст. 183 УПК (в ред. ФЗ от 5 июня 2007 г. №87-ФЗ) должна производиться по судебному решению.

Федеральными законами предусмотрены следующие виды тайн (информации ограниченного доступа):

1) тайна частной жизни, личная, семейная тайна (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ);