Конституционная революция в Израиле

Размещено на http://www.allbest.ru/

КОНСТИТУЦИОННАЯ РЕВОЛЮЦИЯ В ИЗРАИЛЕ

израиль конституционный дисбаланс экономический общественный право

Данная статья является дискуссией в правовом поле относительно статуса экономических и общественных прав в Израиле. Она изучает главные стратегии основных законов, принятых Верховным Судом в 1992 году и критикует судебное противодействие, направленное на защиту экономических и общественных прав Основного Закона Израиля. В данной статье также дается объяснение альтернативным мнениям по проблеме. Результатом данного объяснения является конституционный дисбаланс в Основном Законе Израиля, который законодательно закрепляет тезис, что экономические и общественные права, в сущности, являются второстепенными в гражданском и политическом аналогах и ставят под вопрос обязательства Израиля перед Международным договором экономических, общественных и культурных Прав. В то же самое время авторы, способствуя последним решениям Верховного Суда, указывают на необходимость принятия во внимание со стороны Суда роли экономических и общественных прав в Основном Законе Израиля и призывают поддержать необходимость пусть запоздалого, но юридического правильного изменения нужных законов для "жесткой" защиты экономических и общественных прав граждан. Также данная статья указывает на возможность усиления конституционного статуса экономических и общественных прав граждан посредством ограничения судебных дел и призывает к восстановлению тех процедур законодательства, о которых упоминается в черновом варианте Основного Закона - Общественных Правах в Кнессете.

"Экономические и общественные права как конституционные права" - одно из основных достижений международного закона. В течение последнего столетия они стали основой разработки расширенного перечня прав человека, отраженных в международных договорах и декларациях и осуществленных через решения международных судов.

Среди наиболее важных договоров - Международный договор о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года; Международный договор об экономических, общественных и культурных правах от 16 декабря 1966 года; Международная конвенция по устранению всех форм расовой дискриминации от 21 декабря 1965 года; Международная конвенция по устранению всех форм дискриминации женщин от 18 декабря 1979 года; Международная конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных наказаний от 18 декабря 1984 года; Международная конвенция по правам ребенка; Международная конвенция по защите прав рабочих мигрантов и членов их семей от 18 декабря 1990 года; Международная конвенция о защите прав человека и основных прав и свобод от 4 ноября 1950 года; Американская конвенция по правам человека от 27 ноября 1969 года; Европейский Общественный Устав от 18 октября 1961 года; Африканский устав о правах человека и гражданина от 27 июня 1981 года.

Два наиболее активных международных суда по правам человека - это Европейский Суд по правам человека и Суд США по правам человека. Тем не менее, квази-юридические процедуры также действуют при содействии Комитета по правам человека, сравниваемые внутренние Конституции, которые первоначально были предназначены защищать человека от произвольного посягательства на его гражданские и политические свободы. Также данные процедуры отражают отрицательное право Всеобщей декларации по правам человека, и являются квинтэссенцией международных прав человека. Декларация 1948 являлась одним из документов гражданского и политического множества прав экономических и общественных прав (Организация по экономическим и социальным правам - ESR), которые были сформулированы как положительные обязательства государства, требующие утвердительных и обязательных действий. Благодаря поддержке ESR ратифицируются международные документы, как, например, Международный договор об экономических, общественных и культурных правах (ICESCR), Конвенция против дискриминации женщин и конвенция по правам ребенка (CRC), значение данных документов возросло, и участники международного сообщества поспешили к конституционному закреплению этих прав. Эти разработки на международном уровне имели значительное влияние в конституционном рассуждении в пределах многочисленных национальных юридических систем. Такое взаимодействие было необходимо и исключительно важно, поскольку существует много конституций, потерпевших неудачу в предоставлении гражданам полной конституционной защиты прав. Например, Конвенция против пыток, Конвенция против расовой дискриминации, Конвенция против дискриминации женщин, Всеамериканская Комиссия по правам человека, Африканская Комиссия по правам человека и Европейский Комитет по общественным правам.

Ярким примером является Билль о правах человека в Соединенных Штатах Америки (принятый в 1791 году как одна из конституционных поправок), который содержит по большей части отрицательные условия: "Конгресс не должен принимать законы, направленные на создание или запрещение религии; ограничивать свободу слова или прессы; или право людей на мирное выражение своего мнения. (1-я поправка к Конституции)"; "Нельзя нарушать права людей на их безопасность, (4-я поправка.)"; "Ничто на должно помешать осуществлять любой закон, который должен ограничивать привилегии или стабильность граждан Соединенных Штатов; а также любое действие или бездействие не должно лишить любого человека жизни, свободы или собственности, без соблюдения процессуальных гарантий; запрещается отказывать любому человеку в пределах своей юрисдикции равную законодательную защиту (14-я поправка.)".

Эти права включают право на социальное обеспечение (статья 22), право на благоприятные условия работы (статьи 23-24), право на требуемый жизненный уровень (статья 25), право на здоровье (статья 25), право на образование (статья 26) и право участвовать в культурной жизни и, пользоваться преимуществами научно-технического прогресса (статья 27). В отдельных Конституциях не хватает ссылок (например, в Конституции США, и в Канадском уставе прав и свобод). Некоторые Конституции содержат свободные декларативные обязательства по достижению общественных целей (например, Конституция Ирландии и Конституция Индии). Другие же Конституции просто объявляют существование "общественного состояния" (например, Конституция Германии). В результате вопросы относительно адекватности существующих конституционных норм, а также желательность и возможность реформирования конституционных законов становятся все более важными. В то же время в различных юридических, университетских и политических кругах предлагаются другие реформы, диапазон которых - от призывов к конституционным поправкам до предложений по изменению юридических методов в интерпретации существующих конституционных условий. Такие новые суждения действительно нужно поощрять, и законодатели направляют свои усилия на защиту экономических и политических прав человека как на внутреннем, так и международном уровнях.

Новое конституционное суждение относительно конституционного статуса было особенно мощным в контексте новой Конституции. Политические дебаты, которые имели место в течение последних лет, вдохновили несколько стран на разработку новых конституций, что облегчило и направило в нужное русло социальные дискуссии относительно соответствующей роли ESR в новом конституционном порядке. На самом деле Конвенция по общественным правам 1996 года Южноафриканской Конституции и впечатляющий судебный прецедент Южноафриканского Конституционного Суда о выполнении этих прав удачно демонстрируют заложенный в них потенциал потенциал, чтобы повышать реализацию ESR через механизм новой Конституции. Эта статья адресует конституционное рассуждение о статусе ESR в Израиле. Зыбкая сущность вновь созданного израильского конституционного порядка, ухудшающиеся общественные условия в Израиле в течение последних лет увеличивают количество и качество рассуждений об Израильском конституционном законе.

Новые Конституции были приняты в течение последних лет в бывшем коммунистическом блоке Восточно-Европейских стран, в бывших республиках Советского Союза, включающих прежнюю Федеральную Республику Югославии, в Южной Африке и в ряде новых образований. В 2004 новая Конституция была принята и в Ираке.

Конечно, можно использовать всеобщее понимание для обмена израильским опытом. В данном конкретном случае есть значительная сравнительная величина в последних разработках, указывающих несомненное внимательное восприятие со стороны израильской юридической системы идеи юридической силы ESR, повысившую свою готовность, чтобы использовать специфические средства в ответ на нарушения ESR. Тем не менее, историческая разработка Израильского Конституционного Закона включает некоторые характеристики, которые должны быть приняты во внимание при знакомстве с аналогами израильского примера. Перед проверкой защиты ESR в пределах израильской юридической системы, мы хотим разъяснить ее суть. Имеется много способов определять экономические и общественные права граждан и отличать их от гражданских и политических прав, более того, из групповых прав (прав третьего поколения).

Было предпринято несколько попыток определить сущность ESR. Один из методов ESR раскрывает, как преимущественно защищаются права. Другой метод выделяет исторический контекст возникновения ESR и, соответственно, делит права человека на временные (ESR, составляющий полезные руководящие принципы, - никакая аналогичная, более того, авторитетная формула пока не родилась. Мы используем гибкую характеристику, так как верим в необходимость описания основных схем израильской дискуссии относительно статуса ESR:

а) для защиты прав человека необходимо требовать расширенное правительственное участие для того, чтобы обеспечивать их полную реализацию (осознание, тем не менее, что ESR также имеет отрицательные характеристики);

б) соответствовать достижению и разработке основных человеческих потребностей и возможностей;

в) оказывать помощь бедным и неимущим;

г), в общем и целом, защищать права граждан.

Третий метод рассматривает ESR как предоставление прав на фундаментальные услуги и товары, лежащие в основе человеческих возможностей, недоступные для неимущих.

Например, теперь широко принято, что гражданские и политические права имеют доминирующие положительные компоненты и обязательства.

В широком ассортименте представлена литература о природе положительного обязательства осуществлять политику ESR. Общеизвестно, чтобы обеспечивать деятельность ESR необходимы два специфических обязательства: защищать права и активно исполнять права. Последнее обязательство может снова перейти в состояние обязанности: чтобы непосредственно обеспечивать услуги и чтобы облегчать индивидуальное достижение общественных услуг и ресурсов. Для завершения следует отметить, что ESR также вводит отрицательное обязательство - уважать право.

Существует хорошая корреляция между правами, обладающими всеми или наиболее значимыми атрибутами и перечнем прав. И мы используем текст Договора как удобное мерило, чтобы оценивать какие права человека должно квалифицировать как ESR. Мы теперь можем обсуждать статус ESR по Израильскому конституционному закону. Дискуссия фокусируется в опознавание ESR: каким образом конституционные права реализуются через довольно распространенные законодательства административного действия. А многие конкретные юридические вопросы следует обеспечить конституционным статусом. Например, поле оценки предоставлялось в правительственные агентства в доступных конституционных средствах и т.п.

Эти вопросы заслуживают дискуссии в отдельных статьях. Во всяком случае, эти специфические вопросы не могут быть проработаны досконально прежде, чем юридический статус ESR в Израиле не будет определен. Вторая часть кратко описывает основные характеристики Израильского конституционного закона и анализирует главные стратегии в режиме интерпретации, принятые Верховным Судом 1992 года в отношении основных законов (конкретнее - права на человеческое достоинство). В третьей части статьи говорится о статусе общественных прав в Израиле в широком контексте тех драматических изменений в Израильском конституционном законе, которые произошли с начала 1990-х годов. В четвертой части раскрывается суть неадекватного конституционного статуса ESR в Израиле. Здесь мы можем доказать, что Верховный Суд работает в пределах существующего конституционного юридического поля достаточно выборочно, и показать скрытое предубеждение против ESR. Мы также можем доказать, что существующая юридическая ситуация в Израиле несовместима с Израильскими обязательствами перед ICESCR. В пятой части, в которой мы изучаем изменения ситуации в отношении Верховного Суда к ESR - от открытой враждебности до идеи их тесного сотрудничества, отмечается динамика готовности ввода в действие ESR, чтобы обеспечивать его конституционным статусом и чтобы рассматривать подходящие юридические средства.

Мы оцениваем это направление в свете растущей международной согласованности над законностью ESR на неделимость гражданских и политических прав. В заключительной части статьи, мы предлагаем несколько наблюдений в отношении границ, лежащих в зоне экономических и общественных прав через судебное дело и призыв к восстановлению процедур законодательства чернового варианта Основного Закона: Общественные Права в Кнессете.

Краткая история Израильского конституционного закона

Основной Закон был принят в 1948 году после тридцати лет действия Британского мандата, основатели которого допускали, что Конституция и билль о правах будут основными юридическими документами в ближайшем будущем. На самом деле Декларация о создании Израиля (Декларация о независимости) содержала явное обязательство разработать письменную Конституцию. Тем не менее, вскоре после принятия Декларации был провозглашен иной курс. Внутренний политический кризис по отношению к содержанию будущей Конституции подтвердил невозможность договариваться о тексте, который должен был приобрести широкую народную поддержку в таком разнородном Израильском обществе, состоящем из иммигрантах, исповедующих разные религии и идеологии. Это особенно стало очевидным в 1950 году, когда правящая партия Израиля была непреклонной, и разрабатывала Конституцию без участия оппозиционных религиозных партий. Следовательно, первый Кнессет принимал исторический компромисс - "Резолюция Харари" (названный в честь своего спонсора).

Формулировка Резолюция Харари представляет собой политический компромисс, который позволил Кнессету уклониться от обязательств, сформулированных в Декларации о Независимости, чтобы принять в действие формальную Конституцию, в то же самое время сохраняя юридическую компетенцию, чтобы написать новую. Первое руководство Кнессета, в ходе написания первого текста Конституции опиралось на университетские круги, и в итоге работы трех Кнессетов была написана серия одиннадцати основных законов. Первые девять Основных Законов от 1992 года описывают структуру государственной политической и юридической системы. Основные законы определяли права и обязанности законодательных, исполнительных и судебных органов.

Тем не менее, до 1992 года основные законы не защищали права человека. В результате до 1992 года "Израильская Конституция" была написана как "тело без души", т.е. являлась политическим и юридическим каркасом. Такое состояние вещей не менялось до 1992 года, пока Кнессет не принял два новых основных закона, направленных на защиту прав человека: Основной Закон: человеческое достоинство и Основной Закон: свобода занятий, устанавливающие конституционное превосходство нескольких важных прав человека: право на жизнь, право на человеческое достоинство, право на собственность, право на личную свободу, право на свободное передвижение, право на тайну и право на свободный выбор действий.

Исключение могло бы быть обнаружено в статье 4 Основного Закона, который провозглашает, между прочим, право на равенство при голосовании в Кнессете. Эта статья содержит так называемый "закон большинства", условия которого корректируются только специальным большинством голосов в Кнессете. В 1969 году Верховный Суд признал достоверность этой статьи и аннулировал закон, противоречащий ей.

Основной Закон 1992 года констатирует свершение Израильской конституционной революции, превращая государство из парламентско-демократического типа (подобного Великобритании.) в конституционную демократию (подобно большинству других стран Запада), где права человека являются основными достижениями общества. На самом деле, Президент Израильского Верховного Суда Аарон Барак, главный сторонник теории "конституционной революции", доказал, что совокупный эффект от этих перемен предусмотрен де-факто конституционным состоянием Израиля, хотя и ограниченным. Тогда как идея Барака подверглась критике, а использование термина "конституционная революция" - вызывало существенное и тактическое беспокойство, так как Верховный Суд основывался в 1995 году на системе Барака. Впоследствии Верховный Суд в 1997 году принял ряд законопроектов, чтобы не входить в противоречия с конституционными правам человека: обеспечением на практике инвестиционными консультантами, лицензированием экзаменов; военным юридическим обеспечением, уполномочивающим на 96 часов задержание солдат, подозреваемых в совершении тяжких преступлений; правом на лицензирование множества пиратских радиостанций - напротив, влияющих на коммерческие интересы лицензиатов. Мы становились конституционной демократией. Мы соединили демократическую, просвещенную страну, в которой права человека ставились выше регулярных уставов. У нас есть центральная глава в любой письменной Конституции, тема которой - права человека; у нас есть ограничения в законодательной мощности законодателя; у нас есть юридический обзор уставов, которые незаконно нарушаются в конституционно защищенных правах человека; у нас есть письменная Конституция, которую Кнессет как законодатель при желании изменить не сможет.

В свете этих разработок теперь в прочно установившемся Израильском законе, свод основных законов служит в качестве замены формальной Конституции и практики юридического обзора. На самом деле, основные законы часто описаны как "частичная Конституция". И одиннадцать основных законов, которые были приняты до 1992 года, по традиции считаются национальными Конституциями (хотя они предусматриваются для только очень ограниченного юридического обзора). Тем не менее, с 1992 года активно начался процесс создания Конституции через свод основных законов. Пока многочисленные основные юридические счета были представлены законодательному процессу правительством и частными участниками Кнессета, ни одно из них не было принято. Частично это могло бы быть приписано к оппозиции мощных Еврейских религиозных сторон в Кнессете в компетенцию состояния "конституционная революция" судов, чтобы влиять на законодательство, защищающее религиозные интересы. Безотлагательными жертвами растущей оппозиции "конституционной революции" оказались три субсидированных государственных черновых варианта Основных Законов, которые и были представлены в Кнессете в 1993 году.

В 1993 году, спустя несколько месяцев после утверждения Основных Законов, Верховный Суд снизил нормы Министерства, ограничивающие импорт мясных продуктов в Израиль, так как они нарушили свободу занятия наших граждан. Интенсивная критика была направлена против решения, приведшего к принятию поправки Основного Закона: Свобода Занятия и введение "решающей статьи" разрешили удаление из Основного Закона посредством законодательства, возвращенного абсолютным большинством участников Кнессета (61 из 120 участников Кнессета). Все попытки столкнулись с прочной политической оппозицией, тогда как технически законы все еще находились "на столе" законодателя. Перспективы их принятия в Кнессете в любое время на ближайшее будущее были не ясны. В любом случае, движущая сила, направленная на завершение конституционного проекта, существовавшего в начале 1990 годов, была потеряна. Последующее состояние дел заключается в том, что Израильский конституционный закон предлагает конституционную защиту ограниченному количеству прав. Пока же только основные, а не все гражданские и политические права защищены (как, например, право на равенство явно не защищено Основными Законами). Это не только неудачно с точки зрения необходимости для защиты последней группы прав - особенно в свете ухудшающихся экономических и общественных условий в Израиле. Это также устанавливает, как будет обсуждено ниже, проблематичное равновесие между привилегированными гражданскими и политическими правами и непривилегированный ESR: всякий раз, когда такие права, как, например, право на собственность (которое является защищенным конституционным правом), столкновение с ESR, как, например, право на справедливую заработную плату, последние права имеют тенденцию терять свою силу. В этом отношении, после 1992 года статус ESR в Израиле понизился по сравнению с вводом в действие Основных Законов до 1992 года, когда все права человека приблизительно обеспечивались той же степенью защиты.

Неудача Кнессета для исправления этой юридической ситуации привела к возрастающему давлению со стороны активистов и академиков в судах - особенно в Верховном Суде, чтобы включать ESR в Израильский конституционный закон методом юридической интерпретации и через разработку закона о судье.

Интерпретация новых конституционных прав состоится, как только Верховный Суд утвердит позицию Банка Хамизрачи. Президент Барак относительно смысла основных законов 1992 года, сфокусировался на интерпретации двух новых Основных Законов. Если Основные Законы обеспечивают права человека с высшим юридическим статусом, тогда вопрос точной области прав становится критическим. Краткий перечень перечисленного каталога прав человека формулировался в Основных Законах - особенно право на человеческое достоинство и право на человеческое свободное состояние. Большинство судей в Суде понимают, что перечисленные права человека могут быть объяснены. Такие права могут включить право на равенство, свободу слова, свободу выбора.

Монография Барака о конституционной интерпретации - часть шести монографий в объеме теорий об интерпретациях, уставной интерпретации, контрактной интерпретации, интерпретации завещания и конкретных проблем в режиме интерпретации.

Некоторая дискуссия состоялась относительно точной области неподвижных остатков защиты, с тех пор как Верховный Суд никогда действительно не аннулировал законодательство Кнессета, противоречащее одним из неперечисленных прав. Тем не менее, замечательно, что даже судьи, использующие творческий метод к разработке каталога основных юридических прав в основном исключили ESR из этого процесса. Одно единственное исключение, которое будет обсуждено ниже - право на минимальный жизненный уровень, которое провозглашено законодательным актом Верховного Суда.

Юридический билль о правах отмечает, что основные законы представляют только одну часть Израильской конституционной схемы и что правоприменительная практика относительно прав человека была сгенерирована Верховным Судом до 1992 года. Фактически усиление прав человека путем решений Верховного Суда могло бы быть рассмотрено как реакция со стороны Суда в пролонгированное бездействие со стороны Кнессета по проблемам усиления прав человека через предписывающие Основные Законы.

Решения Верховного Суда составляют связь прецедентов в Израильской юридической системе.

("В Израильском законодательстве права человека защищаются почти исключительно законом, написанным судьей. На самом деле Израильские суды написали закон о правах человека"). До 1992 года Верховный Суд признавал несколько важных прав человека, таких как, например, право на личную свободу; свободу занятия; свободу слова; свободу совести; право на равенство; и определенные процедурные права должного процесса. Эти права судьи иногда называют "Израильский юридический билль о правах" или "фундаментальные принципы Израильской юридической системы". Не имея текста Конституции, которому можно было бы однозначно доверять, Суд поддерживал принципы израильской юридической системы через ссылку на принципы производных от демократической природы, от своего "национального духа" и от "общественной согласованности", отраженные в Государственной декларации независимости в истории Израиля и Еврейского народа. В действительности, можно утверждать, что права человека, написанные судьей, были в основном, производными от Основного Закона.

Израильская Декларация независимости указывает: "Состояние Израиля будет основано на свободе, законности и мире, как предусмотрено пророками Израиля; гарантирует полное равенство общественных и политических прав всем жителям независимо от религии, положения или пола; гарантирует свободу совести, образования и культуры; будет защищать все религии и будет верным принципам Устава Объединенных Наций". ("Система законов основывалась на демократических устоях. Кроме того, материалы, изложенные в Декларации Независимости, смысл осознания прав человека как части Израильского юридического билля о правах были двойственными: а) уставная интерпретация - было разработано предположение о режиме интерпретации, чем законодательство могла объяснить по возможности соответствие с признанными правами человека; б) ограничение административной мощности - административный закон предполагал, что государственные представители не будут уполномочены нарушать признанные прав человека. Это последнее предложение также подразумевает, что второстепенное законодательство, противоречащее признанными правам человека было недействительным (если было явное разрешение в первичном законодательстве, чтобы не аннулировать права человека). Два предостережения доктрины Израильского юридического билля о правах человека очевидны. Сначала, доктрина уполномочивает суды аннулировать законодательство Кнессета. Следовательно, в лучшем случае, это дает ограниченную юридическую защиту прав человека. Во-вторых, набор признанных прав - особенно это касается базирования состояния "в фонде свободы" и защиты свободы совести - будет означать, что Израиль является свободолюбивой страной. Эта истина заключается в том, что Декларация не включала любые конституционные правила относительно поддержания или отмены любых указов или законов, но поскольку это выражает мнение людей, мы обязаны обращать внимание на изложенные материалы, когда начинаем интерпретировать или давать оценку законам").

Фактически аналогию Израильского судоустройства и Английского судоустройства по правам человека можно объяснить и просмотреть по их административным действиям. Основное различие между двумя системами защиты прав человека - то, что израильские судьи не компетентны, чтобы выпускать декларацию несовместимости подобно их английским коллегам.

Тем не менее, законодательство Барака рассматривается таким образом, что в крайних обстоятельствах Суд может в принципе аннулировать законодательство, которое противоречит фундаментальным принципам юридической системы. Особенно это не включало ESR (хотя никто в Израильском юридическом билле о правах доктрины не препятствовал их разработке). В результате, эффективная возможность компенсировать низкий уровень защиты для ESR по основным законам не была использована.

Исключение общественных прав из Израильского конституционного поля - исключение ESR из всех трех направлений конституционной эволюции - свода Основных Законов, гибкой интерпретации Основных Законов и юридического счета права -исключения ESR из официального Израильского конституционного юридического рассуждения о правах. Перед просмотром причин этого состояния вещей, можно иронично отметить: Израиль был признан преимущественно социалистическим элитным. Данная идеология касалась "основателей" - "Еврейских работников" и предусматривала создание совместных проектов солидарности, таких как, например, Киббутцим, кооперативные деревни и Общая федерация работников . Такой вид хозяйства велся в течение первых десятилетий, следующих за Израильской независимостью в своде многочисленных общественных законов. А это, между прочим, впечатляющая система социального обеспечения, свободного начального и среднего образования и законов защиты рабочего человека. Тем не менее, социалистический тип развития Израиля в первые годы не привел к конституализации ESR.

Как уже было упомянуто, первый Кнессет, изучивший возможность разрабатывать национальную Конституцию и, в конечном счете, принявший "Резолюцию Harari", приостановил выполнение стоящих перед ним задач. Примечательно, что Комитет Кнессета по Конституции, законодательству и законам, при рассмотрении которых конституционные дискуссии происходили довольно часто, преподнес черновой вариант Конституции, которая была подготовлена Dr. Yehuda Pinhas по просьбе Еврейского агентства. Черновой вариант Конституции Dr. Yehuda Pinhas содержал ссылку на множество законов ESR - право на общественную законность и социальное обеспечение, право на труд, право на требуемое вознаграждение, право на требуемые стандарты жизни, права рабочих на забастовку, право на охрану здоровья, право на образование и право на равенство. Dr. Yehuda Pinhas был убежден, что экономические, общественные и культурные права по сравнению с более энергичной социалистической повесткой дня, распространенной в то время, послужили основой для полной согласованности по вопросу написания Конституции. Пока черновой вариант Конституции не был принят, ее содержание демонстрировало первоначальное обязательство в продвижении ESR и выделило период драматического спада в течение последующих лет. Последующие попытки должны были предложить обществу законченную Конституцию 1964 года.

В 1991 году Министерство юстиции опубликовывало новый черновой вариант Основного Закона: Это были основные права человека, которые были посланы в Комитет Кнессета. Этот вариант первоначально не включал ссылку на ESR (ни на право на равенство). Тем не менее, Министерство решило провести экспертизу предлагаемого законодательства, чтобы включать в него обеспечение общественными правами. В конечном счете, Министерство поделило предлагаемое законодательство на пять отдельных Основных Законов, которые были предназначены для постепенного их рассмотрения в законодательном процессе. Два Основных Закона были приняты в 1992 году. Другие три Основных Закона, включая черновой вариант Основного Закона: общественные права все еще рассматриваются, и должны преодолеть сопротивление влиятельных враждебно настроенных религиозных и политических противников данного законодательного акта. Несмотря на множество попыток, предпринятых Правительством еще в 1992 году, законодательный процесс подвергся противодействию принятию Основного Закона: общественные права. Уровень защиты был предоставлен на ESR. Например, в 1994 году государственный его черновой вариант при условии, что человек имеет право на удовлетворение своих основных потребностей для жизни и человеческого достоинство, включая область труда, заработной платы и условий работы, области образования, здравоохранения и общественного благосостояния; был отрегулирован правительственными авторитетными специалистами в соответствии с законом и в свете государственных экономических возможностей, как это и было определено правительством.

Законы о труде, образовании, здоровье, общественном благосостоянии и защите окружающей среды также рассматривались. Все вопросы были определены законодательно либо согласно закону или правительственным решениям. Частные черновые варианты были, как правило, специфическими и были ориентированны на язык права. Тем не менее, правительственная оппозиция отмечала их незначительные перспективы в их бюджетном смысле. Можно идентифицировать как парламентскую оппозицию в основной проект законов, так и оппозицию в правительственном обязательстве на ESR (который возможен при ухудшающемся экономическом состоянии страны).

Неудачная попытка включать экономические и общественные права в существующие основные законы через юридическую интерпретацию является одним из решений по проблеме ограниченного списка прав человека, защищенных основными законами 1992 года. Это была юридической творческой силой интерпретировать два документа. Такая юридическая активность была основана на предложении Президента Барака, что основные законы могут читаться в некотором соотношении, что охватит множество неопределенных прав человека. Открыто использовался законодателем термин - особенно применительно к данным понятиям "человеческое достоинство" и "человеческая свобода" - которые фактически были рассмотрены как приглашение в суды, чтобы активно защищать права человека для достижения широких конституционных целей. Барак доказывал, что нет юридической помехи для того, чтобы включиться в работу по разработке новых основных законов по правам человека, которые не рассматривались в черновых вариантах Основного Закона.

Это правда, что предлагаемые варианты, рассматриваемые после принятия в Кнессет, воздействовали на предложение Барака разработать трехмодельную теорию для интерпретации Основного Закона 1992 года. Ограничительная модель должна была только приспособить защиту прав человека для явно определенных основных законов; промежуточная модель должна была также включить отрицательные права человека, непосредственно связанные на определившее права человека и чистый минимум необходимых положительных прав человека; третья, и конечная, экспансивная модель должна охватить все права человека - отрицательные и положительные. Барак занял позицию, при которой промежуточная модель наилучшим образом может вести себя с распространенными общественными соглашениями относительно области конституционной защиты. Эта модель охватывает право на равенство граждан, а также другие основные гражданские и политические права - свободу слова, запрещение пыток, свобода передвижения людей, человеческие условия проживания, свободу совести, равенство и другие. Это не указывает на то, что человеческое достоинство не охватывает все эти права. Как только будут изданы законы, направленные на защиту названных прав, они начнут действовать. Пока такие законы не изданы, они не защищены принципом человеческого достоинства. Процесс "распыления" прав человека не демонстрирует субъективного убеждения со стороны эскизного проекта Конституции, чтобы ограничивать принцип человеческого достоинства. Содержание юридических понятий должен быть определен в соответствии с понятиями общества на момент интерпретации, а не в свете различных настроев участников законодательного права во время разработки текста. Можно понять удивление Барака относительно временной динамики уставной интерпретации, так как на разработку текста основных законов 1992 года ушло только два года. В течение такого короткого периода времени имели место серьезные изменения в общественных условиях развития страны.

Тем не менее, только два положительных права - право на равенство и обязательства правительства для принятия мер по искоренению неравенства - применительны в сложившихся условиях. Было принято предложение об утверждении закона о праве на человеческое достоинство в последних решениях Верховного Суда. Наиболее знаменитым решением является дело Гамзу, когда Президент Барак принял законы об управлении выполнением решений, не лишающее до некоторой степени должника средств, необходимых для его нормального существования. Более того, Президент Барак посчитал, что "защита прав человека на самом низком уровне существования и является защитой человеческого достоинства. Человек, живущий на улице, не имеющий жилья, - это человек, чье человеческое достоинство является попранным; голодающий человек - это человек, чье человеческое достоинство является попранным; человек, лишенный доступа к элементарному лечению. - это человек, чье человеческое достоинство является попранным; человек, живущий в унижающих материальных условиях, - это человек, чье человеческое достоинство является попранным". И эта позиция, защищенная Основным Законом, является, тем не менее, спорной.

Примечательно, что конечный результат в деле Гамзу - получение права на освобождение неплательщика от оплаты алиментов при разводе.

Президент Барак выступает против включения прав ESR в Основной Закон. По его мнению, человеческое достоинство и свобода личности напрямую связаны с проблемой законности: любые права человека и гражданина основываются на праве на человеческое достоинство. Конституция должна определить конкретные права человека и гражданина для того, чтобы придать конституционный, а значит, и законодательный статус правам человека и гражданина, защищаемым государством. Таким образом, возникает проблема защиты прав человека и гражданина. Эта позиция, которая по своей сути является спорной, была принята Верховным Судом в 1996 году, но попытка включения экономических и общественных прав человека и гражданина в Израильский юридический билль о правах закончилась неудачей. Включение в список новых прав человека и гражданина наделяет их только частичным конституционным статусом. Тем не менее, в действительности это должно явиться фактором конституционности прав ESR. К сожалению, данный факт не имел место в девяностых годах прошлого столетия, когда это было очень необходимо.

Хотя юридическая доктрина продолжает работать и признавать истинность юридического билля о правах, никакие новые права не создаются. Статья 10 Основного Закона гласит: Человеческое Достоинство и Свобода ограничивает компетенцию Судов, они выше законодательства Кнессета. Таким образом, статус прав защищаемых в Основном Законе отличается от статуса прав защищенных Израильским юридическим биллем о правах. Свод законов 1992 года, предусматривающий режим интерпретации законов и дающий перспективу возникновения дополнительных основных законов, был воспринят как привлекательная возможность разработки изменений в Конституцию. Напротив, юридический билль о правах был рассмотрен как устарелое юридическое средство.

Программа GILAT - образовательная и психологическая программа - была создана с целью адресного взаимодействия и оказания помощи детям в возрасте 1-6 лет из бедных семей. Эта программа нацелена на развитие познавательных способностей таких детей для того, чтобы помочь им приспособиться к обычной школьной системе (по сравнению со специальной системой образования). Министерство образования предусматривало финансовую поддержку и распределяло персонал для осуществления данной программы. В 1994 году Министерство приняло решение прекратить поддержку программы GILAT с целью найти данной программе альтернативу. Это решение доказало, что данная программа потерпела неудачу в плане осуществления психологической и материальной поддержки детям, участвующим в работе данной программы. Решение Министерства было разумным и законным согласно Израильскому законодательству. Программа GILAT охватывала около 50 детей в небольшом количестве муниципалитетов Израиля. Министерство непосредственно субсидировало общегосударственную программу, которая должна заменить программу GILAT. Министерство запустило новую программу, частично охватывающую участников прошлой программы. В этой связи, признавая общественное значение образования, необходимо было скорректировать и текст Закона об образовании. В Основном законе положения о Человеческом Достоинстве и Свободе не содержат явную ссылку на образование. Два других потенциальных юридических источника права на образование - Израильская Декларация Независимости 1948 года и Соглашение о Правах ребенка 1989 года (CRC) - к сожалению, не имеют юридического статуса. Кроме того, оба эти документа не предусматривают финансовые обязательства государства, особенно в отношении начального образования. Хотим мы того или нет, но программа GILAT символизирует неудачу Верховного Суда в продвижении конституционного статуса прав ESR. Это демонстрирует судебное нежелание включать права ESR в Основной Закон: Достоинство и Свобода человека и гражданина являются основными гражданскими и политическими правами. Конституционный закон Израиля закрепляет судебный консерватизм, который не позволяет определить статус прав ESR. Это продиктовано сопротивлением в использовании Декларации Независимости и международного права (включая договоры, в которых Израиль является одной из юридических сторон). Этим объясняется нежелание Суда применять Израильский юридический билль о правах, хотя в прошлом Суд занимался разработкой документов о многочисленных гражданских и политических правах человека и гражданина, рассматривал разные аспекты права на образование в пределах своей компетентности. Данный факт разочаровывает и указывает на недостаток воли Суда в продвижении прав ESR.

IV. Смысл признания экономических и общественных прав как конституционных прав

В этой части мы постараемся оценить основной смысл нашего вывода: почему Израильский конституционный закон post-GILAT не признает конституционные права ESR. Наша позиция сводится к тому, что не только по моральным и политическим соображениям права человека должны играть важную роль в существующем Израильском законе. Мы критикуем не только то, что Президент Барак отвергает позицию программы GILAT, но и то, что он ставит под сомнение саму законность права на образование. Необходимо отметить, что в некоторых случаях Верховный Суд все-таки использовал Декларацию Независимости и международное право в качестве юридических источников.

Одна из проблем, возникающих из неудачи конституционализма прав ESR - это свобода, которую дает законодательство для некоторых административных органов в вопросах снижения уровня социального обслуживания (например, пособий по безработице, пенсий, медицинских выплат). Законы уменьшают пособия на ребенка, по безработице и старости, снижают государственные затраты на здравоохранение. В действительности в течение последних лет в Кнессете было принято огромное количество государственных законов, сокращающих общественные расходы. Верховный Суд обратил внимание в 2002 году на законность поправок к Плановому и Строительному Законам, которые были приняты благодаря правительству. Их цель - регламентировать влияние определенных национальных проектов инфраструктуры на окружающую среду. Новое законодательство также ввело строгий учет общественных возражений на осуществление такого рода проектов.

Президент Барак подчеркивает необходимость защиты человеческого достоинства в контексте права на собственность. Конечный результат - исключение прав ESR из конституционного закона, что, по мнению Президента Барака, является адекватным шагом, который позволит не предоставлять бессмысленные защиты по правам ESR (право на здоровье, право на требуемый жизненный уровень и право на удовлетворительную среду). По нашему мнению, это будет сомнительный результат, достигнутый Судом, в отношении законодательства, находящегося на стыке гражданских и политических прав (напр., законодательства, устанавливающего основания для дисквалификации политических сторон или ограничивающего время для подачи апелляций по отдельным уголовным делам). Другая сторона медали - то, что претензии направлялись в правительство в целях улучшения общественных условий, конституционной поддержки малоимущих (например, дополнения новыми лекарствами "национальной корзины здоровья" или предоставления более доступного общественного жилья). Многочисленные петиции, требующие включения новых лекарств в "национальную корзину здоровья", потерпели неудачу вследствие неадекватных конституционных мер.

Исключение общественных прав из основного Конституционного блока также влияет на социальное восприятие и увековечивает образ прав ESR как прав - привилегий, которые правительство может согласовать или лишать по своему усмотрению. Выбор в пользу продвижения одной группы прав и непродвижения другой имеет специфический юридический и общественный смысл: гражданские и политические права часто имеют доминирующий негатив с целью воплощения целостности статьи 2 Основного Закона "Человеческое Достоинство и Свобода", которая вводит отрицательные обязательства в государственную систему, а не статьи 4 Основного Закона, которая вводит положительные обязательства.

Cуды определяют границы конституционности оспоренного общественного документа, создают помехи конституционно защищенным отрицательным правам, поддерживают документ или противоборствующую сторону. На практике это часто означает, что владельцы собственности, чье право на собственность конституционно защищено, лучше защищены, чем невладельцы собственности - рабочие, чьи общественные права конституционно не защищены. В 90-х годах прошлого столетия результатом работы по приданию конституционности гражданским и политическим правам явилось проявление существующего баланса мощности в распределении ресурсов в пределах израильского общества, что поставило данный вопрос на путь общественной реформы. Такое положение вещей раскритиковал в своих работах один из израильских ученых. Доказано, что планы правительства облагать налогом или регулировать капитал предприятия для того, чтобы улучшить общественное благосостояние, приведут к ужасным юридическим последствиям: ущемлению конституционного права на собственность и свободу предпринимательской деятельности. В таких случаях правительство должно продемонстрировать, что ограничения права на собственность и свободу предпринимательской деятельности соответствуют требованиям конституционного законодательства. Текущая юридическая ситуация усложняет налоговую реформу, деловое регулирование и другие проекты перераспределения. Эти обстоятельства должны быть оценены в контексте идеологической напряженности, характеризующей израильскую политику середины 90-х годов прошлого столетия и до настоящего дня. В стране ухудшающиеся экономические условия, усиливающиеся доминирующей ролью правых в израильской политической системе (доминируют, как над Ликуд, так и над Лейбористскими партиями), поставили благополучие израильского государства под сомнение. В течение последнего десятилетия большая часть влиятельных государственных деятелей, ответственных за управление национальной экономикой, должны были поддерживать на определенном уровне затраты на осуществление национальных программ и возобновить устойчивость увеличения вложений. Развивающееся по традиции в части общественного благосостояния израильское государство получило драматический разрыв в полученных доходах между израильскими гражданами и частными агентствами, которые обычно оказываются неквалифицированными.

Отсутствие интереса у Верховного Суда в развивающемся конституционном статусе прав ESR служит, возможно, ненамеренно целям тех, кто критикует израильское государство в части общественного благосостояния. Таким образом, пока Суд будет действовать, руководствуясь старыми юридическими правилами, а не нормами благоразумия, смысл его политики будет носить раскольнический характер. Некоторые критики Верховного Суда фактически пытались связать судебную позицию в отношении прав ESR с социологическими показателями. Например, национальный расход здравоохранения на душу населения поднялся на 19% с 1991 по 1996 годы. Рассуждения, что, якобы, позиции нео-либералов не совпали с позицией большей части израильского общества, оказались несостоятельными. Отдельные местные и зарубежные критики изобразили судебную позицию как отношение к части общих прав человека. Они отметили, что арабские палестинцы - как израильские граждане, так и резиденты занятых территорий, находясь в наиболее тяжелых экономических и общественных условиях, являются наиболее заметной группой, уязвленной законодателем и судебным отказом в придании конституционности прав ESR. Метод ESR, по мнению критиков, является частью систематической дискриминации арабских палестинцев израильской политической и юридической системами. Мы не разделяем эту критику, поскольку наши оппоненты не выражают готовность защищать в Суде гражданские и политические права этих граждан.

Конституционное законодательство Верховного Суда создано для того, чтобы узаконивать общественные неравенства. На самом деле, центр Комитета CESCR, занимающийся вопросами реализации программы ICESCR в Израиле, обратил в большой степени внимание на плачевное состояние палестинцев в Израиле и на занятых территориях. Комитет по экономическим, общественным и культурным правам подавал информацию о состоянии дел, руководствуясь статьями 16 и 17 E/C.12/1/Add.27 (1998); E/C.12/1/Add.90 (2003).

Тем не менее, мы уверены, что судебный консерватизм может быть объяснен через ссылку на классические либеральные установки судей и их нежелание сталкиваться с другими идеями правительства, влекущими за собой значительные финансовые последствия. В этом отношении израильский случай не отличается от опыта других стран, которые рассматривали в течение многих лет права ESR как иллюзорные права, влекущие за собой трудный политический выбор. Политический подтекст судебных решений по правам ESR был отчасти обоснован. Неудачным был способ, которым был создан израильский конституционный заказ в девяностых годах прошлого столетия, а именно провозглашение судопроизводством конституционной революции без ясного намерения, что привело политические власти к подозрениям и юридическим попыткам неодобрения разработки израильской конституции, что значительно ограничило законодательную мощность Кнессета. Попытки разработать конституционный закон, охватывающий права ESR и включающий значимые расходы, были восприняты как несдержанная юридическая активность, которая терпит неудачу. На самом деле, последние решения Верховного Суда, требующие от правительства выделения значительных фондов для образования детей со специфическими потребностями, были подвергнуты жесткой критике в политических кругах и сопровождались однозначной денонсацией Кнессета: "Суды плохо подготовлены, чтобы рассматривать претензии по дискриминации арабов в вопросах распределения Государственных религиозных фондов, в равной степени суды не могут изменить существующий Государственный бюджет".

13 Января 2004 года Кнессет принял большинством голосом решение по вопросам, которые входят в компетенцию авторитетных специалистов исполнительной и законодательной ветвей власти, и направил его в Верховный Суд. Кнессет отмечал, что отношение суда к конституционализму прав ESR, несомненно, усложняет задачу судопроизводства. Это, тем не менее, не снимает с судов ответственности по защите прав человека в Израиле.