Информационные ресурсы Интернет: правовое регулирование, защита и ответственность

Так за словом «спам» закрепилось новое значение, позднее перешедшее в компьютерную терминологию для обозначения назойливых рекламных рассылок.

По данным Лаборатории Касперского, в феврале 2011 года из всех электронных сообщений 3,18% содержали почтовый спам Февральский спам: пиво и цветы с доставкой // Лаборатория Касперского [электронный документ] / Режим доступа://http://www.kaspersky.ru/news?id=207733444. В Рунете спам распределился по тематике следующим образом: 35,4 % -- образование, 12 % -- медикаменты, товары и услуги для здоровья, 6,2 % -- компьютеры и интернет, 5,3 % -- для взрослых. Россия в настоящее время занимает второе место в мире после Индии по количеству спам - рассылок.

Также, по оценкам компании Symantec (разработчика антивируса Norton) спам из России в общем потоке нежелательной рекламы составляет порядка 3 процентов, или почти 3 миллиарда писем в день. Таким образом, при стоимости одного письма 2-3 копейки, годовой оборот рынка спама в нашей стране можно оценить более чем в 25 миллиардов рублей Благовещенский, А. Россия стала европейским лидером по спам-ботнетам / А. Благовещенский // Российская газета. - 2011. - 14 апреля. - С. 6..

Эксперты по безопасности, помимо всего прочего, отмечают, что из России в 2010 году исходило 3 процента всех сетевых атак мира, а также 2 процента вирусов. Такие показатели в Symantec называют довольно высокими.

Некоторые компании, занимающиеся легальным бизнесом, рекламируют свои товары или услуги с помощью спама. Привлекательность такой рекламы -- низкая стоимость и (предположительно) большой охват потенциальных клиентов. Впрочем, такая реклама может иметь и обратный эффект, вызывая отторжение у получателей.

С помощью спама рекламируют продукцию, о которой нельзя сообщить другими способами -- например, порнографию, контрафактные товары (подделки, конфискат), лекарственные средства с ограничениями по обороту, незаконно полученную закрытую информацию (базы данных), контрафактное программное обеспечение. Сюда же относится и реклама самих услуг рассылки спама

Запрещенная законодательством о рекламе информация -- например, порочащая конкурентов и их продукцию, -- также может распространяться с помощью спама.

Иногда спам используется мошенниками, чтобы выманить деньги у получателя письма. Наиболее распространенный способ получил название «нигерийские письма», потому что большое количество таких писем приходило из Нигерии. Такое письмо содержит сообщение о том, что получатель письма может получить каким-либо образом большую сумму денег, а отправитель может ему в этом помочь. Затем отправитель письма просит перевести ему немного денег под предлогом, например, оформления документов или открытия счета. Выманивание этой суммы и является целью мошенников.

«Фишинг» (англ. phishing от password -- пароль и fishing -- рыбалка) - ещё один способ мошенничества. Он представляет собой попытку спамеров выманить у получателя письма номера его кредитных карточек или пароли доступа к системам онлайновых платежей. Такое письмо обычно маскируется под официальное сообщение от администрации банка. В нём говорится, что получатель должен подтвердить сведения о себе, иначе его счёт будет заблокирован, и приводится адрес сайта (принадлежащего спамерам) с формой, которую надо заполнить. Среди данных, которые требуется сообщить, присутствуют и те, которые нужны мошенникам. Для того, чтобы жертва не догадалась об обмане, оформление этого сайта также имитирует оформление официального сайта банка.

Другие виды спама:

· «Письма счастья»

· Пропаганда.

· Массовая рассылка от имени другого лица, для того чтобы вызвать к нему негативное отношение.

· Массовая рассылка писем, содержащих компьютерные вирусы (для их начального распространения).

· Рассылка писем, содержащих душещипательную историю (как правило, о больном, либо пострадавшем в результате несчастного случая ребёнке) с информацией о том, что за каждую пересылку письма некий интернет- провайдер якобы выплатит семье пострадавшего определённую сумму денег «на лечение». Целью такой рассылки является сбор e-mail адресов: после многочисленных пересылок «всем знакомым» в тексте такого письма часто содержатся e-mail адреса всех, кому оно было переслано ранее. А в числе очередных адресатов вполне может оказаться и инициировавший её спамер.

Очевидно, законодательные органы разных стран перенимают опыт друг друга, поэтому антиспамовые законы в разных странах имеют общие черты. Для многих законов против спама характерны следующие ключевые моменты:

· принцип OPT-IN: рассылка не должна приходить пользователю, если он на нее не подписывался;

· принцип OPT-OUT: пользователь должен всегда иметь возможность отписаться от рассылки;

· в письме должен быть четко указан отправитель, корректно заполнено поле «From», не должна быть подделана информация об источнике сообщения и о прохождении его через почтовые сервера;

· заголовок сообщения должен отражать содержание письма, в рекламных письмах должна стоять соответствующая пометка;

· в письме должны быть контакты отправителя, в частности, действительный обратный адрес;

· не должно использоваться программное обеспечение для сбора адресов.

Принцип OPT-IN -- наиболее важный элемент антиспамовых законов -- принят почти во всех странах. Спам и закон // «Securelist» [электронный документ] / Режим доступа: // http://www.securelist.com/ru/analysis/208050636/Spam_i_zakon Однако существуют различия и ограничения. Так, в Великобритании закон касается только писем, посланных на частные адреса пользователей, то есть спам, посланный на рабочие адреса, не подпадает под действие антиспам-закона. В Германии разрешены рекламные рассылки в случае, если пользователь в прошлом что-то покупал у компании-рекламодателя.

В России существуют два основных закона, защищающих пользователей от спама: федеральный закон №38 «О рекламе» от 13.03.2006 г. Российская Федерация. Законы. О рекламе: Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ: [по состоянию на 28 сентября 2010 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006, - № 12. - Ст. 1232. и федеральный закон № 152 «О персональных данных» от 27.07.2006. В обоих законах достаточно четко указано, что рассылка должна производиться только с согласия получателя (то есть, соблюден принцип OPT-IN).

Так, в законе «О персональных данных« содержатся следующие положения:

Статья 15. Права субъектов персональных данных при обработке их персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, а также в целях политической агитации

1. Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено.

2. Оператор обязан немедленно прекратить по требованию субъекта персональных данных обработку его персональных данных, указанную в части 1 настоящей статьи.

В Федеральном законе “О рекламе" говорится о том, что:

Ст. 18, ч.1: Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

К сожалению, на практике эти законы применяются крайне редко.

Причина в том, что они имеют много исключений, а их формулировки не везде четкие (например, нет определения понятие «спам«). Непонятно, как именно оператор или рекламораспространитель должен доказывать согласие адресата. Некоторые юристы также указывают, что возложенная на оператора/рекламораспространителя обязанность доказывать такое согласие нарушает презумпцию невиновности: получается, что рекламораспространитель виновен, если не докажет обратное.

Кроме того, отсутствуют реальные механизмы применения этих законов: у служб, осуществляющих контроль над их соблюдением, просто отсутствуют полномочия для этого контроля. Государственный контроль над соблюдением закона «О рекламе» возложен на Федеральную антимонопольную службу (ФАС). При этом расследование дел, связанных со спамом, предполагает право работать с персональными данными и право ограничивать тайну переписки; обладают подобным правом только Министерство Внутренних дел и некоторые специальные службы (такие, как ФСБ).

В Российской Федерации и ни в одной стране мира нет законов против заказчиков спама. А ведь их гораздо проще найти и привлечь к ответственности: именно их контакты можно найти в любом спам - письме. Заказчики, в отличие от спамеров, не могут быть анонимными. Такой закон помог бы вывести из спам - схем малый бизнес, оставив в этой области только мошенников и продавцов нелегальных товаров. А это, в свою очередь, привело бы к общему снижению доверия к спаму. Проблема такого закона заключается в том, что он дает возможность фальсификаций и клеветы: чтобы «подставить» конкурента, достаточно разослать от его имени спам. И, тем не менее, представляется, что при грамотном юридическом подходе такой закон, возможно, было бы создать, и он помог бы снизить уровень спама.

Однако, для того чтобы малый бизнес перестал рекламировать свои товары и услуги с помощью спама, необходимы не только эффективные антиспамовые законы. Малый бизнес должен обрести возможность легально рекламировать свою деятельность и продукцию с помощью электронной почты и других средств электронной коммуникации. Тогда пользователь будет видеть в своем почтовом ящике те рекламные объявления, которые ему интересны, а рекламодатель сможет легко найти адреса потенциальных клиентов. Для этого существуют тематические порталы с возможностью подписки и отписки. Следует отметить, что в странах, где такие системы достаточно развиты (например, в США), малый бизнес практически не пользуется услугами спамеров.

В России такая возможность существует на некоторых электронных досках объявлений, но эти доски не очень удобны и не пользуются популярностью.

Еще одна важная составляющая в борьбе со спамом -- это работа, направленная на просвещение пользователей Интернета. В первую очередь, она должна касаться представителей органов законодательной, исполнительной и судебной власти. Когда они будут максимально полно ознакомлены со спектром проблем, которые порождает спам, они смогут вводить соответствующие законы и применять к нарушителям необходимые меры.

По настоящему эффективной борьба со спамом может стать только после того, как в российском законодательстве появятся нормы:

1) запрещающая распространение спама вне зависимости от его содержания;

2) предусматривающая ответственность за распространение спама, соответствующую общественной опасности этого деяния;

3) определяющая контролирующий орган, наделенный полномочиями, необходимыми для расследования случаев распространения спама и установления виновных в этом деянии.

Учитывая, что, во-первых, с помощью спама распространяется не какой-то определенный тип информации, а все ее виды - реклама, публичные оферты, объявления частных лиц, политические прокламации, клевета и т.д., во-вторых, что спам распространяется преимущественно через сеть электросвязи и сеть почтовой связи в смысле этих терминов, данных в ФЗ «О связи», представляется целесообразным включение такой нормы именно в этот закон.

Предполагается, что такая норма могла бы иметь следующий вид: «Формирование или передача сообщений электросвязи или почтовых отправлений пользователями услугами связи в адрес неопределенного круга лиц не допускается».

Вместе с тем предполагается целесообразным внести соответствующие дополнения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающие дифференцированную ответственность за распространение спама в зависимости от цели этого деяния в виде административного штрафа размером до 100.000 рублей, а также установить более строгую ответственность, вплоть до конфискации орудий совершения правонарушения (обычно - персональных компьютеров и средств связи), за распространение спама с целью извлечения дохода (распространение рекламы, публичных оферт и т.п.)

Расследование дела по фактам распространения спама предполагается целесообразным возложить на органы внутренних дел, действующие в этом случае на основании заявлений потерпевших, а также по собственной инициативе в случае обнаружения признаков покушения на распространение спама, например - обнаружении объявлений с предложением услуг по распространению спама. Благовещенский, А. Тюрьма за виртуальный мусор / А. Благовещенский // Российская газета. - 2010. - 02 декабря. - С. 4.

2.5 Деятельность и ответственность посредников (провайдеров)

Известно, что все информационное наполнение и использование сети Интернет в коммерческих и некоммерческих целях осуществляется посредством услуг организаций, обеспечивающих доступ к сети Интернет, размещение и передачу информации в сети Интернет, так называемых провайдеров.

Провайдер - специализированная организация, оказывающая услуги по доступу в Сеть, размещению и передаче информации в Сети.

В ст. 3 проекта Федерального закона "Об электронной торговле" Об электронной торговле: проект Федерального закона № 11081-3 // Торгово-промышленная палата Российской Федерации [Электронный ресурс] / Режим доступа: // http://www.cci.ru/lawproject/doctoc.asp?id=30 употребляется термин "информационный посредник" - "лицо, которое от имени другого лица отправляет, получает или хранит электронные документы или предоставляет другие услуги в отношении данных документов". Таким образом, это физическое или юридическое лицо, оказывающее услуги по передаче (получению), хранению электронных сообщений, предоставлению доступа к сетям электросвязи и информационным системам.

В настоящее время провайдер (англ. Service Provider) - это основной поставщик услуг в сети Интернет Парошин, А.А. Информационная безопасность: стандартизированные термины и понятия / А.А. Парошин. - Владивосток: Издательство Дальневосточного университета, 2010. - 72 с., согласно стандарта ISO IEC 20000-1:2005 «Информационные технологии. Менеджмент услуг. Часть 1. Технические требования» Международный стандарт ISO IEC 20000-1:2005 «Информационные технологии. Менеджмент услуг. Часть 1. Технические требования» // ИСО - Международная организация по стандартизации [Электронный ресурс] / Режим доступа: //http://www.iso.org/iso/ru/catalogue_detail?csnumber=41332.

С точки зрения права, чтобы стать пользователем Сети, необходимо заключить с провайдером договор об оказании услуг по доступу в Сеть (т.е. установить с провайдером необходимые интернет - отношения). Для сеанса доступа в Интернет провайдер предоставляет пользователю IP-адрес (число, состоящее из четырех частей), который позволяет однозначно идентифицировать каждый компьютер в Интернете. IP-адрес необходим для маршрутизации запросов пользователя, когда с этого адреса на сервер провайдера поступает запрос пользователя, - компьютер провайдера осуществляет поиск в сети Интернет полученных данных и отправляет найденную информацию на IP-адрес пользователя. Отсюда возникло определение провайдера как информационного посредника.

Изучение законодательства разных государств показало, что в них проблема ответственности провайдеров решается по-разному. Существуют три подхода к ответственности провайдера за действия пользователей в сети:

1) провайдер отвечает за действия пользователей вне зависимости от наличия у него как у субъекта права знания о совершаемых действиях;

2) провайдер не несет ответственности за пользователей в том случае, если выполняет определенные условия, связанные с характером предоставления услуг и взаимодействием с субъектами информационного обмена и лицами, чьи права нарушаются действиями пользователей, и

3) провайдер не отвечает за действия пользователей.

В Китае и странах Ближнего Востока, например, используется первый подход, в Европе - второй.

На сегодняшний день в российском законодательстве четко не определены механизмы привлечения к ответственности провайдеров за размещение на обслуживаемых ими сайтах недостоверной информации, а также не установлена возможность предъявления к ним претензий за качество размещаемой информации.

О сложившейся судебной практике в этой области говорить сложно.

Поэтому необходимо законодательное разрешение проблемы ответственности информационных провайдеров в России и в странах СНГ. В ходе совершенствования российского законодательства в данной области можно использовать схему и формулировки ст. 18 Рекомендаций по организации деятельности лиц в сфере интернет - коммерции в Российской Федерации Рабочая группа по электронной коммерции при Комитете Государственной Думы РФ [Электронный ресурс] / Режим доступа: //http://www.rfc.ru/duma/, разработанных рабочей группой по электронной коммерции Комитета Государственной Думы по экономической политике и предпринимательству в 2000 г.

На наш взгляд, изменения и дополнения в российское законодательство должны вноситься по принципу, в соответствии с которым провайдер должен нести ответственность за качество информации, размещаемой на его сервере, в случае если:

1) данная информация размещалась по его инициативе и (или) за его счет;

2) провайдер был осведомлен или имел возможность быть осведомленным о содержании информации, размещаемой на его сервере;

3) преднамеренные или непрофессиональные (противоречащие профессиональной подготовке, работе и возможности) действия провайдера повлекли размещение незаконной информации на его сайте.

Таким образом, ответственность провайдера наступает в зависимости от наличия его вины в размещении информации, нарушающей права третьих лиц.

Бремя доказательства отсутствия вины провайдера следует возложить на самого провайдера, который должен привлекаться в судебный процесс в качестве ответчика, а в случае отсутствия его вины ненадлежащий ответчик должен заменяться лицом - автором вредной информации (провайдер остается в процессе в качестве третьего лица).

Такой механизм привлечения к ответственности будет вполне оправдан, если учесть, что фактически информация размещена на дисковом пространстве сервера, принадлежащего провайдеру (т.е. источник противоправной информации - компьютер провайдера).

В этом случае провайдеры сами будут заинтересованы в более тщательной проверке информации.

Необходимо законодательно закрепить право провайдера по результатам проверки:

- или блокировать информацию, для выявления противозаконности содержания которой не требуется специальных знаний;

- или информировать компетентные органы о наличии сомнительной информации для более тщательной и компетентной проверки.

На наш взгляд, потенциал провайдера необходимо использовать в интересах упрощения процедуры по сбору доказательств в судебном процессе.

В случае привлечения провайдера к ответственности последний будет заинтересован в поиске надлежащего ответчика - автора вредной информации, тем более что организационные и технические возможности провайдера позволяют ему осуществлять поиск как никому лучше.

Кроме того, необходимо обязать провайдеров регулярно копировать информацию с лог - файла, бережно хранить и предоставлять ее при первом требовании заинтересованных и компетентных государственных органов.

Обобщая сказанное, можно утверждать, что проблема ответственности провайдеров - это особенно острая и насущная проблема государственной политики не только в области Интернета, но и вообще в интернет - праве. От того, как будет определена и регламентирована роль провайдеров в информационных общественных отношениях в сети Интернет, зависит дальнейшее развитие сети Интернет, а также нового направления юриспруденции - интернет - права.

Исследование показало, что заметные осложнения вызывают возникающие в виртуальном пространстве интернет - отношения, отягощенные иностранным элементом. Они имеют место, когда электронная сделка либо заключается гражданами разных государств, либо ущерб в результате использования сайта причинен на территории иностранного государства, либо информация, размещенная на сайте, нарушает законы иностранного государства об охране прав интеллектуальной собственности и т.д.

На практике довольно часто распространена ситуация, когда потребитель информации, владелец информационного ресурса и хост-провайдер являются гражданами разных государств. При возникновении между сторонами судебного разбирательства встают следующие проблемы:

1) юрисдикции какого государства подчинено правоотношение (т.е. суд или компетентный орган какого государства вправе рассматривать дело);

2) право какого государства подлежит применению (традиционно в международном частном праве используются коллизионные привязки для определения применимого права - "закон места нахождения", "закон места заключения", "закон места причинения" и т.д. Однако в настоящее время они все более приобретают совершенно иное звучание в связи с интернет-отношениями и используются в сочетании с таким критерием, как "место нахождения сервера".

Данная привязка для определения применимого права (место физического нахождения сервера, на котором размещена информация) принимается во внимание как американскими, так и европейскими юристами. Впервые такая схема была предложена в 1999 г. экспертами американской правительственной группы по электронной торговле и ОЭСР. С 2005 г. она признается наиболее реализуемой идеей в сфере электронной торговли, в частности в вопросе взимания налога на прибыль в данной сфере.

Как правило, у субъектов интернет - отношений с иностранным элементом есть возможность выбрать применимое право и место рассмотрения спора. Однако не во всех случаях этот способ будет эффективен. Стороны не всегда смогут по объективным (выбор применимого права возможен в основном в договорных отношениях) или субъективным причинам (стороны просто могут не договориться) совершить свой выбор.

Правовое регулирование в данной новой области только начало складываться, и пути его развития пока еще не определены. Результатом такой неопределенности может явиться то, что принятие решения судом о рассмотрении спора по отношениям, связанным с Интернетом, а также о выборе применимого права и его содержании будет зависеть от осведомленности судей в вопросах специфики интернет-отношений и от способности с учетом этой специфики дать адекватное толкование законов судом и применимой норме права.

В любом интернет - споре с иностранным элементом в первую очередь возникает вопрос о том, в суд какого государства подать иск. Поэтому остановимся более подробно на характеристике возможных правовых коллизий, которые могут возникнуть при решении юрисдикционных проблем интернет -отношений.

Если принцип автономии воли сторонами в выборе суда не применяется, работает механизм международного частного права, который известен во всех правовых системах мира.

Механизмы и процедурные нормы, по которым решаются подобные вопросы, в рамках каждой национальной юрисдикции различаются и имеют специфику. По процессуальным вопросам в международном частном праве традиционно применяется правило lex fori («Закон суда»), по которому каждый суд применяет свое собственное право. В разных государствах правила определения международной подсудности имеют характерные черты и особенности. Тем не менее национальность или место нахождения ответчика - основной критерий, которым руководствуются суды при решении вопроса о наличии своей компетенции рассматривать интернет-спор. соответствующей территории. Поэтому в интернет-спорах американские суды признают наличие своей юрисдикции, принимая во внимание только существование определенных связей правоотношения с территорией США - даже в том случае, если ответчик не является резидентом этой страны.

Изучение показало, что в европейских странах вопросы международной подсудности решаются в основном исходя из критерия физической досягаемости ответчика. М.М. Богуславский Богуславский, М.М. Международное частное право: учебник для вузов / М.М. Богуславский - М.: Норма, 2010. - С. 704. условно выделяет три основные системы определения подсудности: 1) по закону гражданства (Франция); 2) по закону домицилия (Германия) и 3) по признаку фактического присутствия ответчика на территории страны суда (Великобритания).

Кроме того, позитивное право и судебная практика европейских государств предусматривают возможность судебного разбирательства в отношении субъектов (лиц), не являющихся гражданами и не находящихся на их территории. Это происходит в том случае, когда спорное правоотношение тем или иным образом связано с судом государства. Например, в качестве таких критериев связи может выступать нахождение имущества, факт заключения сделки или причинения вреда ответчиком на территории государства суда. Однако каким образом специфика правоотношений в Интернете может повлиять на изменение основных правил определения подсудности в европейских государствах, судить пока сложно.

Можно предложить решение проблемы определения юрисдикции путем межгосударственного согласования применяемых критериев. Для этого возможны следующие способы:

1) заключение международного соглашения об определении вопросов юрисдикции в отношении деятельности с использованием сети Интернет, в котором необходимо определить критерии отнесения к юрисдикции государства для каждого распространенного типа отношений;

2) частичное устранение проблем путем унификации материального законодательства. Если однородные интернет - отношения будут защищаться в различных государствах в одинаковой степени, выбор юрисдикции будет не принципиален;

3) заключение международного соглашения, определяющего применимое право к различным ситуациям (например, право страны нахождения сервера, на котором размещен сетевой информационный ресурс). Такой способ будет эффективен лишь при одновременной унификации законодательства различных стран, иначе недобросовестное лицо (субъект интернет-отношений) сможет заранее "подобрать" для себя удобное право.

Основой для подобного соглашения по вопросам подсудности в рамках СНГ может выступать Соглашение от 20 марта 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности Российская Федерация. Международные договоры. Соглашение между странами СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г. // Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав Правительств СНГ "Содружество".- 1992. - № 4. , которое ратифицировано Постановлением Верховного Совета РФ от 9 октября 1992 г. № 3620-1 Российская Федерация. Правительство. О ратификации соглашения о порядке разрешения споров, связаныз с осуществлением хозяйственной деятельности: Постановление Верховного Совета РФ от 09 октября 1992 г. № 3620-1 // Консультант Плюс [Электронный ресурс] / Режим доступа: // http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=835. Среди подобных коллизионных привязок ст. 4 Соглашения выделяет: постоянное место жительства; место нахождения на день предъявления иска; место осуществления хозяйственной деятельности ответчика; место нахождения имущества в спорах о праве собственности на недвижимое имущество; место исполнения обязательства из договора, являющегося предметом спора, и т.д.

Как один из вариантов решения вышеизложенных проблем можно предложить создать специальный международный правовой режим для Интернета. Данный способ представляется достаточно сложным, однако некоторый опыт уже имеется - достаточно вспомнить специальные правовые режимы Мирового океана, Антарктики, космического пространства.

Важное значение имеют положения п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" Российская Федерация. Пленум. О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2005. - № 4. .

В этом пункте устанавливается, что если оспариваемые сведения были распространены в средствах массовой информации, то надлежащими ответчиками являются автор и редакция соответствующего средства массовой информации. Если эти сведения были распространены в СМИ с указанием лица, являющегося их источником, то это лицо также является надлежащим ответчиком. При опубликовании или ином распространении не соответствующих действительности порочащих сведений без обозначения имени автора (например, в редакционной статье) надлежащим ответчиком по делу является редакция соответствующего средства массовой информации, т.е. организация, физическое лицо или группа физических лиц, осуществляющие производство и выпуск данного средства массовой информации. В случае если редакция СМИ не является юридическим лицом, к участию в деле в качестве ответчика может быть привлечен учредитель данного средства массовой информации.

Если истец предъявляет требования к одному из надлежащих ответчиков, которыми совместно были распространены не соответствующие действительности порочащие сведения, суд вправе привлечь к участию в деле соответчика лишь при невозможности рассмотрения дела без его участия (ст. 40 ГПК РФ).

В случае, когда сведения были распространены работником в связи с осуществлением профессиональной деятельности от имени организации, в которой он работает (например, в служебной характеристике), надлежащим ответчиком в соответствии со ст. 1068 ГК РФ является юридическое лицо, работником которого распространены такие сведения. Учитывая, что рассмотрение данного дела может повлиять на права и обязанности работника, он может вступить в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, либо может быть привлечен к участию в деле по инициативе суда или по ходатайству лиц, участвующих в деле (ст. 43 ГПК РФ).

Учитывая вышеуказанные положения, если ввести этот специальный режим юридической ответственности (установленный некоторыми странами, например, Францией для прессы) в отношении Интернета, уровни ее наложения можно представить следующим образом.

1. Первым юридическим звеном в цепи здесь будет издатель информации - владелец сайта (он также первым здесь несет ответственность).

2. На втором месте - автор, который может отождествляться с издателем в случае, если издатель издает себя лично, т.е. когда речь идет об индивидуальном издателе (это второй уровень ответственности).

3. На третьем месте находится платформа технического посредничества - хост-провайдер (это третий уровень ответственности).

Вместе с тем здесь не включен в систему ответственности сервис-провайдер, так как его действия ограничиваются только тем, что он приводит в контакт пользователя с Сетью - без осуществления консультированного сервиса и без издательского контроля за содержанием этой информации. Напротив, если говорить о системе общей (неспециальной) юридической ответственности, то ответственность может налагаться и на этих лиц.

Преимущества этой системы следующие:

- жертвы правонарушения всегда будут уверены в том, что смогут найти ответственное лицо. Таким образом, это гарантирует некоторую защиту их прав;

- автоматизм субсидиарной ответственности - на самом деле является простым и известным механизмом, осуществление которого позволит судьям избегать длинных судопроизводств;

- в действительности будут исключены из каскада ответственности сервис-провайдеры и транспортеры (передатчики) информации, они освобождаются от любой редакционной ответственности за исключением случая, если суд докажет обратное.

Неудобства системы таковы:

- если сделать ответственным за распространение противозаконной информации заочно (за неимением выбора) хост-провайдера, есть риск нанести ущерб развитию Интернета. В большинстве случаев владельцы серверов не несут никакой редакционной ответственности по отношению к информации, размещаемой на их технической "площадке". Например, многие серверы, так называемые зеркала, заимствуют информацию, произведенную вне страны, порой даже на другом языке. Такие страницы информации не находятся под контролем владельцев сервера. Большой и существенный риск состоит в том, что часть работы в Сети оставит национальную территорию и переметнется на территории других государств;

- система субсидиарной юридической ответственности с предварительно устанавливаемыми ответственными лицами предполагает исчерпывающее знание об этих субъектах, об их функциях и действиях, т.е. то, что в Интернете до конца невозможно проверить (в том числе из-за высокой скорости процедуры);

- субсидиарная ответственность потребует предварительной фиксации сообщения (послания); в таком случае будет налицо формализм, который должен адаптироваться для открытых сетей (что противоречит его характеру сегодня);

- презумпция невиновности субъекта (лица) может быть поставлена под сомнение, что противоречит принципам построения нашей правовой системы.

Другое предложение состоит в том, чтобы применять к открытым информационно-коммуникационным сетям, таким, как Интернет, систему общей (неспециальной) юридической ответственности. Действительно, эти сети ввиду их специфичности (экстерриториальности, децентрализации среды и изменчивости роли ее участников, присутствии в различных секторах экономики) составляют новое информационное пространство, отличное от печати и аудиовизуального распространения. Для такой планетарной инфраструктуры, как Интернет, будет, возможно, нецелесообразным введение особенных юридических правил и процедур, так как противоправные деяния, совершенные в Сети, не только предусматривают наложение юридической ответственности на специалистов, но и касаются любого пользователя.

ГЛАВА 3. ОТДЕЛЬНЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ

3.1 Защита персональных данных и частной жизни в сети Интернет

Известно, что недостаточное обеспечение защиты личных данных физических и юридических лиц представляет опасность и является нарушением в среде цифровых сетей. Сюда можно отнести: сбор данных о пользователях без их ведома, незаконные способы завладения информацией, позволяющие создавать базы данных пользователей, совершать неправомерные покупки или обмены личными данными пользователей.

Известно, что в этой области нет четкой правовой регламентации. И Федеральный закон "О персональных данных" Российская Федерация. Законы. О персональных данных: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ [по состоянию на 27 декабря 2010 г.] // Российская газета. - 2006. - 29 июля. - С. 5. не решил большинства юридических проблем. Законодателем установлен легальный предел (рамки) регулирования, тем не менее, он постоянно нарушается. Поэтому интернациональный характер Сети и чрезмерная вариация практики ее участников требуют сегодня основательного и существенного изменения способов регулирования, причем государственная нормативная регламентация должна подкрепляться разнообразной практикой саморегулирования участников Сети.

Поэтому у Министерства связи и массовых коммуникаций РФ должны появиться новые функции: постоянный мониторинг за качеством информации в Сети техническими устройствами, используемыми в сети Интернет, разработка и введение типовых контрактов, побуждение общества к скорейшему введению кодексов профессиональной этики и т.д.

Кроме того, здесь имеет важное значение поиск равновесия (нужно юридическое решение) между возможностью сохранения анонимности пользователя Сети и необходимостью его обязательной идентификации в случаях, когда он ведет активную предпринимательскую деятельность. Это также важно в случае сбора доказательств ("сетевых" юридических фактов) и совершения действий, связанных с установлением события преступления. По действующему законодательству обязательное сохранение данных и имени пользователя Сети должно быть непреложным правилом всех технических служб.

Например, Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность Российская Федерация. Правительство. Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность: Постановление Правительства РФ от 27 августа 2005 г. N 538 // Российская газета. - 2005. - 01 августа. - С. 6. (далее - Правила), устанавливают, что оператор связи обязан своевременно обновлять информацию, содержащуюся в базах данных об абонентах оператора связи и оказанных им услугах связи. Указанная информация должна храниться оператором связи в течение трех лет и предоставляться органам федеральной службы безопасности, а в случае, указанном в п. 3 Правил, органам внутренних дел путем осуществления круглосуточного удаленного доступа к данной информации (п. 12 Правил).

Базы данных должны содержать следующую информацию об абонентах оператора связи: фамилия, имя, отчество, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, представленные при личном предъявлении абонентом указанного документа, - для абонента-гражданина; наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения, а также список лиц, использующих оконечное оборудование юридического лица, заверенный уполномоченным представителем юридического лица, в котором указаны их фамилии, имена, отчества, места жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для абонента - юридического лица; сведения баз данных о расчетах за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонентов (п. 14 Правил).

Подобные жесткие требования связаны с положением ст. 10 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", где установлено, что информация, распространяемая без использования СМИ, "должна включать в себя достоверные сведения о ее обладателе или об ином лице, распространяющем информацию, в форме и в объеме, которые достаточны для идентификации такого лица" Российская Федерация. Законы. Об информации, информационных технологиях и о защите информации: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ [по состоянию на 06 апреля 2011 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. - № 31. - Ч. 1. - Ст. 3448..

Наконец, по этим вопросам необходимо определить общие принципы и подходы, которые могли бы стать в перспективе предметом соответствующих международных соглашений. Целесообразность и своевременность ведения таких переговоров в этой сфере обусловлена тем, что, например, российский законодатель впервые в ст. 11 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" (Утратил в настоящее время силу в связи с принятием Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ.) закрепил категорию частной (персональной) информации о гражданах. Федеральный закон "О персональных данных" Российская Федерация. Законы. О персональных данных: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ [по состоянию на 27 декабря 2010 г.] // Российская газета. - 2006. - 29 июля. - С. 5. расширил эту категорию (ст. 3).

Здесь речь идет об информации о частной жизни лица, а равно об информации, нарушающей личную, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица, собранной без его согласия. Перечень информации о частной жизни человека (а также средства ее передачи), исходя из формулировки закона, не является исчерпывающим и четко определенным, так как в него включаются и "иные сообщения физического лица". Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" определил, что такие персональные данные относятся к категории конфиденциальной информации, и запретил сбор, хранение, использование и распространение такого рода информации, кроме как на основании судебного решения. Все это позволяет сделать вывод о том, что личные (персональные) данные находятся под юридической защитой и в среде Интернета.

Кроме того, ст. 63 Федерального закона "О связи" Российская Федерация. Законы. О связи: Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ [по состоянию на 23.02.2011 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2003. - № 28. - Ст. 2895. закрепляет тайну связи. Статья устанавливает, что все операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи. Однако активное внедрение новых технологий и изменение режима защиты информации может ставить под сомнение само понятие идентичности физического лица (личности). Можем ли мы сегодня признавать существование виртуального лица, снабженного такими же правами, что предоставлены физическому (реальному) лицу? Или правовой статус виртуального лица должен быть отличен от статуса реального лица?

Так, например, И.Л. Бачило вводит в оборот категорию "виртуальный субъект". Автор пишет: "Виртуальный субъект - это субъект, который плохо осязаем (его признаки и характеристики неустойчивы), но способен к действию и участвует в отношениях с другими субъектами. Это возможно, - продолжает И.Л. Бачило, - прежде всего в сети Интернет, не поддающейся контролю и управлению в обычном понимании в связи с анонимностью участников обмена информацией" Бачило, И.Л. Информационное право: учебник / И.Л. Бачило, В.Н. Лопатин, М.А.Федотов; под ред. Б.Н. Топорнина. - СПб.: Пресс, 2001. - С. 141.. Данное размышление должно быть обязательно продолжено специалистами в последующих научных исследованиях, причем не только с правовых, но и с философских, социологических и политических позиций.

3.2 Правовое регулирование электронной торговли в сети Интернет

Если говорить об электронной торговле (англ. Electronic commerce (e-Commerce)) как о понятии и об институте права, нужно отметить то обстоятельство, что на сегодняшний день отсутствует единое понимание этой категории в теории права.

Так, некоторые авторы под электронной торговлей понимают рекламу и обмен товарами, осуществляемый между физическими и юридическими лицами посредством коммуникационных сетей. В этом случае речь идет об узком понимании электронной торговли. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле от 21 июня 1996 г. // Комиссия ООН по праву международной торговли: Ежегодник, Нью-Йорк: ООН, - 1998. - С. 319 - 323. , одобренный 16 декабря 1996 г. на 85-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник./ Нью-Йорк, - 1998. -

Т. 27. - С. 319 - 323., в ст. 1 указывает, что термин "торговля" следует толковать шире, охватывая все отношения торгового характера, как договорные, так и недоговорные.

Отношения торгового характера включают: любые торговые сделки на поставку товаров или услуг или обмен товарами или услугами; дистрибьюторские соглашения; коммерческое представительство и агентские отношения; факторинг; лизинг; строительство промышленных объектов; консалтинг; инжиниринг; куплю-продажу лицензий; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества. В этом случае электронная торговля не сводится лишь к купле - продаже товаров и услуг через электронную сеть. Существуют точки зрения, согласно которым электронная торговля трактуется еще более широко - как электронное ведение бизнеса. Широкое распространение получило определение электронной коммерции как комплекса коммерческих сделок, совершаемых посредством цифровых средств связи. Юрасов, А. Основы электронной коммерции: учебник для вузов / А. Юрасов - М.: Горячая линия-Телеком, 2007. - С. 480.

В целях предпринятого исследования представляется правильным разграничить электронную торговлю и интернет - торговлю. Представляется, что они соотносятся как часть и целое. Причем электронная торговля представляет собой более объемное понятие. Электронная торговля выступает разновидностью предпринимательской деятельности, в процессе которой субъекты права заключают, изменяют, исполняют и прекращают договоры посредством обмена электронными сообщениями.

Интернет-торговля - это предпринимательская деятельность, которая осуществляется посредством обмена электронными сообщениями, но уже через информационно-телекоммуникационную сеть Интернет. Интернет-торговля может и не выступать особым видом предпринимательской деятельности в том случае, когда инфраструктура Интернета используется хозяйствующими субъектами исключительно в качестве сети связи. В этом случае целесообразно говорить лишь об особом способе осуществления предпринимательской активности в кибернетическом пространстве.

Специалисты сегодня прогнозируют, что в первые 15 лет наступившего тысячелетия значительная часть торгового оборота в мире будет приходиться на электронный интерактивный рынок. Доступ к нему станет возможным в реальном времени практически из любой точки планеты. Всемирная торговля в Сети увеличится в ближайшие пять лет в несколько раз и составит, по некоторым подсчетам, порядка 7 трлн. долл. США IT Metrics. Technology Research. Gartner Inc. // Аналитическая компания "Gartner Group" - США [Электронный ресурс] / Режим доступа: // http://www.gartner.com.

Необходимо уточнить, что принципиальное отличие и значительное преимущество электронной торговли заключаются в том, что она осуществляется на основе электронного документооборота и не сопровождается длительным оформлением документов на бумажных носителях. Таким образом, весь торговый цикл (процесс) либо его существенные элементы проходят в интерактивном режиме с использованием электронных цифровых средств телекоммуникаций, в том числе и с применением электронных цифровых подписей.Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях от 5 июля 2001 г. // Комиссия ООН по праву международной торговли: Ежегодник, Нью-Йорк: ООН, - 2001

Все это способствует снижению издержек торгового обращения и существенно влияет на уменьшение потребительской стоимости товара, так как сокращает временные циклы между стадиями производства и продажи товаров, гарантирует существенную экономию времени получения информации о товарах и услугах, устраняет посредническое звено и снижает разнообразные риски.

Эта новая форма коммерции находит широкое распространение главным образом в сделках между юридическими лицами. Электронная торговля способствует значительному развитию малого и среднего предпринимательства - из-за прямых поставок товаров и услуг значительно снижаются издержки сбыта, расходы на обслуживающий персонал. Между тем она остается второстепенной и экономически малоприбыльной для физических лиц из-за ряда причин. Главное - гарантировать (обеспечить) юридические рамки безопасности для потребителей, предлагая им соответствующий уровень защиты, сравнимый с тем, который установлен для "классической" купли-продажи в нашей стране и в других странах. Для этого нами были выработаны следующие рекомендации:

- основываясь на положениях Правил продажи товаров дистанционным способом Российская Федерация. Правительство. Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом: постановление Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. № 612 // Российская газета. - 2007. - 3 октября. - С. 6., необходимо содействовать принятию российского закона "Об электронной торговле", который бы закрепил основные правила для рынка электронной торговли;

- нормативное регулирование в данной сфере должно быть направлено в первую очередь на регламентацию понятийного аппарата, его расширение;

- следует "формализовать" кодексы профессиональной этики, которые давно используются в Интернете. Таким образом, закрепляя их в законе и придавая им нормативный, общеобязательный характер, вводить механизмы регулирования, выработанные снизу, самими участниками электронной коммерции, а не насаждать модели регулирования сверху. Представляется правильным решение не принимать малоэффективные нормы права, а "формализовать" уже имеющиеся и действующие, разработанные практикой электронного товарообмена;

- благоприятствовать выработке профессиональными организациями типовых контрактов для электронной коммерции. Именно по такому пути пошла Французская ассоциация по коммерции и электронному обмену;

- активнее внедрять практику разрешения конфликтов третейскими судами в этой среде;

- электронная торговля в скором времени станет "торговлей троих". Это уже сегодня ведет к появлению новых юридических услуг и профессий, таких, как кибернотариусы, киберюрисконсульты, киберадвокаты и т.д. Следует следить за развитием законодательства об электронной торговле в западных странах, прежде всего в странах Европы и США. Необходимо приспособить к уже существующим международным стандартам удостоверения и регламентации электронных обменов;

- гармонизировать свои отношения по поводу системы удостоверения электронных сделок, хотя бы в рамках СНГ. Этому будет способствовать новый Закон «Об электронной подписи» Российская Федерация. Законы. Об электронной подписи: Федеральный закон от 06 апреля 2011 г. № 63-ФЗ // Российская газета № 5451, - 2011. - 08 апреля. - С. 5.. Закон направлен на устранение недостатков Федерального Закона «Об электронной цифровой подписи» Российская Федерация. Законы. Об электронной цифровой подписи: федеральный закон от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ [Утрачивает силу с 01 июля 2012 года в связи с изданием Федерального закона от 06 апреля 2011 N 63-ФЗ.] // Собрание Законодательства РФ. - 2002. - № 2. , а также расширение сферы использования и допустимых видов электронных подписей, не изменяя структуры, субъектов и предмета отношений, регулируемых законом.