Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

• Введение
• Глава 1 Корпоративное управление в рамках ЕС
• 1.1 Понятие «корпоративное управление»
• 1.2 Основы корпоративного управления в ЕС
• 1.3 План действий по модернизации корпоративного законодательства и повышению стандартов корпоративного управления в странах ЕС 2012 г.
• Глава 2 Механизм управления компанией в рамках ЕС
• 2.1 Двухзвенная система (модель) управления
• 2.2 Однозвенная система (модель) управления
• 2.3 Общее собрание
• 2.5 Корпоративные скандалы, которые повлияли на системы (модели) корпоративного управления в ЕС
• Заключение
• Список использованных источников

Введение

На сегодняшний день корпоративное право в рамках ЕС развивается очень интенсивно. Как известно, корпоративное право регулирует, в первую очередь, отношения внутри компании (корпорации). Но это не означает, что нормами корпоративного права не затрагиваются внешние правоотношения корпорации с иными субъектами. Одним из важнейших институтов корпоративного права является корпоративное управление. Корпоративное управление - это, в первую очередь, комплекс взаимоотношений между руководящим органом (менеджментом), советом директоров (наблюдательным советом), акционерами и другими заинтересованными лицами.

Корпоративное управление - это важная составляющая эффективного функционирования любой компании (корпорации). В последние годы в ЕС был принят ряд документов, которые направлены на создание эффективной системы корпоративного управления в компаниях. Следует отметить, что ряд стран приняли обновленные кодексы корпоративного управления, соответствующие требованиям, которые предъявляются Принципами корпоративного управления ОЭСР. Во многих государствах-членах ЕС приняты нормативные акты, которые содержат требования по внесению информации о состоянии корпоративного управления компании в ее годовой отчет. Так называемый «Пакет Директив» о компаниях, регулирующий основные сферы деятельности, правовое положение компаний прямо или косвенно касается и института корпоративного управления, способствуя тем самым созданию эффективной системы корпоративного управления в компаниях. В 2012 году Еврокомиссия опубликовала План действий по акционерному праву и усовершенствованию корпоративного управления, который заменил одноименный документ 2003 г. План действий 2012 г. содержит конкретные задачи по усовершенствованию корпоративного управления, среди которых усиление прозрачности компаний, активное участие акционеров в управлении компанией, поддержка роста компаний и их конкурентоспособности. 9 апреля 2014 г. Еврокомиссия приняла ряд мер, направленных на улучшение корпоративного управления 10 тыс. компаний, акции которых котируются на европейских фондовых биржах. Кроме того, государства-члены ЕС должны включить в национальное законодательство нормы права, регулирующие деятельность компаний с ограниченной ответственностью, у которых один акционер. Такие требования обязательны и едины для всех стран ЕС.

В первом десятилетии XXI века произошло немало крупных корпоративных скандалов, которые прямо повлияли на переосмысление роли корпоративного управления, в том числе в странах ЕС. Этому вопросу будет посвящена соответствующая часть данной работы.

В данной работе речь пойдет не только о корпоративном управлении, но также и о механизме управления компанией. Понятие «управление компанией» не является синонимом понятия «корпоративное управление», поскольку имеет более узкое значение. В данной работе особое внимание будет также обращено на институт co-determination, значение которого сводится к более широкому участию наемных работников в управлении компанией. Вследствие существования в рамках ЕС нескольких систем управления компанией имеются некоторые трудности в сближении корпоративного законодательства стран ЕС. Однако в последние годы прослеживается определенная положительная тенденция (опубликование Плана действий по акционерному праву и усовершенствованию корпоративного управления), которая, надеюсь, станет основанием для создания эффективного управления и качественной системы корпоративного управления в компаниях ЕС.

Глава 1 Корпоративное управление в рамках ЕС

1.1 Понятие «корпоративное управление»

Понятие «управление» происходит от латинского «administratio» (управление, руководство). Русский ученый и лексикограф В. И. Даль термин «управление» в своем Толковом словаре живого великорусского языка определил как «управлять - управить чем, править, давая ход, направление; распоряжать, -ся, заведовать, быть хозяином, распорядителем чего» Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка / В.И. Даль. - Спб.: в 4 т., 1863-1866.. Как известно, категория «управление» является предметом изучения не только юридической науки, и, в частности, корпоративного права, но и таких наук, как психология, философия, экономика. Ученые в сфере частного права направили свой научный интерес на категорию «управление» только тогда, когда возникло корпоративное право. В разных странах отрасль корпоративного права имеет не похожую на другие отрасли права предмет и метод изучения, структуру, подходы. Однако некоторые положения корпоративного законодательства, к примеру, стран ЕС носят схожий, а иногда даже идентичный характер. Как правило, такое положение дел возникает в рамках одной системы права: континентальной (романо-германской) или англосаксонской (англо-американской).

Очевидно, что существует множество интерпретаций понятия «корпоративное управление». В литературе по корпоративному управлению встречаются различные определения, но все они могут быть разделены на две группы. В первой группе определений рассматривается фактическое поведение корпораций. И здесь, безусловно, преобладает экономическая составляющая. Поведение корпорации может включать такие вопросы, как эффективность, финансовая структура, размещение ценных бумаг. Во второй группе рассматриваются источники права, а именно конкретные правовые нормы, которые регулируют корпоративные правоотношения. Следует отметить, что это не только законодательство, но и судебная практика. К примеру, в ЕС имеется так называемый «Пакет Директив», который прямо или косвенно влияет на регулирование корпоративного управления в рамках Европейского Союза. Что касается судебной практики, то дела, носящие резонансный характер, всегда влияли не только на поведение менеджмента, но также и на совет директоров и акционеров.

Как известно, на территории ЕС действуют три привязки определения закона компании:

1) местонахождение компании;

2) место действия центрального органа управления;

3) место деятельности.

Несколько дел, разрешенных Судом ЕС, привели к победе коллизионной привязки места учреждения юридического лица в государствах-членах ЕС. По мнению Суда ЕС, факт неосуществления деятельности на территории места учреждения юридического лица не должен препятствовать регистрации филиала такого юридического лица и осуществлению таким филиалом коммерческой деятельности. Этот довод Суда ЕС носит однозначный характер. Одним из ключевых в данной области правоотношений считается в среде как ученых, так и практикующих юристов Решение по делу № С-208/00. Вывод Суда ЕС по данному делу однозначен: «непризнание немецким судом правосубъектности компании, зарегистрированной в Нидерландах, противоречит учредительному договору (Маастрихтскому договору)» Решение Суда ЕС по делу «Уберзиринг» / Решение Суда ЕС: «Uberseering» - Решение от 05.11.2002. RsC-208/00. . Таким образом, личный закон юридического лица определяется по праву места учреждения такого юридического лица. Суд ЕС подчеркнул двусторонний характер коллизионной привязки, определяющей личный закон юридического лица, центральный орган управления которого находится в одном из государств-членов ЕС. На первый взгляд кажется, что данное дело никак не коррелирует с институтом корпоративного управления. Но на самом деле от такого обстоятельства, как привязка определения закона компании, зависит какие нормы корпоративного права будут применяться в отношении того или иного юридического лица. В части применения положений, регулирующих корпоративное управление, это имеет решающее значение, так как в рамках ЕС, не стоит забывать, сосуществуют несколько систем (моделей) управления компанией.

Вернемся к определению понятия «корпоративное управление». Принципы корпоративного управления ОЭСР содержат следующее определение понятия «корпоративное управление»: «Корпоративное управление - это комплекс взаимоотношений между менеджментом компании, ее советом директоров, акционерами и другими заинтересованными сторонами. Корпоративное управление также является структурой, через которую определяются задачи компании и средства их достижения и мониторинга». ОЭСР. Принципы корпоративного управления // Разработка Кодексов наилучшей практики корпоративного управления. - 2004. - Т.1. - С.4. - Режим доступа: http://www.ifc.org/wps/wcm/connect/9c83840048a7e5f7a447e76060ad5911/20397_Toolkit%2B2_Vol.1.pdf

Сэр Адриан Кедбери в Предисловии к своей книге «Корпоративное управление и развитие» написал: «В широком смысле, корпоративное управление - это поддержание баланса между экономическими и социальными, личными и общественными целями. Поэтому система корпоративного управления должна стимулировать эффективное использование ресурсов и требовать подотчетности при управлении этими ресурсами. Цель состоит в том, чтобы максимально взаимоувязать личные интересы индивидов, интересы компании и интересы общества». Сэр Адриан Кедбери. Предисловие к книге «Корпоративное управление и развитие», Глобальный форум по корпоративному управлению // Разработка Кодексов наилучшей практики корпоративного управления. - 2004. - Т.1. - С.3. - Режим доступа: http://www.ifc.org/wps/wcm/connect/9c83840048a7e5f7a447e76060ad5911/20397_Toolkit%2B2_Vol.1.pdf

Н.Р. Нарьяна Мерфи, Председатель Комитета по корпоративному управлению, Совет по ценным бумагам и биржам Индии (2003) полагала: «Термину «корпоративное управление» может быть дано широкое и узкое определения. В целом, во многих кодексах корпоративного управления не делается даже попытки сформулировать, что же заключается в этом термине. Важно то, что корпоративное управление - это скорее концепция, чем отдельный инструмент, и она включает в себя обсуждение структур управления и контроля компании, а также правила разделения полномочий между собственниками компании, ее советом директоров, исполнительным органом (правление, генеральный директор) и сотрудниками, поставщиками, заказчиками и обществом в целом». Н.Р. Нарьяна Мерфи. Интервью от 15.04.2004 // Разработка Кодексов наилучшей практики корпоративного управления. - 2004. - Т.1. - С.1. - Режим доступа: http://www.ifc.org/wps/wcm/connect/9c83840048a7e5f7a447e76060ad5911/20397_Toolkit%2B2_Vol.1.pdf

Н.Р. Нарьяна Мерфи утверждала, что «во многих кодексах корпоративного управления не делается даже попытки сформулировать, что же заключается в этом термине». Разработчики, к примеру, Кодекса корпоративного управления Бельгии как раз попытались сформулировать определение понятия «корпоративное управление»: «Корпоративное управление - это комплекс правил и норм поведения, в соответствии с которыми осуществляется управление и контроль над деятельностью компаний. Эффективность корпоративного управления будет обеспечена путем установления правильного баланса между предпринимательством и контролем, а также между результативностью и соблюдением норм». Кодекс корпоративного управления Бельгии 2004 г. // Разработка Кодексов наилучшей практики корпоративного управления. - 2004. - Т.1. - С.4. - Режим доступа: http://www.ifc.org/wps/wcm/connect/9c83840048a7e5f7a447e76060ad5911/20397_Toolkit%2B2_Vol.1.pdf

Как мы видим, вышеупомянутые определения имеют соответствующие различия, но есть одно, очень важное сходство. Во всех определениях подчеркивается, что без взаимодействия всех частей модели корпоративного управления достичь эффективности управления вряд ли удастся.

Корпоративное управление - это очень интересное поле научной деятельности. Корпоративное управление включает в себя не только внутренние, но и внешние механизмы деятельности компании (к примеру, поглощение компанией независимого от нее юридического лица). Основными составляющими эффективной системы управления компанией являются правление (генеральный директор, исполнительный директор, СЕО), совет директоров, участие работников в принятии ключевых решений компании (в особенности, если в компании существует система совместного принятия решений), банки и кредиторы, независимый аудит и, конечно, рынки. Что касается рынков, то это, в первую очередь, фондовый рынок (the stock market) и рынок корпоративного контроля (market for corporate control). Рынок корпоративного контроля способствует, как правило, усилению эффективности правил корпоративного управления и большей ответственности директоров перед инвесторами. Такие составляющие системы корпоративного управления могут иметь место во многих развитых странах, хотя и в различных комбинациях и формах.

Очевидно, что совет директоров - это основной вопрос для дискуссии. Это особенно актуально в свете того, что имеют место разные системы (модели) управления в США и Великобритании с одной стороны, и в континентальной Европе с другой стороны. Хотя здесь следует отметить, что в Великобритании так называемые non-executive directors осуществляют, как правило, свою деятельность по контролю за менеджментом в рамках одного органа с executive directors. Это показывает, что даже в рамках одной правовой системы можно наблюдать определенные различия в форме управления компанией, способе образования органов управления компании, доступе наемных работников компании к управлению обычной хозяйственной деятельностью компании.

Совсем недавно дискуссия, предметом которой являлось корпоративное управление, как в научной среде, так и в среде практиков обращалась в основном только к компаниям, чьи ценные бумаги не обращались на фондовой бирже. Теперь не менее обсуждаемыми являются компании, чьи ценные бумаги свободно обращаются на фондовой бирже, т.е. прошли процедуру листинга.

Главный функциональный показатель корпоративного управления - это его эффективность. Что касается создания в компаниях Европейского Союза эффективной системы корпоративного управления, то это будет сделать очень нелегко. Пока неясно, что должно играть решающую роль в этом процессе: рынок или действия со стороны государственных органов (в том числе императивные национальные и общеевропейские правовые нормы). Фондовая биржа влияет на рост качества корпоративного управления и транспарентности компаний посредством установления стандартов и подтверждения качества корпоративного управления и уровня информационной прозрачности эмитента через систему листинга. Фондовые биржи с мировым именем предъявляют к компаниям жесткие требования. В эти требования включаются и вопросы корпоративного управления, а именно отчеты о состоянии корпоративного управления в той или иной компании. Такие отчеты, безусловно, могут стать объектом проверки со стороны независимых экспертов. Если в такой отчет будут включены сведения, не соответствующие действительности, то в этом случае компания не будет допущена к торгам на той или иной фондовой бирже.

Европейский законодатель понимает, что сбалансированные решения гораздо труднее принять, чем решения, которые носят крайний характер. Поэтому все нормативные акты, принимаемые в рамках ЕС, и касающиеся вопросов корпоративного права принимаются после публичных консультаций, слушаний, исследований, тем самым, исключая небрежность и невнимание к фундаментальным вопросам корпоративного права, коим является корпоративное управление.

1.2 Основы корпоративного управления в ЕС

Как известно, Европейская Комиссия выдвигает все больше инициатив по совершенствованию законодательства о компаниях. Такие усилия Еврокомиссии объясняются, прежде всего, стремлением восстановить доверие к фондовому рынку. На сегодняшний день европейские компании, акции которых котируются на американских фондовых биржах, обязаны соблюдать строгие требования по финансовой отчетности, которые предъявляются к ним Законом Сарбейнса-Оксли 2002 г. Однако Закон Сарбейнса-Оксли содержит не только вопросы финансовой отчетности. К примеру, ст. 402 Закона запрещает иностранным компаниям (соответственно и компаниям ЕС) выдавать личные ссуды (personal loans) директорам компании. В соответствии со ст. 304 Закона «в случае предоставления ненадлежащего отчета, главный исполнительный директор компании (СЕО) и главный финансовый директор компании (СFO) лишаются права получать так называемые поощрительные вознаграждения в течение 12 месяцев». The Sarbanes-Oxley Act of 2002 // Pub. L. 107-204, 116 Stat. 745 Ст. 303 Закона запрещает «влияние каким-либо образом на аудиторов компании, в том числе в целях получения аудиторских заключений, не соответствующих действительности». The Sarbanes-Oxley Act of 2002 // Pub. L. 107-204, 116 Stat. 745 Очень важное положение содержит ст. 806 Закона, в соответствии с которой «информаторы (whistle blowers) имеют защиту от мер возмездия со стороны менеджмента». The Sarbanes-Oxley Act of 2002 // Pub. L. 107-204, 116 Stat. 745 Предписание, которое содержится в ст. 406 Закона напрямую касается корпоративного управления компании. В соответствии с этой статьей, эмитент обязан указывать в своей отчетности, что он принял Кодекс корпоративного поведения для высших должностных лиц компании. Вследствие того, что требования американского закона носят жесткий и бескомпромиссный характер, многие компании (эмитенты) выбирают европейские площадки для размещения своих ценных бумаг.

Особо следует отметить, что венгерская, польская, чешская и другие модели корпоративного управления развивались автономно. Поэтому необходимо обобщить опыт по созданию эффективной системы корпоративного управления, который имелся, в том числе в вышеупомянутых странах. ?

Также следует упомянуть о таком специальном консультативном органе как Европейский форум по корпоративному управлению. Капустин А.Я. Право Европейского Союза / А.Я. Капустин. - М.: ЮРАЙТ, 2013. - 387 с. Создание такого консультативного органа стало частью Плана действий по модернизации корпоративного законодательства и повышению стандартов корпоративного управления в странах ЕС, принятого в мае 2003 г. Еврокомиссия при принятии соответствующих нормативных актов ориентируется именно на План действий по модернизации корпоративного законодательства и повышению стандартов корпоративного управления в странах ЕС. Правда следует уточнить, что спустя почти 10 лет после принятия Плана действий 2003 г. был принят План действий 2012 г, основными целями которого являются, прежде всего, усиление прозрачности компаний, большее вовлечение акционеров в систему корпоративного управления, а также поддержка роста компаний и их конкурентоспособности. План действий 2012 г. будет подробно описан в отдельной части данной работы.

Как известно, основным инструментом гармонизации законодательства является директива. Следует отметить, что такой инструмент активно применяется при гармонизации корпоративного законодательства. Законодательство, которое, главным образом, регулирует корпоративные правоотношения, составляют именно директивы. Международные конвенции как «инструмент унификации оказались неэффективными по сравнению с директивами и регламентами». Капустин А.Я. Право Европейского Союза / А.Я. Капустин. - М.: ЮРАЙТ, 2013. - 387 с. Регламенты и директивы непосредственно регулируют права и обязанности индивидов. Вследствие унификации частного права международным конвенциям сложно подстроиться под акты вторичного права, принимаемые в рамках Европейского Союза. ?На сегодняшний день есть целый ряд директив о компаниях, которые устанавливают «унифицированные правила деятельности европейских юридических лиц по широкому кругу вопросов, начиная от создания и реорганизации и заканчивая основными правилами составления финансовой отчетности». Капустин А.Я. Право Европейского Союза / А.Я. Капустин. - М.: ЮРАЙТ, 2013. - 387 с. Директивы именуются в соответствии с их порядковыми номерами. «Программу гармонизации права компаний ЕС» составляет так называемый «Пакет Директив» о компаниях. Вступившие в силу директивы периодически изменяются и дополняются. ?

Очень важный вопрос касательно юридических лиц - это вопрос правоспособности юридического лица. В абзаце 1 ч. ст. 10 Директивы 2009/101/ЕС установлено: «Общество принимает на себя обязанности перед третьими лицами через действия своих органов, даже если эти действия не входят в предмет его деятельности, кроме случаев, когда эти действия представляют собой превышение полномочий, которые предоставлены или могут быть предоставлены этим органам законом». Directive 2009/101/EC of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 on coordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and third parties, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 48 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent (Text with EEA relevance) // Режим доступа: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/;ELX_SESSIONID=JMn6Tdpb1J1rK3JldqyGXBRQc2tf4Dd577wWlM3lGGPjkSpvCv2t!1663296880?uri=CELEX:32009L0101 Согласно Директиве полномочия органов общества могут быть ограничены только законом, но не участниками общества. Таким образом, Директива основывается на приоритете интересов кредиторов.

Как известно, Пятая Директива должна была регулировать систему управления компании. Проект Пятой Директивы был создан еще в середине 80-х годов прошлого столетия, когда «органы ЕС предприняли попытку унификации норм, регулирующих отношения внутри торговых товариществ, а именно норм о внутренней структуре управления публичными компаниями, их компетенции, об участии наемных работников в управлении делами компаний». Капустин А.Я. Право Европейского Союза / А.Я. Капустин. - М.: ЮРАЙТ, 2013. - 387 с.

В странах ЕС встречаются разные системы управления компаниями. Особо следует подчеркнуть, что понятие «управление компанией» не является синонимом понятия «корпоративное управление», поскольку имеет более узкое значение. Управление компанией - это деятельность менеджмента, который осуществляет управление текущими делами компании, а корпоративное управление - это взаимодействие широкого круга лиц, включая все заинтересованные стороны, по всем аспектам деятельности компании. Корпоративное управление - это система взаимодействия, которая отражает интересы органов управления компании, акционеров, заинтересованных лиц, и направлена на получение максимальной прибыли от всех видов деятельности компании в соответствии с действующим законодательством.

В мае 2003 г. Европейской комиссией был опубликован План действий по совершенствованию права компаний и корпоративного управления в ЕС. В соответствии с этим Планом проект Пятой Директивы должен быть доработан и принят до конца 2010 г. Однако по состоянию на 10 июня 2014 г. Пятая Директива так и не введена в действие. Причины называются самые разные. Основная причина - не все государства-члены имеют такую возможность ввести институт co-determination, в соответствии с которым решения компании принимаются совместно с наемными работниками, таким образом, работники оказываются вовлеченными в управление компанией. Эта практика очень распространена в Германии (Mitbestimmung). Этот институт еще не так глубоко изучен учеными в сфере частного права, поэтому рассмотрение института co-determination вынесено в отдельную часть данной работы.

Проект Пятой Директивы (The Draft Fifth Company Law Directive) предусматривает порядок подготовки и проведения общего собрания, утверждения и проверки годовой отчетности. Проект Пятой Директивы исходил из трехзвенной структуры органов. Однако государства-члены не хотели вводить подобные положения и, соответственно, менять положения национального законодательства. Эту проблему удалось решить Регламенту Совета ЕС № 2157/2001. Council Regulation (EC) No 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European company (SE) // Mode of access: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001R2157:EN:HTML Очевидно, в мире не существует единой модели корпоративного управления. Таким образом, Регламент в разд. 3 «Структура SE» учел особенности систем органов управления акционерным обществом - англо-американской и романо-германской и предусмотрел возможность создания дуалистической (two-tier system) и монистической (one-tier system) систем органов. Теперь государствам-членам предоставляется право выбирать между дуалистической и монистической системами управления, а также между различными моделями участия работников. Таким образом, посредством принятия Пятой Директивы планируется разрешение внутриорганизационных вопросов.

Европейская Компания - это «дополнительная организационно-правовая форма к существующим в национальных правовых системах государств-членов. Прежде всего, она выгодна крупным компаниям с трансграничными операциями, так как значительно снижает расходы на создание и поддержание деятельности дочерних компаний в государствах-членах; облегчает осуществление трансграничных операций по слиянию, созданию совместных предприятий, перенесению места нахождения и иных трансграничных операций. Это существенно снижает расходы и позволяет оптимизировать деятельность ввиду отсутствия юридических барьеров, вызванных различиями в национальных правовых системах». Капустин А.Я. Право Европейского Союза / А.Я. Капустин. - М.: ЮРАЙТ, 2013. - 387 с.??Устав ЕК регулирует вопросы ее создания, осуществления деятельности и прекращения. Остальные вопросы могут регулироваться национальным законодательством государств-членов или учредительными документами.??Организационно-правовая форма Европейской Компании должна предоставить европейским хозяйствующим субъектам возможность воспользоваться всеми преимуществами единого внутреннего рынка Европейского Союза, в частности при ведении бизнеса, а также проведении реструктуризации на территории нескольких государств-членов ЕС. ЕК призвана «удовлетворить насущную потребность европейских законодателей и деловых кругов в создании такой организационно-правовой формы юридического лица, которая позволяет хозяйствующим субъектам осуществлять трансграничные слияния и переносить место нахождения официального административного центра из одного государства-члена ЕС в другое, не прибегая к процедуре ликвидации и повторной регистрации в другом государстве». Капустин А.Я. Право Европейского Союза / А.Я. Капустин. - М.: ЮРАЙТ, 2013. - 387 с.

ЕК, по замыслу законодателя, должна стать «флагманом общеевропейского права компаний», дополнительной организационно-правовой формой юридического лица, позволяющей открыть ряд новых возможностей по реструктурированию деятельности европейских предприятий.

Очевидно, что Положение о ЕК не является всеобъемлющим документом, которые регулирует все стороны деятельности компании, функционирующей на территории ЕС. Этот документ представляет собой, прежде всего, рамочный акт, потому что многие вопросы оставлены на усмотрение национального законодателя государств-членов ЕС.

В свете громких корпоративных скандалов корпоративное управление стало одним из главных вопросов в корпоративном праве. Их было так много, что крупные корпоративные скандалы, на мой взгляд, стоит рассмотреть в отдельной части данной работы. Регуляторы в развитых странах начали предлагать различные альтернативы для того, чтобы восстановить уверенность рынка. Подходы значительно отличаются: некоторые принимают специальные кодексы, другие - обеспечивают защиту права. Отдельные государства-члены ЕС предпочитают комплексные решения. Применение кодексов корпоративного управления как никогда актуально для европейского рынка в свете разных правовых систем в рамках ЕС.

Кроме национальных инициатив, ЕС имеет собственный подход, который касается создания эффективной системы корпоративного управления. Этот подход основывается на создании единого рынка. Между 1968 г. и 1989 г. Европейское Сообщество приняло ряд директив и один фундаментальный Регламент в сфере корпоративного права. Начало законодательной линии ЕС может быть обозначено как движение по направлению к унифицированному «Европейскому акту о компаниях». M. PANNIER and J. RICKFORD. Corporate Governance Disclosures in Europe // EBLR 975. - 2005. Предложения к Пятой Директиве о компаниях First proposal for a Fifth Directive concerning the structure of public limited companies and the powers and obligations of their organs, OJ 1972, C 131/49. See also Amended proposal of 20 November 1991 for a Fifth Directive based on Article 54 of the EEC Treaty concerning the structure of public limited companies and the powers and obligations of their organs, COM (91) 372 final. и предложения для Устава Европейской Компании Council Regulation (EC) No 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European company (SE) (2001) OJ L 294/1 включали детализированные правила в сфере внутреннего корпоративного управления. Однако изначальная идея гармонизации различий в национальном праве была отклонена, в том числе из-за увеличения членов ЕС. Различные точки зрения относительно роли наемных работников в компании сделали такую гармонизацию невозможной: предлагаемая Пятая Директива никогда не вводилась в действие вследствие продвигаемой роли наемных работников в управлении компанией. Такой же вопрос останавливал принятие Устава Европейской Компании вследствие озабоченности, что такая компания ослабит защитные механизмы наемных работников.

Поэтому Европейская Комиссия «долгое время воздерживалась от преследования планов по гармонизации». T. BAUMS. European Company Law Beyond the 2003 Action Plan // Law Working Paper No.81/2007; European Business Organization Law Review, Vol. 8, 2007. Некоторые авторы говорили даже о кризисе европейского корпоративного права. Новый подход европейского законодателя был сфокусирован на взаимном признании положений национального законодательства. Однако блокирование Европейским Парламентом Директивы о поглощениях в 2001 году стало причиной многих проблем, которые Европейская Комиссия пыталась решить при помощи создания Группы экспертов в корпоративном праве («High Level Group») On the history of the High Level Group Reports, see K.J. HOPT. Zur Arbeit der High Level Group of Company Law Experts // Internationales Gesellschaftsrecht einschliesslich internationales Kapitalmarktrecht. - Bern, 2004. - p.73. для того, чтобы выработать рекомендации для регулирования европейского корпоративного права. Эта Группа работала также и в 2002 году для того, чтобы обсудить дополнительные вопросы корпоративного управления в свете проблем, которые возникли из-за скандала, связанного с американской корпорацией Enron. Одной из мер, направленных на регулирование корпоративных правоотношений ЕС стала конвергенция различных национальных кодексов корпоративного управления государств-членов. Группа выработала определенные рекомендации, в частности, включение пункта о состоянии корпоративного управления в годовой отчет компании, дополнительное раскрытие обязательств, касающихся вопросов корпоративного управления, усиление роли независимых директоров в совете директоров, дополнительные правила, касающиеся информации о голосовании, доступа такой информации для акционеров. Вслед за Группой экспертов Еврокомиссия подчеркнула особую роль акционеров в механизме корпоративного управления компанией. Как известно, акционеры - основные носители риска компании. Еврокомиссия показала, что такие инициативы направлены на усиление прав акционеров компаний, которые имеют доступ к торгам на фондовой бирже, а проблемы и препятствия, связанные с голосованием в иностранных филиалах корпорации (cross-border voting) должны быть немедленно устранены.

В области защиты прав акционеров основным документом является Директива о правах акционеров 2007 г. (The Shareholder Rights Directive). Директива устанавливает требования в отношении определенных прав акционеров, касающихся голосования на общих собраниях акционеров компании, центральный орган управления которой зарегистрирован на территории государства-члена и акции которой допущены к торговле на регулируемом рынке, расположенном или осуществляющим торговые операции на территории государства-члена. Этим документом европейский законодатель стремился способствовать осуществлению прав по голосованию держателей акций. Европейский законодатель обеспечивает самый минимум стандартов, которые имеют своей целью устранить препятствия на пути голосования в иностранных филиалах компании. Однако государства-члены могут не применять такие стандарты.

В Директиве указано, что компания гарантирует равное отношение ко всем акционерам, кто находится в равном состоянии в отношении участия и осуществления прав по голосованию на общем собрании акционеров.?Директива содержит положения, которые регламентируют содержание информации о созыве общего собрания акционеров. Информация о созыве общего собрания акционеров должна содержать:

а) положения, указывающие, когда и где состоится общее собрание

акционеров, а также предлагаемую повестку дня для общего собрания акционеров;

б) содержать ясное и точное описание процедур, в соответствии с которыми должны действовать акционеры, для того, чтобы участвовать и голосовать на общем собрании акционеров. Такое описание должно включать в себя информацию о:

1) правах, предоставляемых акционерам, а также о сроках, в пределах которых такие права могут быть осуществлены; ?

2) процедуре голосования по доверенности, в частности, формы, которые могут быть использованы при голосовании по доверенности;

3) где применимо, о процедурах заочного голосования и голосования электронным способом;

4) список акционеров на определенную дату, которые имеют право на эту дату участвовать и голосовать на общем собрании акционеров;

5) содержать полный текст документов, проектов документов, которые будут рассматриваться на общем собрании акционеров;

6) адрес интернет-сайта, на котором доступна вся информация, касающаяся организации, созыва и проведения общего собрания акционеров.

В соответствии с Директивой, государства-члены гарантируют, что не позднее, чем за 21 день до проведения общего собрания акционеров, компания должна опубликовать на своем интернет-сайте для сведения акционеров следующую информацию:

1) информацию о созыве общего собрания акционеров;

2) общее количество акций и голосов, предоставляемых такими акциями (включая количество каждого типа акций, если капитал компании разделен на несколько типов акций);

3) документы, которые должны быть представлены на общее собрание акционеров.?

Также государства-члены гарантируют, что акционеры, действуя индивидуально или коллективно, имеют право вносить изменения в повестку дня общего собрания акционеров и проекты документов, которые должны быть приняты на общем собрании акционеров.?При этом государства-члены могут установить, что право, которое подразумевает внесение изменений в повестку дня общего собрания акционеров и проекты документов, которые должны быть приняты на общем собрании акционеров, может быть осуществлено только в отношении годового общего собрания акционеров.

Если условием осуществления вышеупомянутого права является владение определенным количеством акций компании, то такое количество акций, в соответствии с Директивой, не должно превышать 5 % уставного капитала компании.

Государства-члены могут разрешить компаниям предоставлять возможность такого участия в общем собрании акционеров как электронное участие (к примеру, прямая трансляция общего собрания акционеров на определенном локальном узле). ??Использование электронных средств коммуникации для цели предоставления права акционеру участвовать в общем собрании акционеров может иметь место, если необходимо участие именно этого акционера в общем собрании акционеров компании. Такое использование должно быть пропорционально цели участия акционера в общем собрании акционеров компании.

Государства-члены гарантируют «хороший порядок подготовки и проведения общих собраний акционеров, идентификацию акционеров, конфиденциальность интересов компании». S. Grundmann. European Company Law / S. Grundmann. - Intersentia, 2006. Государства-члены могут разрешить компаниям обеспечить вопросы, имеющих схожее содержание, одним общим (всеохватывающим) ответом.??

Каждый акционер имеет право назначать свое доверенное лицо, которое может голосовать на общем собрании акционеров от имени представляемого акционера. Держатель доверенности обладает теми же правами, как если бы участвовал акционер лично (в частности, право задавать вопросы относительно повестки дня). ??

Государства-члены могут также разрешить акционерам назначать держателей доверенности электронным способом.

В ст. 4 Директива о правах акционеров содержит универсальный принцип равного отношения к акционерам. Акционеры, которые находятся в равном положении по отношению к участию и осуществлению прав в общем собрании акционеров, равны. Ст. 5 Директивы подробно регламентирует вопросы обеспечения информацией перед общим собранием акционеров. Европейский законодатель обеспечивает акционеров правом вносить в повестку дня общего собрания акционеров изменения и поправки. Более того, акционеры имеют право вносить на обсуждение проекты документов в соответствии с пунктами повестки дня общего собрания акционеров. ?Ст. 7 Директивы затрагивает требования для участия и голосования в общем собрании акционеров. В соответствии со ст. 9, каждый акционер имеет право задавать вопросы, которые относятся к повестке дне общего собрания акционеров. Компания обязана отвечать на вопросы, сформулированные акционерами. Ст. 12 предоставляет акционерам право заочного голосования (vote by correspondence) перед общим собранием акционеров.

Более инновационными и важными являются европейские правила голосования по доверенности. Следуя практике США, европейский законодатель ввел право каждого акционера назначить любое физическое или юридическое лицо как держателя доверенности (представителя) для того, чтобы тот присутствовал и голосовал на общем собрании акционеров от имени акционеров. Следует отметить, что голосование по доверенности при помощи систем счетов ценных бумаг также разрешено. В соответствии с Директивой держатели доверенности могут быть назначены электронным способом.

Эффективный мониторинг менеджмента компании наблюдательным советом требует устойчивой позиции его председателя. Однако в монистических системах управления, встречаются случаи, когда председатель совета директоров является исполнительным директором (СЕО), представителем менеджмента. Это может вызвать определенные проблемы. Если председатель органа, который осуществляет контроль, одновременно является председателем органа, контролируемый органом, который он возглавляет, то это лицо сталкивается с так называемым конфликтом интересов.

Корпоративное управление может быть структурировано в две основные системы. В однозвенной структуре управления, к примеру, в Великобритании, есть единый орган, включающий в себя исполнительных и независимых директоров. Этот орган возглавляет компанию и осуществляет как функции управления, так и функции контроля (функции наблюдательного совета). В других европейских странах, функция управления осуществляется соответствующим органом управления, менеджментом, а функция контроля осуществляется другим органом - наблюдательным советом. Пример такой системы - Германия, где такая модель законодательно урегулирована. Основная цель такого дуализма органов - обеспечить контроль менеджмента. Германская двухзвенная система управления основана на презумпции, что собственники не только не способны сами управлять бизнесом компании, но также и контролировать его. Поэтому независимость членов наблюдательного совета - это основа для эффективного функционирования двухзвенной системы управления. Между тем, система управления компанией в германии находилась также под влиянием норм, связанных с вовлечением работников в управление компании. В соответствии с этими нормами, представители работников должны быть представлены в компаниях, число наемных работников которых более 500 (в Проекте Пятой Директивы 1000 наемных работников).

На вопрос: «Какая система более эффективная?» трудно ответить. Некоторые эксперты полагают, что британская однозвенная система управления может гарантировать более интенсивный контроль, вследствие того, что контроль более тесно интегрирован в систему принятия решений компании. С другой стороны, в странах с концентрированной структурой капитала (когда есть доминантный акционер), также необходим интенсивный контроль. В любом случае, существование двух различных систем управления в рамках ЕС считается главным различием в сфере корпоративного управления среди государств-членов. Однако обе модели могут быть сближены. К примеру, британский орган управления постепенно приближается к германскому наблюдательному совету из-за введения института независимых директоров (non-executive directors). Более того, практика делегирования управления текущей хозяйственной деятельностью компании органу управления в двухзвенных моделях управления становится схожей с подходом Великобритании. Таким образом, показательны формальные сходства в двух системах управления компанией.

Что касается кодекса корпоративного управления, то на европейском уровне принятие кодекса корпоративного управления вызывает определенные вопросы, так как кодексы корпоративного управления в рамках ЕС различны: они были введены в различных государствах-членах с их разнообразной культурой, финансовыми традициями и отношениями собственности. ?На первый взгляд, это может вызвать неопределенность и расходы, как для эмитентов, так и для инвесторов. Однако недавно проведенное Европейской Комиссией исследование показало все возрастающее сближение в этой области между государствами-членами ЕС. Такое сближение касается также дискуссии желательности европейского кодекса корпоративного управления. Вследствие таких сходств никакие различия не смогут обременить регулирование корпоративных отношений, в том числе кодексами корпоративного управления. К. Ланно и А. Хачатурян полагали, K.Lannoo. A European perspective on corporate governance // Journal of Сommon Market Studies, 1999. 280. что Еврокомиссия провалила стимулирование достоинств разнообразия европейских систем корпоративного управления. Эта критика не вполне корректна. Англо-американские инструменты корпоративного управления могут быть эффективными в контексте также концентрированной системы структуры капитала собственности. Вследствие глобализации, каждая система корпоративного управления должна прямо либо опосредованно взаимодействовать с интегрированным европейским рынком ценных бумаг. Поэтому Группа экспертов пришла к выводу, что единый Европейский Кодекс корпоративного управления не требуется. Разнообразие в корпоративных структурах и системах настолько велико, что создание единого кодекса корпоративного управления не увенчается успехом.

1.3 План действий по модернизации корпоративного законодательства и повышению стандартов корпоративного управления в странах ЕС 2012 г.

Стратегия Европейской комиссии «Европа 2020» призывает к улучшению бизнес-климата в Европе. Еврокомиссия считает, что современные рамки эффективного корпоративного права и корпоративного управления для европейских предприятий, инвесторов и работников должны быть адаптированы к потребностям современного общества и к изменению экономической ситуации. Следует также отметить, что большая часть инициатив, которые имели место в Плане действий 2003, были приняты и введены в действие. В частности, положения, связанные с вопросами корпоративного управления были приняты и имплементированы в Директиву об осуществлении прав акционеров и Десятую Директиву о компаниях, связанную с трансграничными слияниями. Более того, Европейская Комиссия приняла две Рекомендации относительно роли независимых директоров и их вознаграждения.

В марте 2012 г. Европейская Комиссия опубликовала свой «План действий по усовершенствованию корпоративного управления». Документ представляет собой современную правовую базу для более эффективного взаимодействия акционеров и управляющих компаний. В этом Плане изложены инициативы, которая Комиссия намерена принять в данной области в ближайшие годы в целях модернизации и расширения существующих рамок.

Еврокомиссар Мишель Бранье отмечал в 2012 г.: «Акционеры не только должны получить дополнительные права, но и в полной мере выполнять свои обязанности, чтобы убедиться, что компания остается конкурентоспособной в долгосрочной перспективе. Компании также должны стать прозрачными в проводимой политике, что должно способствовать эффективному управлению» ru.euronews.com

Следует отметить, что План Действий предусматривает слияние всех основных директив по корпоративному праву в единый документ, который существенно облегчит дальнейшую работу.

Как вытекает из определений понятия «корпоративное управление», приведенных в части 1.1 данной работы корпоративное управление определяет отношения между менеджментом компании, советом директоров, акционерами и другими стейкхолдерами.

Корпоративное управление - способ, при помощи которого компания управляется и контролируется. Для хорошо организованных, конкурентоспособных и устойчивых компаний эффективная система корпоративного управления чрезвычайно важна. Эффективное корпоративное управление - это, прежде всего, ответственность компании и правила как на общеевропейском, так и на национальном уровне, способные обеспечить определенные стандарты корпоративного управления. Корпоративное управление в ЕС - это комбинация законодательных норм и мягкого права, то есть кодексов корпоративного управления на национальном уровне, что дает, безусловно, компаниям и акционерам, определенный уровень гибкости. Акционеры играют, как правило, решающую роль в обеспечении эффективного корпоративного управления. Выполняя такую задачу, акционеры действуют как в собственном интересе, так и в интересе компании. ?Однако опыт последних лет выявил определенные недостатки в этой области. В том числе и поэтому был принят обновленный План Действий, содержащий новые инициативы и идеи.

Финансовый кризис 2008 г. обнаружил серьезные недостатки в корпоративном управлении финансовых институтов, сыгравших определенную роль во время кризиса. Для того чтобы быстро ответить на проблему чрезмерных рисков в кредитных институтах и, в конце концов, накопления такого риска в финансовой системе, Европейская Комиссия ввела в 2010 г. в действие Зеленую Книгу по корпоративному управлению в финансовых институтах. L. Cerioni and A. Keay. Corporate Governance and the Corporate Objective in the European Communuty // EBLR 405. - 2010. Хотя корпоративное управление в компаниях, допущенных к торгам на фондовой бирже посредством процедуры листинга не вызывает подобную озабоченность, определенные недостатки также наблюдаются. В частности, есть ощутимый недостаток отсутствия у акционера интереса в управлении компанией, осложненный тем, что акции находятся недолгое время в собственности акционера. ?В соответствии с Планом Действий 2012 г., «европейское корпоративное право - это краеугольный камень внутреннего рынка. Оно способствует свободе учреждения компании, правовой определенности и контролю текущих операций». Action Plan: European company law and corporate governance 2012 // Mode of access: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52012DC0740

План действий 2012 г. очерчивает инициативы, которые Комиссия планирует реализовать для совершенствования общих предписаний по корпоративному праву и корпоративному управлению:

- Усиление прозрачности. Компания должны предоставлять информацию о состоянии корпоративного управления инвесторам и компании (обществу) в целом. Одновременно компаниям должно быть разрешено знать кто их акционеры.?

- Активное участие акционеров. План Действий подчеркивает, что акционеров следует поддерживать для большего вовлечения в корпоративное управление. Акционерам должно быть предоставлено больше возможностей для контроля бухгалтерии и текущих операций компании. В дополнение, ограниченная часть обязательств может быть возложена на институциональных инвесторов, инвестиционный менеджмент и представителей (proxy advisors) в целях создания эффективной системы корпоративного управления.

- Поддержка роста компаний и их конкурентоспособности. В соответствии с Планом Действий существует потребность в упрощении трансграничных операций в рамках европейского экономического пространства, в частности в случае малых и средних компаний.
Кроме того, поддерживая эти три ключевые цели, Комиссия введет в действие сводную кодификацию для того, чтобы сделать общеевропейские нормативные рамки более удобными для пользователей.?Этот План Действий - результат проведенных в 2012 году публичных консультаций, разнообразных дискуссий со многими стейкхолдерами, и собственно, анализ Европейской комиссии. Следует отметить, что «нормы ЕС о корпоративном управлении обращены исключительно к компаниям, ценные бумаги которых обращаются на фондовой бирже (публичные компании)». Action Plan: European company law and corporate governance 2012 // Mode of access: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52012DC0740 С другой стороны, европейское корпоративное право обращено ко всем публичным компаниям с ограниченной ответственностью. Комиссия гарантирует, что инициативы не будут создавать препятствий для компаний, и будут, в частности, принимать во внимание специфичную ситуацию для малого и среднего бизнеса. Остановимся подробнее на целях, которые содержатся в Плане Действий.

В Европе сосуществуют две системы (модели) управления компанией. В зависимости от страны, компании, чьи ценные бумаги обращаются на фондовой бирже, устанавливают однозвенную систему управления или двухзвенную систему управления или смешанную систему управления. Европейская Комиссия признает сосуществование таких систем управления.?Структура совета директоров играет ключевую роль в успехе компании. Эффективный контроль исполнительных директоров или независимых директоров в составе управляющего органа или наблюдательными советами приводят к успешному управлению в компании. В этом отношении, разнообразие точек зрения и компетенций среди членов совета директоров очень важно. Это способствует пониманию организации бизнеса и дел и, таким образом, дает возможность совету директоров поставить под сомнение и возражать против решений менеджмента объективно и конструктивно. Наоборот, недостаточное разнообразие может привести к так называемому «групповому мышлению», что означает проведение меньше дебатов, меньше идей и потенциально меньше эффективного контроля менеджмента или исполнительных директоров. Европейская Комиссия, воодушевленная результатами консультаций по Зеленой Книге 2011 г. считает, что возрастающая прозрачность в отношении политики совета директоров могла бы заставить компании поразмышлять об обеспечении такой прозрачности и обратить внимание также на потребность большего плюрализма мнений и идей в советах директоров. Таким образом, эта инициатива будет дополнением к специальному предложению на улучшение гендерного баланса среди независимых директоров компаний, чьи ценные бумаги обращаются на фондовой бирже.