Размещено на http://www.allbest.ru/

Антимонопольное регулирование отношений торговых сетей и поставщиков



Оглавление

Введение

1. Особенности взаимодействия поставщиков продовольственных товаров и хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети

1.1 Общая характеристика сетевой торговли и законодательное определение торговой сети

1.2 Конкурентные преимущества сетевого формата торговли

1.3 Вертикальные ограничения как инструмент координации взаимодействия поставщиков и торговых сетей

1.4. Институты саморегулирования в сфере торговли продовольственными товарами

2. Регулирование конкурентных отношений в торговле

2.1 Договор как средство конкурентной стратегии

2.2 Соотношение норм Закона о защите конкуренции и Закона о торговле

2.3 Антимонопольные ограничения Закона о торговле

2.4.1 Требования статьи 13 Закона о торговле

2.4.2 Требования статьи 14 Закона о торговле

3. Механизм ценообразования договора поставки продовольственных товаров

3.1 Договорное ценообразование

3.2 Государственное регулирование цен на продовольственные товары

Заключение

Библиография



Введение

В своей работе «Курс торгового права» Г.Ф. Шершеневич уделяет внимание вопросу взаимодействия конкуренции и торговли. Описывая природу борьбы за существование торговых предприятий, он указывал на то, что они стремятся обеспечить сбыт продукции, привлечь к себе максимальное количество покупателей и одновременно отвлечь их от конкурентов. Иными словами, между производителями в процессе формирования каналов товародвижения разворачивается конкурентная борьба, которая должна строиться на законных конкурентных стратегиях.

Антимонопольное законодательство стремится учитывать особенности конкурентных механизмов отраслевых товарных рынков. Одной из сфер, имеющих специфику и требующих особого подхода к регулированию конкурентных отношений, является продажа продовольственных товаров в торговую сеть. Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле) содержит ограничительные меры, а также меры стимулирования конкуренции, разработанные с учетом отраслевой специфики. Примечательно, что большая часть норм первого акта на пути формирования российского торгового законодательства посвящена именно антимонопольному регулированию, сам Закон о торговле в связи с этим признается частью антимонопольного законодательства.

Только конкурентные стратегии, выработанные в соответствии с законодательными требованиями, способствуют эффективному сбыту продукции, а также формированию конкурентной среды в отрасли. Кроме того, в антимонопольном законодательстве в сфере торговли прослеживается тенденция, согласно которой ужесточаются требования к участникам коммерческих отношений, а также санкции за их нарушение. Следовательно, участники торгового оборота должны учитывать нормы антимонопольного законодательства при выстраивании каналов сбыта и разработке конкурентных стратегий.

Торговые сети являются ведущим участником рынка на стороне приобретателей продовольственных товаров у производителей, и от их деятельности во многом зависит развитие розничной торговли в стране. Показательной в этом свете является цель Стратегии развития торговли, которая заключается в многоформатной инфраструктуре торговой деятельности и расширении каналов сбыта посредством стимулирования роста любых форм предпринимательской активности1. В связи с этим исследование проблем конкурентных отношений в сфере продажи продовольственных товаров через торговую сеть и вопросов их правового регулирования приобретают особую актуальность.

Теоретические основы исследования конкурентных отношений в сфере торговли заложены в работах таких выдающихся российских правоведов как Г.Ф. Шершеневич и Б.И. Пугинский. Вопросы антимонопольного регулирования отношений поставщиков и торговых сетей были затронуты в работах И.В. Цветкова, А.Н. Варламовой, В.А. Масловой, М.А. Егоровой.

Кроме того, важное значение для настоящего исследования имеют работы представителей экономической науки: В.В. Радаева, Д.И. Даугавета, С.Б. Авдашевой, О.М. Олейник, Н.Б. Дзагуровой, О.С. Хомик. Проблемы, затронутые в дипломной работе, рассматривались также в трудах зарубежных исследователей: Dobson P. W., Hays C. L., Klein B., Wright J.

Таким образом, цель данного исследования заключается в рассмотрении модели регулирования конкурентных отношений в торговле в контексте построения законных конкурентных стратегий участниками торговых отношений.

Соответственно, для достижения указанной цели автор ставит перед собой следующие задачи: рассмотреть положение поставщиков и торговых сетей в структуре отрасли и конкурентные преимущества последних; определить факторы, обуславливающие отраслевую специфику и необходимость специального регулирования; оценить эффективность антимонопольных правил Закона о торговле, сопоставить их с мерами антимонопольного законодательства и выделить ограничения, накладываемые на конкурентные стратегии участников торговых отношений; рассмотреть элементы механизма ценообразования договора поставки продовольственных товаров.



1. Особенности взаимодействия поставщиков продовольственных товаров и хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети

В структуре рынка розничной реализации потребительских товаров выделяется две группы субъектов. Производители и поставщики, которые вводят продукцию в товарооборот и переводят ее из сферы производства в сферу товарообращения, и перепродавцы, продвигающие товар в сферу потребления. Группа розничных продавцов представлена различными торговым форматами, которые в первую очередь дифференцируются в зависимости от формы обслуживания и взаимодействия с потребителем (современные и традиционные форматы). Особое положение среди современных форм, функционирующих по методу самообслуживания, занимают торговые сети, которые на настоящий момент являются одним из самых эффективных каналов сбыта для производителя продовольственных товаров, в силу чего обладают большими переговорными возможностями по сравнению с поставщиками.

В первой главе будут рассмотрены: характеристика сетевого формата торговли, его конкурентные преимущества, особенности взаимоотношений поставщиков и сетевых организаций, как участников коммерческих отношений, а также созданные ими институты саморегулирования.

1.1 Общая характеристика сетевой торговли и законодательное определение торговой сети

Первостепенной задачей производителя товаров является формирование или поиски готового канала сбыта1. Заветным непрямым способом реализации продукции является заключение договора поставки с торговыми сетями, которые занимают лидирующую позицию в структуре розничного товарного рынка. Современные торговые форматы впервые появились в Соединенных Штатах Америки в конце 19-го века, а со второй половины 20-го века начали активно развиваться в Западной Европе2. В Москву торговые сети пришли в начале 90-х годов в виде организаций с участием западного капитала, а затем в 2001 были созданы первые российские сетевые компании («Пятерочка»,

«Магнит»). В начале 21-го века на отечественном рынке появились мировые лидеры («Метро кэш энд керри», «АШАН», «IKEA Group»). По последним данным информационно-аналитического агентства «INFOLine-Аналитика» с 2005 по 2015 год доля современных форматов в структуре оборота розничной торговли в России выросла с 25% до 55%. В 2015 году долю в 49% на рынке товаров повседневного спроса занимали сетевые торговые организации, среди которых 23% принадлежали семи крупнейшим по обороту сетевым продавцам товаров повседневного спроса3. Иными словами, сетевой формат торговли, появившись на российском розничном рынке в конце 20 века, за двадцать лет сумел занять положение, равное половине рынка товаров повседневного спроса4.

Торговая сеть - это торговая организация, ключевой характеристикой которой является осуществление торговой деятельности с помощью нескольких торговых объектов. В пункте 8 ст. 2 Закона о торговле приводится исчерпывающий перечень форм связи двух и более торговых объектов в торговую сеть.

Первой формой является объединение торговых объектов в силу принадлежности на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким субъектам, образующим группу лиц. До внесения изменений в Закон о торговле, вступивших в силу 15 июля 2016 года, был использован термин «общее управление», который законодательно не определен. Это понятие раскрывается в методическом пособии для хозяйствующих субъектов, посвященном антимонопольному регулированию торговой деятельности и утвержденном Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России). Согласно данному документу торговыми объектами под общим управлением признаются объекты, находящиеся у хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, а также у иных хозяйствующих субъектов, образующих с ним одну группу лиц. В действующей редакции была устранена правовая неопределенность, и законодательно закреплен сложившийся подход к понятию «общее управление».

Вторая форма - это объединение на основе использования двух и более торговых объектов под единым коммерческим обозначением или средством индивидуализации. Она реализуется с помощью договора коммерческой концессии. Следовательно, хозяйствующий субъект, заключивший договор коммерческой концессии с правообладателем средства индивидуализации торговой сети, также является субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети.

Сетевой формат торговли используется при осуществлении оптовой и розничной торговой деятельности. Нормы Закона о торговле в большинстве случаев распространяются на все торговые сети независимо от вида реализуемой ими торговли. В то же время есть положение, посвященное регулированию исключительно хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю посредством организации торговой сети (ст. 14 Закона о торговле). Следует отметить, что в вышеупомянутом методическом пособии для предпринимателей уделено внимание только разъяснению понятия хозяйствующего субъекта, осуществляющего розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети.

В торговую сеть могут быть организованы торговые объекты различной формы обслуживания. Однако в большинстве случаев непосредственное взаимодействие с покупателем в процессе приобретения им товара или услуги в торговом объекте сети строится по методу самообслуживания. Следуя классическому делению форматов торговли на традиционные, в которых взаимодействие с потребителем происходит путем индивидуального обслуживания продавцом, и современные, организованные по методу самообслуживания, торговые сети следует отнести к последним.

Законодатель посвятил большую часть норм Закона о торговле регулированию деятельности, связанной с приобретением и продажей продовольственных товаров, так как они обладают особыми физическими свойствами, которые вызывают необходимость следования специальным правилам при их доставке, хранению и реализации. Следовательно, положения Закона затрагивают в большинстве случаев торговые предприятия, в ассортимент которых входят продовольственные товары. Современные сетевые розничные компании, занимающие лидирующие позиции на российском рынке продовольственных товаров, являются торговыми предприятиями с универсальным ассортиментом, то есть реализующие продовольственные и непродовольственные товары.

Таким образом, в данной работе под торговой сетью понимается совокупность двух и более торговых объектов, объединенных в силу принадлежности одному хозяйствующему субъекту или группе лиц либо использования единого средства индивидуализации. В ассортименте торговой сети присутствуют продовольственные товары, и формой торгового обслуживания выступает метод самообслуживания.

1.2 Конкурентные преимущества сетевого формата торговли

Рассмотрим конкурентные преимущества торговых сетей, позволяющие данному формату торговли вытеснять независимые торговые структуры и традиционные формы розничной торговой деятельности.

Во-первых, торговые сети характеризуются развитой логистической инфраструктурой. Федеральные сетевые организации имеют распределительные центры и собственные автопарки, обеспечивающие при условии внедрения информационно-коммуникативных технологий эффективное функционирование всей логистической системы2. Подобная инфраструктура позволяет устанавливать договорные связи напрямую с производителями товаров, что дает сразу ряд преимуществ торговой сети перед независимыми торговыми организациями.

Торговые сети, взаимодействуя непосредственно с поставщиком, сами определяют приобретаемый ассортимент, в то время как независимым торговым организациям приходится приобретать также невостребованный товар «в нагрузку». Кроме того, логистическая система небольших розничных предприятий предполагает приобретение продукции через оптовые организации, так как они не могут транспортировать товар от каждого производителя, в результате чего увеличиваются издержки, отражающиеся на цене товара.

Отлаженная логистическая инфраструктура также позволяет оперативно закупать товары взамен реализованных. Тогда как ассортимент мелкой розницы зависит от наличия товара в оптовой организации.

Необходимо отметить, что современная логистическая система позволяет обеспечивать надлежащие условия хранения и транспортировки продовольственных товаров.

Во-вторых, фактором, определяющим высокую конкурентоспособность торговой сети, выступает эффект масштаба, который достигается за счет количества торговых объектов. Торговая сеть централизует контроль и управление торговыми точками, что позволяет эффективно управлять расходами на рекламу, управление персоналом, внедрение новых технологий и т. д. Следовательно, в рамках сетевого формата торговой деятельности за счет многочисленности торговых объектов обеспечивается рост прибыли и одновременно оптимизируются расходы предприятия.

В-третьих, торговые сети в отличие от независимых торговых предприятий уделяют внимание рекламе своей организации, созданию бренда и его узнаваемости, способствуя увеличению потока потребителей. Кроме того, крупные федеральные ритейлеры активно продвигают собственные торговые марки, которые также привлекают потребителей низкой ценой и влияют на лояльность к бренду.

Изложенные характеристики позволяют торговой сети реализовывать основное преимущество перед другими форматами торговли: низкие розничные цены3. Ритейлеры за счет эффекта масштаба и стандартизации сокращают издержки, а также благодаря рыночной власти и большим объемам приобретаемых товаров добиваются от поставщиков снижения закупочных цен. Торговые сети прочно укрепились на рынке розничной торговли и показали свою жизнеспособность в кризисный период.

Рыночная ситуация 2015 года, которая характеризуется спадом потребительского и инвестиционного спроса, показала потенциал торговой сети, как современного эффективного формата. На настоящий момент прослеживается две тенденции: увеличение доли розничных сетей на рынке продовольственных товаров и повышение уровня концентрации на части рынка, принадлежащей торговым сетям.

Доля ритейлеров в объеме розничной торговли увеличивается за счет экстенсивного развития путем открытия новых торговых объектов. Кроме того, отмечается, что рынок покидают неконкурентоспособные игроки, независимые торговые организации, на место которых приходят торговые сети. Современные сетевые организации активно развивают новый для них торговый формат - «магазины у дома». Речь идет о небольших, но при этом современных торговых объектах, с которыми традиционный формат конкурировать не в силах. Аналитиками отмечается, что темп роста доли оборота розничных сетей в продовольственном секторе выше по сравнению с другими секторами розничной торговли.

Таким образом, товаропроводящая система превратилась в цепь поставок продовольственными товарами, контролируемую торговыми сетями. Сетевой формат торговли, занимая половину оборота розничной торговли и обладая несомненными преимуществами перед традиционными форматами, потенциально способен злоупотреблять рыночной властью.



1.3 Вертикальные ограничения как инструмент координации взаимодействия поставщиков и торговых сетей

Правовым средством регулирования отношений поставщиков продовольственных товаров и торговых сетей является договор поставки.

Анализируемые договорные связи являются примером вертикальных соглашений, на основе которых в правоотношение вступают компании, находящиеся на разных этапах производственной или технологической цепочки. Согласно Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в подобное соглашение вступают стороны, одна из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другая предоставляет товар или является его потенциальным продавцом. В отличие от горизонтальных соглашений, в вертикальные вступают не конкурирующие друг с другом субъекты.

Неотъемлемой составляющей содержания современного договора поставки товара в торговую сеть являются вертикальные ограничения. Речь идет о положениях договора, которые относятся к вопросам координации действий сторон, отличных от условий о количестве и цене продажи товарных единиц, таких как, специальные условия поставки, реализации продукции, максимальной и минимальной цены перепродажи и др. Выделяются вертикальные ограничения, которые служат интересам поставщика (вертикальные ограничения «вперед»), и ограничения, устанавливаемые в отношении поставщика от имени розничного торговца (вертикальные ограничения «назад»).

Среди вертикальных ограничений «назад» выделяются следующие группы инструментов:

1. Ограничения на условия закупки. Например, обязанность поставщика осуществлять поставки исключительно одному торговому предприятию на определенной территории; требования к минимальному количеству закупаемых товаров; условие о закупке только востребованных товаров.

2. Требования дополнительных платежей или скидок. Речь идет о бонусах, на основании которых поставщик получает возможность реализовывать товар через систему дистрибуции торговой сети. К примеру, входной бонус; платеж за ввод инновационных продуктов; плата за расширение ассортимента.

3. Соглашение о недискриминации. Это условие, согласно которому поставщик обязуется не заключать договоры с другими покупателями на более выгодных условиях. Подобное условие может быть реализовано через установление режима наибольшего благоприятствования.

4. Инструменты перекладывания рисков на производителя, в частности, требования об увеличения срока оплаты или возмещение поставщиком убытков от краж или порчи товаров в торговых объектах ритейлера.

5. Требования оказания определенных дополнительных услуг от поставщика или от указанных торговой сетью третьих лиц.

Эффект этих ограничений является дискуссионным вопросом. Одна группа специалистов, занимаясь исследованием влияния повсеместного распространения вертикальных ограничений, признает лишь негативные последствия для поставщиков и потребителей от использования таких договорных конструкций1. Действительно, если вертикальные ограничения используются исключительно для перераспределения прибыли в пользу торговой сети, то нельзя говорить о том, что они служат интересам обеих сторон. Так, необоснованно завышенные дополнительные платежи и полный перенос рисков на поставщика могут привести к повышению цен, в виду того, что производители, обремененные выплатами торговым сетям, будут вынуждены повысить цены для других розничных продавцов. Кроме того, в результате делистинга товаров (вывода товаров из ассортиментной матрицы магазина) производителей, неспособных отвечать требованиям хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, произойдет ослабление конкуренции среди производителей и сокращение ассортимента товаров.

Другая группа зарубежных и отечественных специалистов в результате эмпирических исследований пришла к выводу, что нельзя сказать однозначно, являются ли вертикальные ограничения исключительно негативным или положительным явлением. Следует отметить следующие аргументы в пользу того, что вертикальные ограничения при добросовестном использовании способствуют соблюдению баланса интересов сторон. Американские ученые в результате опроса менеджеров торговых сетей и поставщиков нескольких категорий продовольственных товаров пришли к заключению, что при условии существующего на настоящий момент уровня продуктовой инновации и показателя неудачных попыток ввести в оборот новый товар, необходима какая-либо плата за полочное пространство.

Автор самого масштабного эмпирического исследования договорных практик российских поставщиков и торговых сетей В.В.Радаев, рассуждая об экономической сущности платы за расширение ассортимента, считает, что она позволяет поставщику донести до потребителя весь свой товар, включая невостребованные позиции3. Торговая сеть заинтересована в гарантированной прибыли с каждой единицы продукции, поэтому использует свой ограниченный ресурс (товарную полку) максимально эффективно, располагая на ней лишь те товары, которые востребованы потребителями и обеспечат прибыль. С точки зрения поставщика полочное пространство - это возможность выставить весь товарный ассортимент, включая невостребованные позиции, и увеличить продажи. Торговая сеть, получив гарантированную прибыль за счет платы за расширение ассортимента, идет на то, чтобы использовать пространство торгового объекта для выставления товаров с относительно невысоким показателем продаж.

Стоит упомянуть позицию, высказанную С. Авдашевой, Н. Дзагуровой, П. Крючковой, Г. Юсуповой, согласно которой дополнительные платежи - инструмент конкурентной борьбы в первую очередь производителей. С помощью дифференциации величины дополнительных требований ритейлеры могут «компенсировать различие конкурентных преимуществ поставщиков». При условии запрета самого распространенного вертикального ограничения (дополнительных вознаграждений) договорные отношения ритейлер-поставщик лишаются гибкости, позволяющей новым и мелким поставщикам получить доступ к каналу сбыта. Такой запрет преследует интересы поставщиков, уже имеющих историю взаимоотношений с ритейлерами, а также крупных производителей. Иными словами, торговая сеть может не сомневаться в получении своей прибыли с реализации их товаров и функционировать, не взимая с них дополнительные платежи. В свою очередь мелкие поставщики с помощью дополнительного вознаграждения могут получить доступ к системе дистрибуции торговой сети.

Изложенные аргументы вызывают сомнения в обоснованности полного запрета вертикальных ограничений. В Соединенных Штатах, которые являются родиной не только сетевого формата торговли, но и антисетевого регулирования, отношение к вертикальным ограничениям менялось от крайне негативного, выраженного в полном запрете, до всеобщего дозволения использовать такие договорные практики. В настоящее время применяется правило «взвешенного подхода», согласно которому, чтобы принять решение о законности включения вертикального ограничения какого-либо вида, необходимо оценить положительные и негативные эффекты на общественное благосостояние, учитывая конкретные условия его использования.

Участники продовольственной цепочки товародвижения от производителя к потребителю через торговые сети в России, следуя зарубежным коллегам внедрили вертикальные ограничения в свою договорную практику, что стало одной из причин конфликтов в цепи поставок. Критическим моментом в этих отношениях стал год принятия Закона о торговле. Американский экономист Альберт О. Хиршман, описывая ситуацию, при которой стороны коммерческих отношений не могут больше мириться со сложившимися условиями их взаимодействия, выделял на этот случай три стратегии сторон: лояльности, выхода или голоса. Стратегия лояльности предполагает подчинение более слабой стороны, а при стратегии выхода отношения разрываются, и устраняется необходимость их координировать. В рамках стратегии голоса одна из сторон привлекает внешнего арбитра. Если руководствоваться данной теорией и применить ее к взаимоотношениям поставщиков и торговых сетей, то в 2006 году, когда началась разработка Закона, поставщики последовали стратегии голоса и обратились к третьей стороне в виде государства. Регулятор предпринял попытку сглаживания властной асимметрии в рыночном обмене в секторе розничной торговли продовольственными товарами.

На российском рынке продовольственных товаров, реализуемых через торговые сети, было проведено три крупных исследования договорных практик. В 2005 году по заказу ФАС России Центр исследования рыночной среды провел анализ положения крупных торговых сетей и практики их взаимодействия с предприятиями-поставщиками в рамках города Санкт-Петербург. В 2010 и в 2013 годах Лабораторией экономико-социологических исследований НИУ ВШЭ было проведено два стандартизированных опроса менеджеров торговых сетей и поставщиков в Москве, Санкт-Петербурге, Новосибирске, Тюмени и Екатеринбурге.

На основе данных исследований и научных публикаций, также содержащих определенный анализ условий контрактов, выделим следующие дополнительные договорные требования: ценовые скидки, маркетинговые и бонусные платежи, отсрочка оплаты и штрафные неустойки. Среди ценовых инструментов выделяются: базовая скидка, которая применяется в течение всего действия договора, скидка на продвижение товара, предусматриваемая во время проведения рекламных мероприятий, скидка за объем заказа, которая определяется в процентах от совокупной стоимости приобретенных товаров либо представлена в виде фиксированной суммы, обеспечение наилучших ценовых условий по сравнению с другими контрагентами поставщика. Также в договоры включаются платежи за изменение ассортимента товаров, за «вход в сеть», маркетинговые платежи за более выгодное позиционирование продукции, ретро-бонус, который высчитывается в случае получения прибыли за счет превышающих план продаж. Упоминаются также премии за открытие дополнительного торгового объекта, за достижение определенного уровня товарооборота.

Часть исследования, проведенного Лабораторией экономико-социологических исследований НИУ ВШЭ, посвящена договорным условиям, порождающим конфликты, как часто они встречаются в коммерческой практике и произошли ли какие-либо изменения в договорах после принятия Закона о торговле. Специалисты лаборатории пришли к выводу, что с 2010- 2013 год не произошло существенных изменений в сторону смягчения договорных требований от торговых сетей.

1.4 Институты саморегулирования в сфере торговли продовольственными товарами

Положительным эффектом принятия Закона о торговле следует признать толчок к развитию институтов саморегулирования в сфере розничной торговли продовольственными товарами. Закон о торговле не удовлетворил в конечном счете интересы ни одной из сторон, поэтому участники отношений объединились с целью совершенствования коммерческих практик.

В 2010 году ведущие российские отраслевые объединения производителей, торговых сетей, потребителей, а также организаторы торговли создают Межотраслевой экспертный совет по развитию потребительского рынка (далее - МЭС)1. Совместно они разрабатывают и принимают Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров (далее - Кодекс добросовестных практик)2. Кодекс был подписан в 2012 году, его текст был предварительно согласован с ФАС России3.

Следующим этапом развития саморегулирования является формирование в 2013 году Комиссии по применению Кодекса добросовестных практик, которая призвана анализировать эффективность его положений, давать рекомендации по их изменению, разрешать споры между поставщиками и торговыми сетями, а также разрабатывать и распространять среди участников товарного рынка рекомендации по распространенным на практике ситуациям и спорам. Она формируется из представителей торговых сетей, поставщиков, ассоциаций и союзов, присоединившихся к Кодексу добросовестных практик, а также из независимых членов.

Первая статья Кодекса добросовестных практик определяет данный акт саморегулирования как свод рекомендуемых правил взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров, который может применяться сторонами в качестве деловых обыкновений в преддоговорных и договорных отношениях. Нормы документа будут иметь обязательную силу для хозяйствующего субъекта в случае его письменного согласия с положениями Кодекса добросовестных практик. Статья 26 определяет порядок присоединения к Кодексу добросовестных практик, предусматривающий два способа: путем указания в протоколе о намерениях, договоре поставки, договоре оказания услуг или ином гражданско-правовом договоре на то, что к соответствующим правоотношениям применяется Кодекс добросовестных практик либо путем принятия внутреннего регламента (локального акта), содержащего согласие с применением свода рекомендованных правил или воспроизводящего его положения. В случае если согласие выражается только одним контрагентом, то Кодекс добросовестных практик будет обязательным исключительно для данной стороны договора. Подписание Кодекса добросовестных практик отраслевой ассоциацией не влечет автоматического присоединения ее членов к своду правил.

Особую роль в эффективной реализации положений Кодекса добросовестных практик играет комиссия по его применению. Например, ее решения определяют, что понимать под недобросовестными практиками. В частности, недобросовестным поведением комиссией было признано взимание штрафных санкций за нарушение требований к оформлению сопроводительных документов, не предусмотренных законодательством. Комиссия в том же заседании дала ориентир на повышение открытости в вопросе штрафных санкций путем признания в качестве добросовестной практики согласование регламента расчета и условий применения штрафных санкций, в том числе путем обмена электронными документами. Подобный регламент должен предусматривать условия применения санкций, их виды, дифференциацию, требования к документообороту. Отдельно следует оговорить условия применения и вида штрафных санкций, их максимальную величину и дифференциацию размера в зависимости от тяжести нарушения, форму, в которой осуществляется информирование о санкциях, перечень направляемых каждой из сторон документов, содержащих основания и обоснование размера санкций, периодичность и формат проведения сверок взаимных расчетов по санкциям, порядок урегулирования разногласий и разрешения споров относительно величины и применения санкций.

В части взаимодействия сторон по вопросу ценообразования Комиссия не признает добросовестным поведением установление поставщиком так называемых «рекомендованных розничных цен» на потребительские товары в том случае, если за нарушение подобных рекомендаций поставщик предусматривает какие-либо санкции, например, прекращение поставок.

Другим примером толкования положений свода рекомендованных правил является признание Комиссией по применению Кодекса добросовестных практик недобросовестным поведением навязывание контрагенту неприменение норм акта саморегулирования, которое получило распространение в коммерческих отношениях. Также в рамках решения комиссии были детализированы требования к содержанию отчета о промо-акциях и оказанных маркетинговых услугах. В частности, в этих отчетах должна быть указана подробная информация о содержании услуги, фактических объемах и цене продажи товара во время акции, а также иные данные.

Рассмотрев саморегулирование в сфере продажи продовольственных товаров, можно сделать вывод, что деятельность созданных участниками институтов составляет сформированный механизм, который способствует повышению открытости во взаимодействии поставщиков и сетевых торговцев. Положения Кодекса, уточненные решениями комиссии по его применению, детализируют положения Закона о торговле и указывают участникам коммерческих отношений на добросовестные практики. Деятельность описанных институтов отвечает основным принципам саморегулирования.

Следует отметить, что механизм саморегулирования совершенствуется, и наряду с Кодексом добросовестных практик действует Руководство по добросовестным практикам взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров, которое состоит из двух частей. Первая посвящена основным терминам и определениям, а вторая общим и специальным принципам взаимоотношений поставщиков и торговых сетей, требованиям, которым должны отвечать добросовестные практики, а также признакам недобросовестности поведения субъектов на различных этапах развития отношений. Текст данных документов разработан в соответствии с Кодексом добросовестных практик при участии Межотраслевого экспертного совета по развитию потребительского рынка и Комиссии по применению Кодекса добросовестных практик.

Кроме того, на настоящий момент создана рабочая группа по привидению положений Кодекса добросовестных практик в соответствие с действующей редакцией Закона о торговле.

В заключении отметим, что торговые сети обладают развитой логистической инфраструктурой. Эффект масштаба, достигаемый за счет количества торговых объектов, позволяет им оптимизировать расходы. Кроме того, розничные сети уделяют внимание развитию бренда и рекламе. Прежде указанные конкурентные преимущества позволили занять сетевым организациям ведущее положение среди розничных продавцов. Особым инструментом координации отношений поставщиков и торговых сетей являются вертикальные ограничения. Они способствуют возникновению конфликтных ситуаций в отрасли. Законодатель предпринял попытку регулирования вертикальных ограничений, однако эффективность выбранной модели вызывает сомнение специалистов.

Положительным эффектом вмешательства государства в отношения поставщиков и торговых сетей, установления требований и санкций за их нарушение стал толчок к развитию саморегулирования в отрасли. Представители отрасли стремятся формировать добросовестные практики с целью ослабления административного давления на участников коммерческих отношений.



2. Регулирование конкурентных отношений в торговле

В силу непосредственной связи торговли и конкуренции в процессе организации сбыта товара поставщик должен уделять внимание разработке конкурентной стратегии. Среди правовых средств в арсенале производителя, способствующих организации продаж в максимальных объемах и по наиболее выгодной цене, выделяют договоры, внутренние корпоративные документы, а также решения органов управления. Так, в маркетинговой политике организации решаются вопросы, связанные с основными началами ценообразования, включая поощрения контрагентов в виде скидок и бонусов, принципы проведения рекламных и маркетинговых кампаний и другие организационные вопросы взаимодействия с покупателями, в ряду которых особое место занимают торговые сети.

В рамках третьей главы будет рассмотрен договор как основной инструмент конкурентной борьбы в торговых отношениях и границы его использования, устанавливаемые антимонопольными правилами. Наряду с этими вопросами, данная глава содержит анализ отраслевой специфики, которая отражается на модели регулирования конкурентных отношений в торговле, анализ антимонопольных правил Закона о торговле и сопоставление их с положениями Закона о защите конкуренции.

2.1 Договор как средство конкурентной стратегии

Особый правовой режим договора поставки продовольственных товаров в торговую сеть обусловлен рядом факторов.

Среди участников торгового оборота на стороне приобретателей продуктов особо выделяются торговые сети. Субъектный состав участников отношений по реализации товаров через сетевых продавцов является одной из причин установления законодателем особого правового режима регулирования. В силу соотношения рыночных сил поставщиков и торговых сетей, а также конкурентных преимуществ последних, Законом о торговле устанавливаются «специальные механизмы выравнивания правового положения субъектов», которые предполагают ограничения возможностей сторон договорных отношений, существующих в рамках принципа свободы договора.

Требования и ограничения направлены в первую очередь в сторону торговых сетей, чтобы тем самым укрепить переговорные позиции поставщиков, которые поставляют продовольственные товары. Необходимо также учесть интересы еще одного субъекта, который становится конечным потребителем и на котором завершается движение товаров по каналу сбыта. Общественные интересы в силу абзаца 2 п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) могут выступать в качестве основания ограничений гражданских прав, которые устанавливаются специальными нормами Закона о торговле.

Кроме того, среди обстоятельств, вызвавших необходимость закрепления специальных норм, выделяются физические свойства пищевых товаров, влекущие их короткий срок годности3. Указанная характеристика товара непосредственно оказывает влияние на позицию поставщика, так как эффективность и успешность его деятельности зависит от того, как быстро он сможет сбыть товар и получить за него встречное предоставление.

Подводя итог вышесказанному, отметим следующие обстоятельства, определяющие отраслевую специфику и необходимость установления специального правового режима договора поставки продовольственных товаров в торговую сеть, который определяет границы конкурентных стратегий.

Во-первых, положение, которое стремительно развивающиеся торговые сети заняли на розничном рынке, требует установления ограничительных мер с целью обеспечения баланса рыночных сил и переговорных возможностей участников оборота. Наряду с субъектами коммерческих отношений подлежит учету и положение граждан потребителей.

Во-вторых, определяющими характеристиками сферы продажи продовольственных товаров являются физические свойства и социальная значимость передаваемых по договору товаров.

Основным частноправовым средством построения конкурентной стратегии выступает договор, по причине того, что именно в нем стороны определяют продаваемый товар, его качественные характеристики и главное - его цену. Закон о торговле ограничивает торговые сети и поставщиков в свободе построения системы договорных связей. В частности, в ее структуре не могут присутствовать посреднические договоры. Речь идет о договоре комиссии, договоре поручения, агентском договоре или смешанном договоре, содержащем элементы одного или всех указанных договоров (п. 5 ч.1 ст.13 Закона о торговле). Однако торговый оборот регулируется также реализационными договорами, организационными, договорами, содействующими торговле, каждый из которых стороны свободно могут заключить, соблюдая законодательные требования.

Интересным элементом конкурентной стратегии выступают договоры на оказание маркетинговых исследований. С одной стороны, они предоставляют фирме информацию о состоянии рынка, которая будет использована для законного формирования стратегии, а с другой, такие договоры могут использоваться для ведения незаконной конкурентной борьбы. Речь идет о ситуации, когда происходит навязывание маркетинговых услуг сетевым оператором, в качестве условия заключения реализационного договора.

Отношения между поставщиком и торговой сетью в первую очередь основаны на реализационном договоре, занимающем ведущую роль в регулировании товарного обращения. Договор поставки в торговую сеть отвечает всем его признакам. Реализационные договоры опосредуют передачу в собственность товаров, не изъятых из оборота, являются возмездными, а также предполагают физическое перемещение движимых вещей, предназначенных для перепродажи или иного использования, не связанного с непосредственным потреблением.

Сложности возникают при попытке квалифицировать договорную модель, которую используют для осуществления оборота продукции через торговую сеть. Необходимо отойти от названия договора, которое использует Закон о торговле и выявить характеристики договорной связи, чтобы определить ее правовую природу и место среди реализационных договоров.

Во-первых, данный договор заключается с целью передачи результатов производства сетевому оператору, который впоследствии произведет его розничную перепродажу. Во-вторых, он характеризуется денежным встречным предоставлением. В-третьих, данный договор предназначен для формирования и организации долгосрочных отношений по передаче товарных единиц. В-четвертых, особенностью анализируемой договорной связи является субъектный состав участников: хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки продовольственных товаров, в качестве продавцов и хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность посредством организации торговой сети, в качестве приобретателей.

Описанная модель отношений отвечает признакам непоименованного гражданским законодательством, но при этом активно используемого в коммерческой практике договора оптовой купли-продажи. Данный торговый договор заключается с намерением перепродать товар путем заключения договора розничной купли-продажи. Квалифицирующим признаком договора является цель приобретения товара для последующей перепродажи1. Сторонами договора выступают: продавец, являющийся профессиональным участником оборота, который обязуется передать на праве собственности товар покупателю, также осуществляющему предпринимательскую деятельность. Именно договор оптовой купли продажи, который отражает сущность оптовой торговли, является наиболее уместной договорной конструкцией для отношений поставщика и торговой сети.

По мнению Б.И. Пугинского такая цель передачи товара, как продажа с целью обеспечения населения товарами, что предполагает специальные требования к предмету договора, не может регулироваться договором поставки, и лишь договор оптовой купли-продажи способен обеспечить исполнение интересов потребителей. Розничная торговля предполагает, что движение товара по каналу сбыта завершается переходом права собственности на продукцию к потребителю, который находится под особой защитой государства и приобретаемый им товар должен отвечать специальным требованиям. Необходимо учитывать, что организационные и правовые требования к розничным торговцам могут быть выполнены, только если они предварительно будут соблюдены изготовителем или оптовым продавцом. Обязанность соблюдения законодательных предписаний, касающихся передаваемого товара, должна содержаться в договоре оптовой купли-продажи.

Таким образом, подход законодателя к выбору договорной конструкции основного частноправового средства, используемого в конкурентной борьбе, следует признать неоднозначным, так как в литературе отмечается, что данный договор отвечает признакам законодательно незакрепленного договора оптовой купли-продажи.

Регулирование договора поставки по причине его профессионального состава сторон является ярким проявлением принципа свободы договора. Нормы ГК РФ, посвященные поставке, являются в большей части диспозитивными, что позволяет сторонам самостоятельно вырабатывать определенные условия контракта.

Однако, несмотря на то, что реализационный договор, по которому производители поставляют продукцию в торговые сети, именуется в Законе о торговле как договор поставки, на него распространяется ряд специальных требований, которые ограничивают свободу сторон в возможности формирования условий соглашения. Это объясняется тем, что с одной стороны, в такой договор вступают лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, но с другой стороны, положение продавца в силу сложившейся структуры отрасли вызывает необходимость укрепления его переговорных позиций, которое законодатель пытается обеспечить с помощью специальных предписаний антимонопольного характера.

В действующем законодательстве специальным актом, призванным регулировать торговую деятельность на рынке продовольственных товаров с учетом отраслевой специфики, является Закон о торговле. Текст Закона о торговле предусматривает специальные по отношению к ГК РФ и Закону о защите конкуренции нормы, которые будут рассмотрены в следующих параграфах данной главы.

2.2 Соотношение норм Закона о защите конкуренции и Закона о торговле

Законодательство о конкуренции применительно к торговой деятельности включает Закон о защите конкуренции, который является основополагающим актом в сфере регулирования конкурентных отношений, и Закон о торговле. Последний оказывает воздействие на состояние конкурентных отношений в отрасли розничной торговли и может быть назван законом конкурентной направленности.

В законе, призванном упорядочить отношения, связанные с организацией торговой деятельности, антимонопольные нормы выделены в отдельную главу (Глава 3. Антимонопольное регулирование, государственный контроль (надзор), муниципальный контроль в области торговой деятельности). Однако нормы антимонопольные по своей сущности также находятся в статьях 8 и 9, которые посвящены правам и обязанностям поставщиков и хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и ритейлеров в частности. Преобладающей позицией специалистов, а также ФАС РФ является квалификация положений данной нормы, как имеющих антимонопольную направленность, но есть и иная точка зрения. Однозначно, подобное проявление законодательной техники, при которой нормы, призванные решать одни задачи, расположены в хаотичном порядке, следует признать недостатком федерального закона.

Анализ положений главы Закона о торговле, посвященной антимонопольному регулированию, выявляет определенное сходство с нормами Закона о защите конкуренции. В частности, такие составы как запрет создавать дискриминационные условия (п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле), создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов (п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле), нарушение установленного порядка ценообразования (п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле), а также навязывание невыгодных и не относящихся к предмету договора условий (п. 4 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле) являются специальными по отношению к Закону о защите конкуренции запретами. Данные составы, предусмотренные торговым законодательством, повторяют ряд форм злоупотребления доминирующим положением из статьи 10 Закона о защите конкуренции. Возникает вопрос, с какой целью законодатель дублирует нормы. Дело в том, что если бы действовало исключительно антимонопольное законодательство, то не было бы возможности пресекать монополистическую деятельность в сфере торговли продовольственными товарами посредством торговой сети.

Статус хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, устанавливается ФАС России, если участник оборота отвечает количественным и качественным критериям (ст. 5 Закона о защите конкуренции). В случае, если в результате анализа положения участника рынка субъект занимает долю в 50 процентов, то его доминирующее положение презюмируется. Доля в промежутке от 35 до 50 процентов требует также изучения положения других субъектов рынка, то есть необходимо оценить стабильность занимаемой им части рынка относительно размера долей, принадлежащих конкурентам. Также рассматривается наличие возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо принимаются во внимание иные критерии, характеризующие товарный рынок. Особый статус доминанта может быть признан за субъектом, занимающим долю на рынке ниже 35 процентов, только в случаях, установленных законом.

Наличие статуса доминирующего субъекта предполагает особую рыночную власть. Именно в силу перевеса рыночной власти на стороне торговой сети законодатель не может оставить без внимания сферу реализации продовольственных товаров через сетевые торговые организации. Однако ни одна их торговых сетей среди крупнейших по обороту не занимает долю необходимую для признания ее в качестве субъекта, занимающего доминирующее положение. При этом федеральные торговые сети имеют возможность оказывать существенное влияние на состояние конкурентной среды посредством формирования главного критерия выбора продукции розничным покупателем - цены товара.

Таким образом, структура отрасли блокирует применение норм Закона о защите конкуренции и оставляет конкурентные отношения в торговой деятельности без должной защиты. Торговые сети в отсутствие специальных ограничительных мер имеют возможность для осуществления деятельности, которая является монополистической по своей сущности, но не отвечают количественным критериям антимонопольного законодательства. Меры воздействия на субъект, занимающий доминирующее положение, предусмотренные Законом о защите конкуренции, могут быть реализованы исключительно в том случае, когда участник оборота будет отвечать формальным критериям. Ни одна торговая сеть, действующая на территории Российской Федерации, не отвечает формальным критериям, однако располагая определенной рыночной властью торговые сети оказывают воздействие на состояние конкурентных отношений в отрасли розничной торговли.

В сложившейся рыночной ситуации, была учтена отраслевая специфика в сфере торговли продовольственными товарами и приняты нормы, предусматривающие несколько иной режим для контроля монополистической деятельности.

2.3 Антимонопольные ограничения Закона о торговле

2.3.1 Требования статьи 13 Закона о торговле

Главное отличие правового режима торгового законодательства заключается в том, что рыночная власть субъекта презюмируется, если он совершает действия, запрещенные антимонопольными правилами. Речь идет в первую очередь о контроле монополистической деятельности торговых сетей. На практике можно встретить точку зрения, согласно которой положение торговой сети признается аналогичным положению субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. товар ценообразование поставщик

В Законе о торговле антимонопольным запретам посвящена статья 13. Первым требованием для торговых сетей и поставщиков является запрет создавать дискриминационные условия. В силу того, что такое нарушение известно антимонопольному законодательству, в законе указывается, что дискриминационные условия определяются в соответствии с Законом о защите конкуренции (п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции). ФАС России указывает на то, что при применении статьи 13 Закона о торговле необходимо учитывать так же разъяснения, посвященные статье 10 Закона о защите конкуренции, при этом принимая во внимание специфику субъектного состава торговых отношений.