Обоснованный риск как вид профессионального риска медицинских работников

Размещено на http://www.allbest.ru/

28

Размещено на http://www.allbest.ru/

Обоснованный риск как вид профессионального риска

медицинских работников

Оглавление

профессиональный риск медицинский работник

Введение

Глава 1. Социальная обусловленность уголовно-правовых норм о профессиональном риске медицинских работников

§ 1. История развития уголовно-правовых норм о профессиональном риске медицинских работников

§ 2. Зарубежное законодательство о профессиональном риске медицинских работников

Глава 2. Уголовно-правовая характеристика профессионального риска медицинских работников

§ 1. Виды профессионального риска медицинских работников

§ 2. Условия правомерности профессионального риска медицинских работников

Глава 3. Уголовно-правовая оценка противоправного профессионального риска медицинских работников

Заключение

Список использованной литературы

Приложения

Введение

Актуальность темы исследования. Практически любой вид человеческой деятельности носит вероятностный характер и в силу этого связан с некоторым изначальным риском. Но в профессиональной медицинской деятельности на правила обоснованного риска можно ссылаться практически всегда, потому что ни одно вмешательство врача не свободно от угрозы наступления вредных последствий, иногда только ценой риска такое вмешательство может быть осуществлено.

Следует отметить, что существующее законодательство в области здравоохранения не раскрывает понятия медицинского риска, условий его обоснованности. Это создает реальные проблемы в оценке деятельности медиков в допускаемых ими рискованных ситуациях. В связи с этим возникают трудности, как у медицинских работников, так и в правоприменительной практике Козаев Н.Ш. Уголовно-правовые аспекты медицинского риска // Сборник докладов Первой международной конференции «Общество-Медицина-Закон». Кисловодский институт экономики и права. Май 1999 г. - М.: Грантк 1999. - С. 25-28..

Лечебно-диагностическая деятельность медиков невозможна без достижений в научно-исследовательской работе, без элементов риска невозможно развитие медицинской науки и практики лечения. В настоящее время в мире проводятся десятки тысяч сложнейших операций, в том числе на таких традиционно «запретных» органах, как сердце, легкие, печень, головной мозг и другие. Медицина активно вторгается в сложнейшие процессы, происходящие в организме человека. На плечи медицинских работников ложится обязанность обеспечить сохранность жизни и здоровья человека при любом вмешательстве.

В таких условиях необходимо чёткое определение критериев разграничения правомерного и противоправного поведения медицинских работников. Представляется, в качестве одного из них может быть назван профессиональный риск медицинских работников как вид обоснованного риска. Всё выше изложенное обуславливает актуальность избранной темы исследованияи необходимость дальнейшего исследования.

Проблемы уголовной ответственности и освобождения от нее медицинских работников в силу специфики медицинской деятельности были обозначены в трудах Ф.Ю. Бердичевского, П.С. Дагеля, И.Ф. Крылова, Н.С. Малеина, СП. Мокринского, И.Ф. Огаркова, В.А. Ойгензихта, Н.Н. Розина, Н.С. Таганцева, С.Н. Трегубова, М.Д, Шаргородского, В.Н. Ширяева, И.Г. Щегловитова, А.И. Язухина и др. Обоснованному риску посвящены кандидатские диссертации А.Н. Берестового, А.А. Ильюхова, С.С. Захаровой, Н.Ш. Козаева, А.Л: Савенка, А.В. Серовой, А.С. Шумкова, А.Ю. Шурдумова.

Объектом исследования выступают отношения, возникающие в процессе совершения действий общественно-полезных действий при оказании медицинской помощи.

Предметом исследования содержание, признаки и условия обоснованного риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния, его соотношение с профессиональным риском медицинских работников, который может быть признан универсальным основанием для освобождения медицинских работников от уголовной ответственности.

Цель работы заключается в осуществлении комплексного анализа института профессионального риска медицинского корпуса как вида обоснованного риска, посредством рассмотрения его признаков, условий правомерности, разработке рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения.

Данная цель конкретизируется постановке и решении следующих задач:

1. рассмотреть признаки профессионального риска как вида обоснованного риска медицинских работников и систематизировать условия его правомерности;

2. аргументировать системный подход в рассмотрении риска как вида профессионального обоснованного риска через его состав, раскрыть содержание его элементов;

3. разработать предложения и рекомендации, способствующие правильной квалификации деяний, совершенных в рискованной ситуации медицинскими работниками, а также предложения по изменению уголовно-правовых норм об обоснованном риске, совершенствованию практики их применения.

Методологической основой исследования является доктрина современного уголовного права как фундаментальной отрасли российского права и науки. В диссертационной работе использованы философско-диалектические методы познания - исторический, логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, конкретно-социологический, формально-юридический и эмпирический. Эмпирическая база исследования являются положения, закрепленные в Конституции Российской Федерации, Уголовном, Гражданском, Уголовно-процессуальном кодексах и других законодательных актах Российской Федерации, зарубежное законодательство различных периодов. Научная новизна исследования.

Ряд поставленных в диссертации вопросов изучались учеными прошлого и настоящего времени.

Практическая значимость работы.

Основные положения выносимые на защиту:

Апробация материалов исследования.

Структура и объем работы определены целями, задачами и логикой исследования. Работа состоит из введения, трех глав, четырёх параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения.

Глава 1. Социальная обусловленность уголовно-правовых норм о профессиональном риске медицинских работников

§ 1. История развития уголовно-правовых норм о профессиональном риске медицинских работников

Деятельность медицинского корпуса в ряде случаев, иногда формально, иногда фактически, приходит в противоречие с положениями уголовного законодательства, нанося вред охраняемых уголовным законом интересам (жизни, здоровью и свободе личности) Келина С.Г. Профессиональный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Сов. юстиция. - 1988. - № 22; Мельникова В. О профессиональном и хозяйственном риске // Там же. - 1989. - № 22; Самороков В.И. Риск в уголовном праве // Гос-во и право. - 1993.- № 5; Тимербулатов А. Риск: уголовно-правовой аспект// Там же. - 1995.-№3; Ситковская О.Д. Психология уголовной ответственности. - М., 1998; Орешкина Т. Обоснованный риск в системе обстоятельств, исключающих преступность деяний // Уголовное право. - 1999. - № 1; Мазин П., Битеев В., Пономарев Г. Обоснованный риск: проблемы толкования и практического применения // Там же. - 2002. - № 1. - С. 26; Обстоятельства, исключающие преступность деяния: монография / под ред. C.B. Землюкова. - Барнаул, 2005. - С. 198; Обоснованный риск в уголовном праве Российской Федерации: монография / под ред. A.A. Чистякова. - М., 2007. - С. 36-37..

По сути, всякое оперативное вмешательство есть, формальное нарушение телесной неприкосновенности. Неправильно выбранный и не соответствующий современным знаниям метод лечения, неловкость врача или то и другое вместе могут причинить вред здоровью пациента, а иногда и привести к гибели человека. Производство врачом таких действий, как перфорация, трансплантация кожи, аборт, очень часто ставят всякого врача, а в особенности хирурга, на грань конфликтных положений с нормами уголовного права.

В истории уголовного права наказание врачей в подобных случаях было весьма жестоким (смертная казнь, отрубание рук и т.д.).

По Зенд-Авесте, врачу, который при лечении причинил вред правоверному, следовало отрубить палец руки Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. / Под ред. Черниловского 3-М. М., 1984. С. 12-25.. По законам Хаммурапи, если врач при операции причинит смерть или повредит глаз, то ему, должно отсечь руки, а если оперируемый был раб, то врач должен отдать раба за раба (ст.ст.218-220) Хрестоматия по истории Древнего Востока: В 2 ч. / Под редакцией М.А. Коростылёва. -М.: Высш.шк.. 1980 - С. 170..

Деятельность врачевателей в Древнем Египте подчинялась строгим правилам морали. Соблюдая их, врачеватель ничем не рисковал даже при неудачном исходе лечения. Нарушение правил каралось вплоть до смертной казни Сорокина Т.С. История медицины учебник. - 4-е изд., стер. -М.: Издательский центр «Академия», 2005. С.80..

В Древний Индии за неправильное лечение врачеватель выплачивал штраф в зависимости от социального положения больного Сорокина Т.С. История медицины учебник. - 2-е издание., переработанное и дополн.,-М.: ПАИМС, 1994. С.78..

В древней Греции, где медицинское искусство и авторитет врача ценились обществом весьма высоко, медики освобождались от наказания, если больной умирал «против воли врачующего».

В Древнем Китае к лицам, занимавшимся врачебной практикой предъявлялись высокие моральные и этические требования. У великого китайского философа и врача Тао Хунцзина сказано: «…для того, кто является врачом, спасение людей есть священный долг. Если есть хоть капля надежды на исцеление больного, нужно приложить все усилия для его лечения. Не пытаясь лечить, сбежать, не пытаясь лечить, испугаться! Выбирать для себя только те случаи, где лечить легко, - это не лечение, это называется «спекуляция». Кроме того, право на занятие медицинской практикой было возможно если лицо имело: а) наличие специального разрешения (выдававшимся государственными чиновниками); б) наличие медицинского образования; в) профессиональная востребованность; г) профессиональная ответственность (в случае отрицательных результатов лечения - от лишения разрешения на право работать врачом до тюремного заключения и даже казни) Рощина А.А.Эмблематические характеристики лингвокультурного типажа «Китайский врачеватель»: автореф канд. филол. наук - Волгоград, 2012.- С.6..

Развитие медицины в римской империи, а также её правовая регламентация предусматривало наказание врача за грубые врачебные ошибки, к которым относились и неопытность, и неосторожность, врачей и неоказание медицинской помощи Серова А.В. Обоснованный риск медицинских работников как вид обоснованного риска: Дис. канд. юрид. наук - М., 2005. - С.78. . Римское право уже допускало правомерность смерти больного вследствие тяжести заболевания. Умышленное умерщвление больного, отравление его с помощью яда, аборт, кастрация не относились к профессиональным преступлениям, ответственность за них медиков была такой же, как и других граждан. Следовательно, римское право уже намечало государственную регламентацию врачебной деятельности.

Принципы римского права, разграничивших умышленные и неосторожные действия врача, постепенно стали проникать в законодательство стран Западной Европы. Это процесс был приостановлен в период средневековья, когда католическая церковь стала задерживать развитие медицины и права, а ответственность за неудачное врачевание трактовалось с позиций религии.

В дальнейшем ответственность медицинских работников за профессиональные правонарушения рассматривались с точки зрения частных отношений между врачом и больным. При неблагоприятных исходах лечения мог предъявляться гражданский иск, однако причинную связь между неправильными действиями врача и причиненным вредом должен был доказывать истец.

Так, во Франции еще до буржуазной революции 1789 г. в законодательстве получил признание принцип «контракта» на медицинское обслуживание между больным и врачом, причем последний уже не отвечал за свои ошибки и неумение, поскольку выбор врача исходил от пациента. После французской революции, провозгласившей правовой принцип: «отсутствие преступления, если оно не предусмотрено законом», ответственность медицинских работников стала признаваться, лишь за умышленные правонарушения. Только в случаях совершения грубой врачебной ошибки допускалась возможность материального возмещения убытка, причем доказывать законность данного иска в подобных случаях должен быть сам истец, а роль защитников в таких делах могли играть приглашенные врачом его коллеги.

В России правовая регламентация врачебной деятельности уходит в глубь веков Громов А.П. Права и обязанности медицинских работников. М., 1978. С. 9.. Уже такие памятники феодального русского законодательства, как Устав князя Владимира Святославовича (X-XI в.в.) и Русская правда (IX-XI в.в.), содержали нормы, относящиеся к врачебной деятельности. Устав князя Владимира относил лиц, занимавшихся этой деятельностью, к числу служителей церкви: «…А ее церковные люди ... мчець..» Памятники русского права. Вып. 1. М, 1952. С. 246.. Русская правда упоминает о плате врачам за лечение «…А летую мъзда…». Там же. С. 77.

Законодательство допетровской России не различало умысла и неосторожности в действиях врача при неблагоприятном исходе лечения, поскольку врачевание на Руси в то время приравнивалось к «волхованию и чародейству», фактически лекари являлись не более чем ремесленниками, хотя порой и искусными в своем занятии.

Начиная с XVI в. прогресс медицины в России заметно усиливается, однако её правовая регламентация развивается очень медленно. Лишь время от времени появляются указы, посвященные частным вопросам медицинской деятельности. Чаще всего они касались случаев медицинского освидетельствования служилых людей на предмет определения их годности к военной либо иной государственной службе. Иногда врачам поручались исследования различных трав и корений с целью выяснения их пригодности для изготовления зелья «лихого».

Документальные упоминания о ненадлежащем врачевании и его последствиях в России относятся ко второй половине XVI века. Немаловажную роль в деятельности по оценке качества медицинской помощи сыграл Аптекарский приказ, который был создан в 1584 году с целью централизации управления здравоохранением. Проверка историй болезни «дохтурских сказок» была одним из направлений работы Аптекарского приказа. Таким образом, осуществлялся контроль за врачебной деятельностью (прообраз современной ведомственной экспертизы).

Другим важным направлением деятельности Аптекарского приказа было Врачебное освидетельствование (экспертиза больных и увечных) и заключалась в проведении экспертного исследования по определению степени утраты здоровья, производство судебно-медицинской экспертизы при подозрении на отравление, а также исследование трав и других лекарственных средств, явившихся возможной причиной отравления.

В России первыми официальными документами, предусматривающими наказание за ненадлежащее врачевание и ошибки, были указы 1686 и 1700 г.г., которые вошли в полное собрание законов Российской империи под названием «Боярский приговор о наказании незнающих медицинских наук и по невежеству в употреблении медикаментов, причиняющих смерть больным». Так, указом и боярским приговором от 4 марта 1686 г. было постановлено «…лекаря Мишку Туленщикова за то, что он лекарю Андрею Харитонову вместо раковых глаз отвесил во пьянстве золотник сум а он, Андрей, ту одлему давал в ренском подьячему Юрью Прокофьеву и тот подьячий при нем улуя; велено сослать с женой и детьми в Курск, а по лекаре Андрее Харитонове собрать поручная запись, что ему таких вредительных и смерть наводящих статей никому не давать. И сказан великого государя указ всем лекарям буде из них кто нарочно или ненарочно кого уморят, а про то сыщется и им быти казненными смертью…». О наказании незнающих медицинских наук и по невежеству в употреблении медикаментов, причиняющих смерть больным. // ПСЗ Российской Империи. Собр. 1. СПб., 1830. Т. 4. № 1756.

В 1700 г. по требованию Аптекарского приказа производилась экспертиза трупа боярина Салтыкова, отравленного слугой Алексеем Каменем, давшим своему господину большую дозу ядовитого снадобья.

Более широкая регламентация врачебной деятельности начинается при Петре I. Законодательные акты затрагивали личные качества врача, его отношения к больным, касались долга врача перед государством, в частности выполнения им функций военного врача, уровня его знаний и степени практического мастерства. Врачу предъявлялись требования, чтобы он «…в докторстве доброе основание и практику имел, трезвым, умеренным и доброхотным себя держал и в нужных случаях чин свой как нощно так и денно отправлять мог…» Памятники Русского права. Вып. 8. М., 1961. С. 484..

В Морском уставе Петра I упоминалось и об ответственности врача за неблагоприятный исход лечения «…Ежели лекарь своим небрежением и явным презорством к больным поступит, от чего им бедство случится, то оный яко злотоорец наказан будет, якобы своими руками его убил, или какой уд отсек. Буде же леностию учинит, то знатным вычетом наказан будет, поважности и вине смотря в суде…» См. в кн.: Крылов И.Ф. Врач и закон (правовые вопросы врачебной деятельности). Л., 1972. С. 32.. Кроме того, за свою работу лекарю, состоящему на государственной службе, запрещалось брать с больных «…под штрафом возвращения того, что возьмет и лишения своего жалованья» Памятники Русского права. Вып. 8. М., 1961. С. 484..

Обязательное вскрытие мертвых тел, в том числе и в случаях неправильного лечения, введенное в России указами Петра І в начале XVIII в, заложило основы накопления научных знаний по доказательству причинной связи между смертельным исходом и неправильным лечением. Таким образом, создавались условия для научной разработки мер по предупреждению врачебных ошибок и правонарушений.

В 1842 году был издан Устав судебной медицины, урегулировавший деятельность судебных медиков. Появилась четкая структура соответствующей службы: первая инстанция - уездные и городовые врачи, вторая - врачебные отделения, третья - Медицинский Совет. Этот документ с небольшими изменениями и дополнениями просуществовал до 1917 года. Медицинский Совет был высшей медицинской инстанцией. В его обязанности входило: инспектирование врачебных управ, рассмотрение дел о профессиональных правонарушениях врачей, освидетельствование живых лиц в случаях привлечения к ответственности врачей, рассмотрение фактов незаконного врачевания. Медицинский Совет одновременно являлся и высшей судебно-медицинской инстанцией. В его функции входила проверка работы судебных врачей и наложение взысканий на них.

Однако единого закона, регламентирующего врачебную деятельность, не существовало до издания в 1857 г. Врачебного устава, составившего XIII том Свода Законов Российской Империи. Прототипом для него послужила инструкция о правах и обязанностях врачебных управ, изданная в 1797 году. В Уставе рассматривались все вопросы, касающиеся деятельности врачей (о врачебном управлении, об испытании лиц, посвящающих себя службе по медицинскому ведомству, о повивальных бабках, об экзаменах фармацевтов и ветеринаров и др.). В последующие годы в Устав вносились изменения и дополнения, но они не затрагивали основ, отражавших организационный и научный уровень медицины вплоть до начала 20-го столетия.

К числу иных обстоятельств, правомерность и законность которых обсуждались в доктрине уголовного права ХVЙЙЙ-ХЙХ вв. относились такие обстоятельства как исполнение приказа, обязательный приказ, дозволение власти, осуществление дисциплинарной власти, осуществление частного права и некоторые другие. Однако, такое понятие как обоснованный риск, как обстоятельство, исключающее преступность деяния, в этот период не предлагалось. Вместе с тем отдельные признаки этого понятия встречались при характеристике различных обстоятельств. Так, одним из признаков непреступности деяния, совершенного в силу требования закона, признавалась обязанность обвиняемого доказать, что он был уполномочен к выполнению определенного действия.

В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. допускалось исключение для чрезвычайных обстоятельств, когда действующий возьмет принятие чрезвычайной меры на свою ответственность, а впоследствии докажет, что эта мера была действительно необходима для государственной пользы (ст. 340). При анализе такого обстоятельства, как осуществление профессиональных обязанностей, в частности врачом-хирургом, отмечалась возможность отсутствия такого признака, как согласие пациента, в чрезвычайных условиях (например, пациент без сознания, а операция представляется немедленно необходимой). Отдельные признаки обоснованного риска очевидны и при осуществлении крайней необходимости Шурдумов А.Ю. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 66..

Вышеуказанное позволяет резюмировать следующие. Действия, которые мы в настоящее время рассматриваем как обоснованный риск в теории и практике уголовного права дореволюционного периода были «размыты» в признаках иных обстоятельств, исключающих преступность деяния.

С самого начала существования советской власти обозначилось отрицательное отношение к частной врачебной практике «…частная медицинская практика, как пережиток капиталистического строя противоречит основным началам правильной организации медико-санитарной помощи и общим основам социалистического строительства. Доступная только отдельным лицам, могущим уплачивать громадные гонорары, она дезорганизует медико-санитарную работу, вносит развал и разлад среди медицинского персонала, отвлекает медицинские силы от советской работы на пользу трудящихся масс, ведет к спекуляции и шарлатанству, к медицинской сухаревке». См.: Огарков И.Ф. Врачебные правонарушения и уголовная ответственность за них. Л., 1966. С. 14.

Одним из сложных и принципиальных вопросов в этом отношении являлся вопрос о возможности уголовной ответственности врачей за неблагоприятный исход лечения. Решение данного вопроса в законодательном порядке было связано с тем, что часть врачей, преимущественно из числа частнопрактикующих, считали, что врачи вообще не должны привлекаться к уголовной ответственности за последствия неправильного лечения.

Особую известность приобрело заявление Ленинградского акушерско-гинекологического общества. В нём указывалось, что научное общество «…считает своим долгом возбудить вопрос о положении врача-специалиста в тех условиях, когда, во-первых, он постоянно подвергается риску судебной ответственности и, во-вторых, когда при всей тяжести лежащей на нем работы он встречает не только недоверие, но порой даже враждебность со стороны некоторых кругов общества…», отмечалось, что «…объектом лечения является капризный, еще не вполне изученный человеческий организм с его подчас загадочными биологическими законами. Забывают далее, что решение многих вопросов практической медицины ныне еще вообще технически неосуществимо независимо от личных качеств того или другого медика…». Далее заявление обращало внимание прокуратуры «на крайнюю скудность и неопределенность статей УК, относящихся к установлению границ врачебной ответственности». Было подчеркнуто, что «…каждый врач должен работать по силе своего разумения, не за страх, а за совесть...» Судебная ответственность врачей. Л-М., 1926. С. 3-7.. «Строгий суд товарищей и совесть врача - два важных стража на нашем трудном пути, которые должны оберегать и интересы больных и ограждать врачей от незаслуженных обвинений и недоверия».

Расширенное заседание юристов с участием врачей Ленинграда принципиально осудило мнение Ленинградского акушерско-гинекологического общества по вопросу судебной ответственности врачей. В резолюции этого заседания говорилось: «…1) выступление научного акушерско-гинекологического общества с предложением о создании специальной комиссии при губздравах для решения вопросов о виновности врачей и о предании их суду принципиально недопустимо и противоречит духу и пониманию советского права; 2) оглашение в печати конкретного материала о случаях привлечения к судебной ответственности должно производиться с осторожностью и необходимой объективностью…». Таким образом, стремление научного общества создать для врачей определенные гарантии были отвергнуты ленинградской общественностью, так как это явилось бы шагом назад «к самым отрицательным сторонам буржуазного законодательства» Там же. С. 39..

Права и обязанности медицинских работников были регламентированы в специальном Постановлении ВЦИК и СНК РСФСР от 1 декабря 1924 г. «О профессиональной работе и правах медицинских работников». Это постановление до 1970 г. было в нашей стране основным законодательным актом, определяющим, кто имеет право на получение звания врача, какие права и обязанности имеют советские врачи и как они отвечают за допущенные ими профессиональные упущения.

Согласно ст. 18 этого Постановления, врач имеет право на производство всех оперативных вмешательств и гипноза, применение наркоза, анестезии, вакцин, сывороток и других медицинских средств, разрешенных к употреблению в установленном порядке СУ РСФСР. 1924. № 88. С. 892.. Исходя из Постановления, врач имеет право на производство любого оперативного вмешательства, но не обязан делать даже самую несложную операцию, если он к ее выполнению не подготовлен. Вместе с тем Постановление позволяло врачу в зависимости от условий применить все знания и практические навыки вплоть до оперативного вмешательства для того, чтобы спасти больного. Естественно, что врач, не имеющий достаточного опыта и квалификации, не должен производить сложные хирургические операции без крайней необходимости. Постановление не предусматривало минимума хирургических вмешательств, которые должен производить всякий врач, занимающийся лечебной работой.

Хирургические операции могли производиться только врачами-хирургами лишь в лечебно-профилактических учреждениях, за исключением случаев скорой и неотложной помощи и простейших операций (вскрытие абсцессов, флегмон, внутривенное введение лекарственных веществ, пункции и т.д.). СУ РСФСР. 1924. № 88. С. 892.

Ст.20 Постановления регламентировала правила проведения хирургических операций. В ней, в частности, говорилось, что «...хирургические операции должны производиться с согласия больных, а в отношении лиц моложе 16 лет или душевнобольных - с согласия их родителей или опекуна». Регламентировалось поведение врача в случаях, не терпящих отлагательства, «операцию, необходимую и неотложную для спасения жизни важного органа, врач может произвести по консультации с другим врачом без согласия родителей или опекуна, когда они не могут быть опрошены без риска опоздания, и без согласия больного, когда он находится в состоянии бессознательности. Если и консультация связана с риском опоздания, врач может решить вопрос об операции один. О всяком таком случае он должен донести здравотделу не позже 24 часов» СУ РСФСР. 1924. № 88. С. 893.. Постановление позволило, с одной стороны, упорядочить деятельность медицинских работников, с другой - дало основу для обсуждения и научной разработки данного вопроса со стороны юристов и врачей.

Закон СССР от 19 декабря 1969 г., которым были утверждены Основы законодательства СССР и союзных республик о здравоохранении, закрепил правовой статус медицинского работника Бюллетень текущего законодательства. М., 1970. С. 105.. Основы свели воедино и упорядочили многочисленные правовые акты, принятые в разное время и к тому же не всегда согласованные между собой. Правовой статус медицинских работников стал шире. С введением в действие Основ был упорядочен и круг лиц, обязанных оказывать медицинскую помощь и надлежащим образом выполнять свои профессиональные обязанности. К ним стали относиться все медицинские работники, независимо от того, занимаются они практической лечебной деятельностью или нет, а также фармацевты.

В настоящий период одним из важнейших правовых актов в данной сфере являются федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан законодательства Российской Федерации» ВВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1388. В них определены основные принципы охраны здоровья граждан, задачи законодательства в области здравоохранения, основы его организации и руководства, права граждан при оказании медико-социальной помощи, обязанности и права медицинских и фармацевтических работников, порядок проведения медицинской экспертизы, ответственность за причинение вреда здоровью граждан и пр.

§ 2. Зарубежное законодательство о профессиональном риске медицинских работников

Уголовным кодексам большинства зарубежных стран известны обстоятельства, исключающие преступность деяния. В первую очередь это необходимая оборона и крайняя необходимость. Несколько реже встречаются такие обстоятельства, как физическое принуждение (психическое - еще реже) и исполнение приказа. И почти совсем не встречается - причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление. Это последнее обстоятельство встречается преимущественно в УК СНГ. Довольно редко (за исключением стран СНГ) в УК зарубежных стран имеются и статьи, регламентирующие оправданный риск. Такое положение, на наш взгляд, объясняется тем, что конструкция статей о крайней необходимости УК ряда стран по существу охватывает и случаи оправданных рискованных действий, поэтому необходимости в статье об обоснованном риске они не испытывают.

В настоящее время в уголовном праве большинства развитых зарубежных стран (Англии, США, ФРГ, Франции, Испании, Японии и т.д.) обоснованный риск не рассматривается в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния См.: Современное зарубежное уголовное право. Т.1: Аргентина. Дания. Япония. Югославия / Под ред. А.А. Пионтковского. М., 1957; Современное зарубежное уголовное право. Т.2: Финляндия. Швейцария / Под ред. А.А. Пионтковского. М., 1958; Современное зарубежное уголовное право. Т.З: Чили. Англия. Греция. Австрия / Под ред. А.А. Пионтковского. М., 1961.. Подобное, вероятно, объясняется тем, что институт обоснованного риска является своеобразным «детищем» эпохи подъема производства, основанного на достижениях научно-технической революции, начавшейся во второй половине XX века. И вместе с тем в общепризнанной на сегодня системе обстоятельств, исключающих преступность деяния, институт обоснованного риска становится таким же «стандартом», как и институты необходимой обороны и крайней необходимости.

Вместе с тем, обращает на себя внимание то, что чем более позднее время принятия УК, тем все чаще появляются статьи об обоснованном риске. Так, в УК, принятых в первой половине XX в., четко сформулированных норм об обоснованном риске почти не содержалось и причинение вреда при совершении рискованных действий рассматривалось обычно по правилам, регламентирующим институт крайней необходимости.

Статьи об условиях правомерности обоснованного риска появились, как уже отмечалось, во многих УК зарубежных стран, принятых в последнее десятилетие. Например, имеются такие статьи в УК Грузии, Узбекистана, Таджикистана, Казахстана, Кыргызстана, Азербайджана, Белоруссии, Польши, Латвии, Литвы, Болгарии и др. Не во всех перечисленных кодексах соответствующая статья озаглавлена «Обоснованный риск» и предусматриваются одинаковые условия правомерности. Так, в УК Узбекистана говорится об оправданном, профессиональном или хозяйственном риске, в Уголовном Законе Латвии об оправданном профессиональном риске, в УК Грузии - о правомерном риске, в УК Украины - о деянии, связанном с риском, в УК Литвы - об оправданном профессиональном или хозяйственном риске, в УК Болгарии - об оправданном хозяйственном риске и т.п.

Обоснованный или оправданный риск возможен в любой сфере деятельности и даже в быту. Профессиональный же риск предполагает совершение рискованных действий при осуществлении любых профессиональных обязанностей, имея ввиду поведение не любого человека, а только того, кто профессионально занимается той или иной деятельностью. Например, в УК Польши говорится о познавательной, медицинской, технической и экономической деятельности. Ограничение в УК некоторых зарубежных стран понятия обоснованного риска лишь хозяйственным риском является, по нашему мнению, отражением существующей в доктрине уголовного права точки зрения, согласно которой объектом риска должны являться только материальные, вещественные факторы. Это мнение нашло отражение в УК Болгарии, в ст. 13-а которого говорится об оправданном хозяйственном риске и особо подчеркивается, что одним из признаков такого риска является отсутствие при его осуществлении поставления в опасность жизни и здоровья других лиц. Следовательно, УК Болгарии не допускает проведения, в частности, медицинских экспериментов, при которых может быть поставлена в опасность жизнь или здоровье человека.

То общее, что имеется во всех кодексах, устанавливающих условия правомерности обоснованного риска, удачно определено в ст. 39 УК Белоруссии: «1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим кодексом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели». Также сформулирована и ч.1 ст.41 УК РФ. Схожесть формулировок статьей об обоснованном риске объясняется тем, что именно такая формулировка была предложена Модельным Уголовным Кодексом для стран участниц СНГ (ст. 42). См. Правоведение, 1996, № 1, С.91-150.

Новейшие достижения в области медицины, научно-исследовательских экспериментов, освоения космоса и «мирного» атома, совершенствование производственно-хозяйственных отношений, эксплуатация современной техники содержат определенную степень опасности, то есть риска наступления вреда правоохраняемым интересам. Это потребовало от законодателя, в силу общественно полезного характера рискованной деятельности, предусмотреть риск в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, определив условия его юридической правомерности. Как отмечает А.В. Наумов, «…уголовный закон в этом отношении должен быть таким, чтобы он, с одной стороны, не превращался в тормоз прогресса, а, с другой стороны, при наличии вины экспериментатора, в рамках общих оснований уголовной ответственности, не исключал бы его личной ответственности» Наумов A.B. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. 2-е изд. М.: БЕК, 1999. С. 368..

Институт обоснованного риска, наряду с глубоким теоретическим обоснованием, впервые получил законодательное закрепление в уголовном праве бывших стран социалистической ориентации (ГДР, ПНР и НРБ). Саму же проблему «допускаемого риска» немецкие и польские криминалисты стали исследовать ещё в начале 60-х годов.

Впервые норма, содержащая положения об обоснованном риске, после предварительного теоретического обоснования на страницах специальной литературы См., например: Welzel Н. Das deutche Strafrecht. Berlin, 1956. S. 107-108; его же: Das deutche Strafrecht. Berlin, 1969. S. 132. появилась в § 169 УК Германской Демократической Республики Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Германской Демократической Республики. М., 1972. С. 99. (В дальнейшем УК ГДР.) главы 2 Особенной части, объединявшей преступные посягательства против народного хозяйства ГДР. Указанная статья предусматривала два самостоятельных вида профессионального риска: «хозяйственный риск» и «риск исследования и развития».

Согласно п. 1 § 169 УК ГДР Следует пояснить, что в п. 1 § 169 УК ГДР содержались положения о дозволяемом «хозяйственном» виде риска, а в п. 2 (§ 169), соответственно - о «риске развития». См.: Уголовный, Уголовно-процессуальный и Уголовно- исполнительный кодексы Польской Народной Республики. М., 1973. С. 69-70. (В дальнейшем - УК ПНР 1969 г.), действия хозяйствующего субъекта (лица) не являются преступными, если «…были предприняты с тем, чтобы принести значительную хозяйственную пользу или предотвратить значительный хозяйственный ущерб». Лицу дозволялось реализовать рискованное решение после «... анализа всех обстоятельств дела…», и при этом, соблюдая следующее условие правомерности риска - возможность наступления хозяйственных убытков должна быть менее вероятной или значительно меньшей, чем предполагаемая хозяйственная польза. Освобождение от ответственности за допущенные «хозяйственные убытки» связывалось со степенью важности и актуальности риска в сфере исследовательских или технико-экономических экспериментов. Тем самым признавалась возможность допущения определенного вреда правоохраняемым интересам при условии тщательного анализа исследователем (экспериментатором) всех обстоятельств с учетом современных научных знаний (п. 2 § 169 УК ГДР).

Принятый следом за УК ГДР в 1969 году УК Польской Народной Республики в главе XXX (Хозяйственные преступления) Особенной части также содержал норму о риске.

Известный польский юрист А. Губинский в этой связи писал, что дальнейший прогресс науки и техники ведет к повышению общественной опасности легкомыслия и халатности работников, эксплуатирующих технику. Однако, по его мнению, это не только не исключает, а напротив, обосновывает выделение из области уголовно наказуемых деяний поступков, сопряженных с «допустимым риском». Поскольку же ни одно из традиционных обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, не охватывает возможных ситуаций, связанных с новаторским риском, то, по его мнению, следует предусмотреть в новом польском УК институт «допускаемого риска» См.: Gubin'ski A. Ryzyko nowatorstwa 11 Pan'stwo i prawo. 1960. № 1; его же Ryzyko sport owe // Nowe prawo. 1959. № 10; см., также: Poplawski H. Dopuszezalne ryzyko dospodarcze w przedsiebiorstwie. Warszawa, 1970. S. 57..

В § 3 ст. 217 УК ПНР 1969 г. содержалось следующее определение правомерности риска: «Не совершает преступления ... тот, кто с целью принести пользу обобществленному хозяйству или же в целях проведения научно-исследовательских работ либо технических или экономических экспериментов действует в границах риска, который, исходя из современного состояния науки, является допустимым, в особенности, когда вероятность пользы серьезно превышает вероятность могущего наступить вреда». По сути, из текста статьи ясно видно, что и здесь, как и в § 169 УК ГДР, законодатель допускал два самостоятельных вида обоснованного риска, различных как по своему содержанию, так и по механизму формирования: хозяйственный и профессиональный.

Несложно заметить определенную преемственность в определении риска, условий его правомерности, а также места института «дозволяемого риска» в системе уголовного законодательства ГДР и ПНР 1969 г.

На наш взгляд, достаточно интересен тот факт, что вопрос относительно закрепления института обоснованного риска в Особенной части уголовного закона был предметом острой научной дискуссии.

Так, Н. Вельцель, А. Губинский и Н. Поплавский предлагали закрепить «общеуголовный» институт риска в Общей части уголовного закона, наряду с другими обстоятельствами, исключакщими уголовную ответственность (преступность деяния) необходимой обороной, крайней необходимостью и др., а норму о риске изложить безотносительно к его видам, придав самому ему универсальный характерСм.: Welzel Н. Das deutche Strafrecht. Berlin, 1969. S. 132; Gubin'ski A. Ryzyko sportowe // Nowe prawo. 1959. № 10; Poplawski H. Dopuszezalne ryzyko dospodarcze w przedsiebiorstwie. Warszawa, 1970. S. 57..

Первоначально эти предложения учитывались при составлении уголовного законодательства. Так, ст. 23 одного из ранних проектов УК ПНР гласила: «Не совершает преступления тот, кто совершает поступок в границах риска, допустимого исходя из потребностей общественной жизни, в особенности науки, техники и спорта» Цит. по кн.: Гринберг М. С. Проблема производственного риска в уголовном праве. С. 25.. Однако в конечном итоге реального воплощения в польском уголовном законодательстве они не нашли.

Заслуживает внимания и то, что отечественные криминалисты предлагали закрепить институт обоснованного риска в Особенной части УК, ссылаясь при этом на кодексы ГДР И ПНР 1969 г.

Например, В. Мельникова См.: О профессиональном и хозяйственном риске // Сов. юстиция. 1989. № 22. С. 22-23. не соглашалась с мнением закрепить норму «профессионального и хозяйственного риска» только в Общей части УК. Она отмечала, что законодательное определение «профессионального и хозяйственного риска» не может однозначно решаться принятием одной правовой нормы, «поэтому и необходимо принять общую норму, в которой будет дано общее или родовое определение данному обстоятельству, которому место в Общей части уголовных кодексов. А в соответствующих главах Особенной части УК следует сформулировать наиболее распространенные виды профессионального риска» Мельникова В. Указ. соч. С. 23..

Впоследствии мнение В. Мельниковой было подвергнуто резкой критике со стороны отечественных криминалистов и не нашло соответствующего одобрения, так как реализация этого предложения представлялась невозможной в силу разнообразия сферы и характера рискованной деятельности См., например: Самороков В.И. Риск в уголовном праве. С. 112..

В 1982 году в Общую часть УК НРБ 1968 г. была включена ст. 13-а, где была изложена достаточно удачная, на наш взгляд, редакция нормы об «оправданном хозяйственном риске»См.: Сборник наказателни закони (на болг. яз.) / Отв. ред. А.Керчева. Софи-Р, 1995. С. 10. (В дальнейшем - УК НРБ.) УК НРБ 1968 г. в первоначальной редакции не предусматривал институт обоснованного риска в числе обстоятельст, исключающих преступность деяния (См.: Уголовный кодекс Народной Республики Болгария. М., 1970. С. 17.).

См.: Иосифов Н. Професионалният риск и научно-техническият прогрес // Проблемы на труда. С., 1994. Г. 35, бр. 5. С. 28-29. (на болгарск. яз.). В ней также предусмотрены два вида риска: направленный на достижение общественно полезного результата и на предотвращение значительного вреда. При этом в УК НРБ, в отличие от УК ГДР и ПНР, значительно расширен перечень условий правомерности риска. Помимо соответствия действий лица в ситуации риска «соответствующим научно-техническим достижениям и опыту» (ч. 1 ст. 13-а), при котором возможный общественно полезный результат больше, чем возможный вред, нормы кодекса требовали также, чтобы:

а) «действия лица не противоречили требованиям нормативно-правовых актов» (ч. 1 ст. 13-а);

б) «лицо предприняло все от него зависящее для предотвращения вредных последствий» (ч. 1 ст. 13-а);

в) «допускаемый риск не должен ставить в опасность жизнь и здоровье других» (ч. 2 ст. 13-а).

Расширение условий правомерности риска объяснялось тем, что внедрение в народное хозяйство достижений научно-технического прогресса и апробация новых идей на практике могут причинить определенный вред, который не всегда удается предопределить, а тем более, предотвратить. Поэтому необходимы дополнительные гарантии от последствий необоснованно рискованных деяний, которые способны нанести непоправимый вред как обществу в целом, так и интересам отдельных граждан¹.

Еще одним отличием от уголовного законодательства ГДР и ПНР, в которых норма риска предусматривалась в Особенной части УК применительно к специальному субъекту, является то, что ст. 13-а УК НРБ была закреплена в Общей части и входит, наряду с институтами необходимой обороны (ст. 12), крайней необходимости (ст. 13) и исполнения приказа (ст. 16), в систему обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Следует отметить, что именно законодательный опыт УК ГДР, ПНР и НРБ оказал существенное влияние на формирование института обоснованного риска в российском уголовном праве. Как ранее уже отмечалось, это послужило одной из причин того, что норма об «оправданном профессиональном и хозяйственном риске» была сначала изложена в проекте Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1988г., а впоследствии закреплена в Основах 1991 г.¹.

Таким образом, институт обоснованного риска содержался в уголовном законодательстве ряда бывших социалистических стран Восточной Европы (ГДР, ПНР 1969 г., НРБ), что само по себе явилось позитивным моментом в эволюции правовых систем этих государств.

Несмотря на отказ от идеи построения социалистического государстваОб этом подробнее см.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под. ред. проф. М.Н.Марченко. Том 1: Теория государства. М.: Зерцало, 1998. С. 150-157. и последовавших за этим изменений в политической и социально-экономической жизни уголовное законодательство указанных восточноевропейских государств, за исключением ГДРПосле объединения Германии в 1990 г. на территории бывшей ГДР стал действовать УК ФРГ в редакции 1987 г., но с отдельными исключениями, на «новых землях» продолжают применяться некоторые нормы УК ГДР 1968 г. (См.: Уголовное законодательство) зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сборник Законодательных материалов / Под ред. И.Д.Козочкина. М.: Зерцало, 1998. С. 2.)., сохранило институт обоснованного риска.

Так, вступивший в силу с 1 января 1997 года новый УК Республики Польша в ст. 27 Общей частиСм.: Уголовный кодекс Республики Польша. Минск, 1998. С. 14. (В дальнейшем - УК РП 1997 г.) содержит норму, обозначенную в законе как «проведение эксперимента», которое является самостоятельным обстоятельством, «исключающем уголовную ответственность» (по терминологии УК РП).

В § 1 указанной статьи предусмотрено, что не совершает преступления тот, кто действует с целью проведения познавательного, медицинского, технического или экономического эксперимента, если ожидаемый результат имеет существенное познавательное, медицинское или хозяйственное значение, а надежда на его достижение, целесообразность и способ проведения эксперимента обоснованы в свете современного уровня знаний.

На наш взгляд, особый интерес при анализе данного обстоятельства, «исключающего уголовную ответственность», вызывает положение об «информированности участника эксперимента об ожидаемом полезном результате, грозящих отрицательных последствиях, их вероятности и о возможности отказа от участия в эксперименте на любом этапе» (§ 2 ст. 27). Такая четкая регламентация способствует гарантии прав участников эксперимента, их свободному и информированному волеизъявлению с учетом того, что при проведении эксперимента их интересам может быть причинен вред. УК РФ подобного положения не содержит.

В § 3 ст. 27 РП специально оговаривается, что «правила и условия медицинского эксперимента определяются законом», то есть при оценке обоснованности экспериментального риска правоприменитель должен учитывать специфические правила и условия проведения медицинского эксперимента, закрепленные в нормативных документах (законах, инструкциях, положениях, правилах и т.д.), регламентирующих медицинскую деятельность .

Определенные нарекания вызывает использованная в рассматриваемой норме формулировка «проведение эксперимента», поскольку термин «риск», по нашему мнению, более полно и точно отражает сущность этого обстоятельства. Эксперимент, по своей сути, является составной частью общего риска, и проведение любого вида эксперимента всегда сопряжено с риском вероятного причинения вреда правоохраняемым интересам Об этом подробно см.: Быков В.В. Научный эксперимент. М., 1989.. Более того, любой эксперимент связан с риском, о чем свидетельствует и этимология этого слова: «эксперимент» - это попытка сделать что-то новое, ранее не испытанное, рискованное См.: Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., М., 1997. С. 908. .

Поскольку аналогичные положения содержатся в действующем УК НРБ, можно сделать вывод о том, что современное уголовное законодательство в части его положений об институте обоснованного риска стремится к единообразному пониманию сущности и регламентации условий его правомерности См.: ст. 13-а УК НРБ и ст. 27 УК РП 1997г. .

Следует отметить, что институт обоснованного риска содержится и в уголовном законодательстве ряда стран Содружества Независимых Государств (СНГ), некогда входивших в бывший СССР.

Закрепление этого института в национальных УК некоторых стран СНГ было обусловлено одобренным 17 февраля 1996г. на Межпарламентской Ассамблее государств - участников Содружества Независимых Государств - проектом Модельного Уголовного кодекса См.: Модельный Уголовный кодекс для государств участников Содружества Независимых Государств // Правоведение. 1996. № 1. С. 91-150. (В дальнейшем - Модельный УК для стран СНГ.). Разработка этого проекта осуществлялась во исполнение постановления Межпарламентской Ассамблеи от 28 октября 1994 г. «О правовом обеспечении интеграционного развития Содружества Независимых Государств» и в соответствии с постановлением Совета Межпарламентской Ассамблеи от 14 февраля 1995 г. № 4 «О программном комитете и рабочих группах по созданию модельных уголовного и уголовно-процессуального кодексов для государств - участников СНГ» См. там же: Пояснительная записка к Модельному УК для стран СНГ. С. 88..

Ст. 42 Модельного УК для стран СНГ имеет следующую редакцию:

«(1) Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения социально полезной цели.

(2) Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями и лицо, допустившее риск, предприняло необходимые меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

(3) Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой гибели третьих лиц, экологической катастрофы или общественного бедствия» См.: Модельный УК для стран СНГ. С. 99..

Так же в проекте содержится рекомендация, учитывающая, что нарушение условий правомерности обоснованного риска является обстоятельством, смягчающим уголовную ответственность и наказание - п. «е» ч. 1 ст. 62 См.: Там же. С. 103..

Следует подчеркнуть, что редакция нормы обоснованного риска, изложенная в ст. 42 Модельного УК для стран СНГ, соответствует современным требованиям, предъявляемым к данному институту со стороны уголовно-правовой доктрины и практики.

Принятая за основу норма об обоснованном риске, предусмотренная Модельным УК для стран СНГ, легла в основу соответствующих статей в обновленных УК Беларуси, Узбекистана, Казахстана, Кыргызстана, Таджикистана См.: ст. 39 УК Беларусии (см. Уголовный кодекс Республики Беларусь. Минск: Тесей, 1999. С. 64-65.); ст. 41 УК Узбекистана (см. Уголовный кодекс Республики Узбекистан // Ведомости ВС РУ. 1995. № 1. С. 17.); ст. 35 УК Казахстана (см. Уголовный кодекс Республики Казахстан - общая характеристика (в сравнении с УК Казахской ССР). Практическое пособие. Алматы. Баспа, 1997. С. 73.); ст. 40 УК Кыргызстана (см. Уголовный кодекс Кыргызской Республики. Бишкек, 1998. С.13.); ст. 44 УК Таджикистана (см. Уголовный кодекс Республики Таджикистан. Душанбе, 1998. С. 212-213.)..