Обязательные условия банковской гарантии: максимальная денежная сумма, подлежащая уплате, и срок действия банковской гарантии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Обязательные условия банковской гарантии: максимальная денежная сумма, подлежащая уплате, и срок действия банковской гарантии

банковский гарантия обязательство контрагент

Механизм банковской гарантии широко применяется при выполнении контрагентами обязательств по внешнеэкономической деятельности. Гарантия выступает в качестве средства обеспечения выполнения ранее взятых сторонами обязательств по внешнеторговому контракту. Каждая из сторон, участвующих во внешнеторговой сделке, стремится к снижению рисков: продавец желает исключить риск отказа от платежа, а покупатель - ненадлежащего исполнения либо неисполнения поставки, а также невозврата аванса. Поэтому на практике контрагенты часто прибегают к получению гарантий банков как к наиболее надежному способу обеспечения надлежащего исполнения обязательств по внешнеторговым сделкам.

В международной банковской практике гарантия квалифицируется как обязательство банка выплатить определенную денежную сумму в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения контрагентом условий контракта. Гарантия выступает отдельным правовым обязательством и не зависит от основного договора. Подобное толкование гарантии выявляет ее суть и механизм этого банковского инструмента, прежде всего как вспомогательного договора, выступающего формой реального обеспечения и связанного с лежащей в его основе сделкой.

Эффективность применения гарантий на практике предполагает создание для этого определенных условий организационного и законодательного характера. С правовой точки зрения гарантии регулируются главой 20 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее - Банковский кодекс), Инструкцией о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. №67 (далее - Инструкция №67) и Унифицированными правилами ICC для гарантий по требованию, публикации ЮС №758.

В рамках осуществления операций по банковским гарантиям рассматриваются следующие не зависящие друг от друга взаимоотношения:

- между принципалом и бенефициаром, которые установлены договором купли-продажи или иным договором (такой договор получил название основной договор);

- между принципалом и банком-гарантом, которые возникают после представления принципалом в банк заявления на выдачу банковской гарантии и принятия банком данного заявления к исполнению. Возникающие в связи с выдачей банковской гарантии обязательства инструктирующей стороны и банка-гаранта оформляются в заключенном между ними договоре. Одно из условий такого договора может оговаривать порядок возмещения принципалом банку сумм, перечисленных по банковской гарантии;

- между банком-гарантом и бенефициаром, т.е. непосредственно отношения по гарантии.

Данные отношения действуют самостоятельно друг от друга и независимы, хотя и существуют в сфере аккредитивных отношений.

Согласно статье 164 Банковского кодекса в силу банковской гарантии банк или банковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж).

Статьей 165 Банковского кодекса определены обязательные условия банковской гарантии, одними из которых являются условия, содержащие указания на максимальную денежную сумму, подлежащую уплате, и срок, на который выдана банковская гарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство гаранта по банковской гарантии (срок действия банковской гарантии).

Рассмотрим содержание обязательного условия банковской гарантии: «максимальная денежная сумма, подлежащая уплате». Его основным предназначением является подтверждение того, что банк-гарант выполнит свои обязательства перед бенефициаром именно в этом объеме.

Величина обязательства по гарантии может быть выражена как конкретным числовым значением, так и в виде процента от суммы контракта, при этом рекомендуется избегать ситуаций, когда контрактная цена неустойчива.

В соответствии со статьей 13 URDG 758 гарантия может предусматривать уменьшение или увеличение ее суммы в определенные даты или при наступлении определенного события, которое в соответствии с условиями гарантии ведет к изменению ее суммы. В этих целях событие считается имевшим место только когда гаранту представлен указанный в гарантии документ, подтверждающий, что данное событие произошло, или если в гарантии такой документ не предусмотрен, когда наступление этого события становится возможным установить из собственных записей гаранта или исходя из определенного в гарантии показателя.

В то же время данную статью надо рассматривать в контексте с документарным характером гарантии (ст. 6 URDG 758). Гарант так же, как и эмитент документарного аккредитива, имеет дело только с документами, а не с товарами, услугами или работами, к которым документы могут иметь какое-либо отношение.

Кроме того, в подтверждение документарного характера гарантии статья 7 URDG 758 устанавливает, что условие гарантии (за исключением наступления даты или истечения периода), которое не предусматривает указание на документ, которым это условие может быть подтверждено, и выполнение его не может быть установлено ни из собственных записей гаранта, ни на основе определенного в гарантии показателя, будет считаться ненаписанным.

В связи с этим в ходе предварительной проработки сделки необходимо на этапе согласования между контрагентами текста гарантии анализировать ее условия и при обнаружении недокументарных условий их уточнять (детализировать).

Например, такое недокументарное условие (без указания документов, подтверждающих соответствующий факт), как «сумма настоящей гарантии будет уменьшаться пропорционально исполнению принципалом обязательств по контракту», должно быть отредактировано следующим образом:

«Сумма настоящей гарантии будет уменьшаться на ___% стоимости каждой частичной отгрузки товара по получении гарантом:

- копии счетов и коносамента (железнодорожной или авианакладной), свидетельствующих о произведенной отгрузке;

- заявления принципала с указанием суммы, на которую уменьшается гарантия».

В противном случае указанное выше недокументарное условие об уменьшении суммы гарантии будет считаться ненаписанным и гарант не будет принимать его во внимание.

Сумма, выплачиваемая по гарантии, может быть уменьшена на уже ранее выплаченную сумму или на сумму, определенную бенефициаром (частичное освобождение от обязательств по гарантии) (ст. 25 URDG 758).

В соответствии с пунктом 130 Инструкции №67 кроме максимальной суммы денежных средств, подлежащих уплате, следует указывать наименование валюты, в которой платеж может быть осуществлен. Нормами статьи 21 URDG 758 определено, что гарант должен оплатить предъявленное к нему требование в валюте, указанной в гарантии. При этом в случае если гарант не может совершить платеж в валюте, указанной в гарантии, в связи с возникновением препятствующих этому обстоятельств, находящихся вне его контроля, или платеж в валюте, указанной в гарантии, нарушает законодательство, действующее в месте платежа, то он должен совершить платеж в валюте места платежа (национальной валюте).

Рассмотрим обязательное условие банковской гарантии «срок, на который выдана банковская гарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство гаранта по банковской гарантии (срок действия банковской гарантии)».

Срок действия банковской гарантии может быть определен: календарной датой, периодом времени или указанием на событие, которое неизбежно должно произойти.

Согласно нормам национального законодательства (Банковский кодекс, Инструкция №67) в период срока действия банковской гарантии бенефициар в соответствии с условиями гарантии имеет право предъявить требование к гаранту, что и является одним из основных предназначений условия «срок действия банковской гарантии». В соответствии с URDG 758 термин «истечение срока» означает дату истечения срока или событие, определяющие истечение срока, а при указании обоих - более раннее из двух. Дата истечения срока означает указанную в гарантии дату, не позднее которой может быть совершено представление. Событие, определяющее истечение срока, означает событие, которое в соответствии с условиями гарантии приводит к истечению ее срока либо немедленно, либо в течение определенного периода времени после того, как это событие произошло, и для этих целей событие считается имевшим место только: когда гаранту представлен указанный в гарантии документ, подтверждающий, что данное событие произошло, или если такой документ в гарантии не указан, когда наступление этого события становится возможным установить из собственных записей гаранта.

Учитывая нормы национального и международного законодательства, можно сделать вывод, что условие «срок действия банковской гарантии» определяет срок, в течение которого бенефициар имеет право предъявить требование в соответствии с условиями гарантии к банку-гаранту.

В ряде случаев участники гарантийных отношений используют понятие «срок платежа».

Понятие «срок платежа» - это срок исполнения гарантом платежа по банковской гарантии, в течение которого гарант обязался уплатить бенефициару указанную в гарантии сумму. Срок платежа по гарантии не может рассматриваться как срок, на который она выдана. Поэтому понятия «срок действия банковской гарантии» и «срок платежа» являются различными, и каждое из них применяется для установления различных прав и обязанностей принципала, гаранта и бенефициара.

Так, понятие «срок платежа» можно рассматривать в контексте понятия «срок рассмотрения гарантом требования бенефициара по банковской гарантии». Например, согласно статье 173 Банковского кодекса гарант обязан не позднее семи рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования бенефициара об уплате денежной суммы (осуществлении платежа) и приложенных к нему документов, уплатить бенефициару денежную сумму (осуществить платеж) по банковской гарантии либо в случае отказа письменно уведомить об этом бенефициара, если в тексте банковской гарантии не оговорен более короткий срок. Нормами данной статьи определен срок (семь рабочих дней), в течение которого бенефициар должен не только рассмотреть документы на предмет их надлежащего представления, но и произвести платеж.

При этом нормами статьи 20 (а) URDG 758 определено, что если представление требования не содержит указания о том, что оно будет завершено позднее, то гарант должен определить, является ли такое требование надлежащим, в течение пяти рабочих дней, следующих за днем представления. Когда гарант установит, что требование является надлежащим, он обязан платить (ст. 20 (b) URDG 758).

В соответствии с нормами национального законодательства банк-гарант, являющийся резидентом Республики Беларусь, должен рассмотреть документы на предмет их надлежащего представления и произвести по ним оплату (или отказать в оплате) в течение семи дней. В то же время нормами URDG 758 установлен пятидневный срок рассмотрения документов, а срок, в течение которого банк-гарант должен произвести платеж по гарантии, не уточняется. Предполагается, что как только банк примет решение, что представление требования является надлежащим, он и должен произвести платеж.

Условия банковской гарантии «срок платежа» и «срок рассмотрения гарантом требования бенефициара по банковской гарантии» являются особыми условиями и порождают между гарантом и бенефициаром соответствующие права и обязанности.

В статье 3 URDG 758 дано толкование употребления с датой или датами, определяющими начало, конец или продолжительность периода, слова: «с», «по», «до» и «(в период) между» включают; а «до» («ранее») и «после» исключают указанную дату или даты.

Ниже приведем рекомендации по надлежащему указанию в тексте банковской гарантии срока ее действия.

При определении срока действия банковской гарантии следует исходить из срока действия основного договора между сторонами. Начало срока действия банковской гарантии должно быть не ранее начала срока возникновения обязательства принципала по основному договору. Следует помнить, что срок действия гарантии - это прежде всего срок, в течение которого бенефициар может предъявить требования гаранту.

Срок действия гарантии, обусловленный датой, указывается четкой календарной датой, например, «Срок действия гарантии 20.04.2012». Правоприменительная банковская практика свидетельствует, что всегда можно определить календарные даты действия основного обязательства с некоторым коэффициентом допустимости. Это необходимо делать в целях надлежащего обеспечения прав бенефициара и принципала.

При указании обстоятельства (события), при наступлении которого прекращается обязательство гаранта по банковской гарантии, следует избегать неопределенных формулировок окончания срока ее действия, например:

-»… до фактического исполнения обязательства принципала перед бенефициаром по договору поставки…»;

-»… до окончания действия конкурса (тендера)…»;

-»… в период действия обеспечиваемой настоящей контргарантией банковской гарантии…» и др.

Данные формулировки являются по своей сущности неопределенными, и из их содержания невозможно точно исчислить срок действия гарантии.

С учетом изложенного при выдаче банковской гарантии банку следует:

- тщательным образом анализировать условия основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдается гарантия;

- не ограничиваться ссылкой на пункт основного договора, а указывать содержание обеспечиваемого обязательства и сроки, в которые это обязательство должно быть исполнено;

- обозначать срок действия банковской гарантии календарной датой либо обстоятельством (событием), при наступлении которого прекращается обязательство гаранта по банковской гарантии. Данное обстоятельство (событие) должно иметь четкую формулировку с соблюдением условия, что оно неизбежно должно наступить.

Условие банковской гарантии «срок действия банковской гарантии» является крайне важным для гаранта. Так, статьей 176 Банковского кодекса установлено, что обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращается в том числе и по окончании срока, на который выдана банковская гарантия (срока ее действия), если иное не оговорено в ее тексте. При этом прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром в данном случае не зависит от того, возвращена ли ему банковская гарантия.

В то же время в соответствии URDG 758 указание условия «истечение срока гарантии» носит рекомендательный характер и теоретически может отсутствовать в гарантии. На практике выдача гарантии, в которой не указан срок ее действия, сопряжена с очень большими рисками для всех участников гарантийных отношений. Поэтому в целях избежания появления бессрочных гарантий статьей 25 URDG 758 предусмотрено, что если в гарантии или контргарантии не указаны ни дата истечения, ни событие, определяющее истечение срока, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи, а действие контргарантии прекращается через 30 календарных дней после прекращения гарантии. То есть, если в тексте гарантии отсутствует условие, касающееся срока действия гарантии, то фактически срок действия такой гарантии составляет три года. При этом следует помнить, что данная гарантия должна содержать указание на подчинение URDG 758. Внимание, правила URDG 758 по представлению требования применяются к любой гарантии, в которой прямо указано, что она им подчинена.

Согласно статье 402 Гражданского кодекса Республики Беларусь договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Особенности банковской гарантии и ее отдельных видов в соответствии со статьей 350 Гражданского кодекса Республики Беларусь определяются законодательством, т.е. главой 20 Банковского кодекса.

В целях приведения в соответствие норм национального законодательства с нормами международного законодательства внесены соответствующие изменения в Банковский кодекс. Пунктом 98 статьи 1 Закона Республики Беларусь от 13 июля 2012 г. №416-З «О внесении дополнений и изменений в Банковский кодекс Республики Беларусь» абзац третий части первой статьи 176 изложен в новой редакции: «по окончании срока, на который выдана банковская гарантия (срока ее действия), если иное не оговорено в ее тексте. В случае, если в гарантии или контргарантии не указан этот срок, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи, а действие контргарантии - через тридцать календарных дней после прекращения действия гарантии;». Закон вступает в силу через шесть месяцев после официального опубликования.

Кроме того, банки и их клиенты могут руководствоваться Конвенцией Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Согласно статье 12 Конвенции ООН, если в обязательстве не указана дата истечения срока действия или если совершение указанного действия или наступление события, от которых зависит истечение срока действия, еще не установлено путем представления требуемого документа и дата истечения срока действия не указана дополнительно, то срок действия гарантии истекает - по прошествии шести лет с даты выдачи обязательства.

Отсутствие в тексте банковской гарантии указаний на срок действия либо неверное указание срока действия может привести к серьезному ущемлению прав всех участников гарантийного обязательства:

- бенефициар не получит необходимого для него обеспечения;

- принципал, обязательства которого по основному договору окажутся необеспеченными, будет вынужден расторгнуть основной договор с бенефициаром;

- гарант, выплативший сумму по гарантии с нечетким указанием срока действия, столкнется с многочисленными трудностями при взыскании с принципала уплаченных по гарантии средств;

- бенефициар не получит денежные средства по требованию, представленному гаранту.

В современных условиях хозяйствования банковская гарантия является универсальным финансовым инструментом для обеспечения исполнения обязательств принципала, вытекающих практически из любого предпринимательского договора. При этом следует помнить, что только четкое, однозначное указание в гарантии всех обязательных условий позволит принципалу надлежащим образом обеспечить свои обязательства перед бенефициаром по основному договору, а гаранту - получить справедливое вознаграждение за свои услуги.

Размещено на Allbest.ru