Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

• Введение
• Глава 1. Общая характеристика банковской гарантии
• 1.1 Понятие и сущность банковской гарантии
• 1.2 Содержание, форма и исполнение обязательств по банковской гарантии
• Глава 2. Отдельные вопросы банковской гарантии
• 2.1 Юридическая природа банковских гарантий применяемых в международной практике
• 2.2 Арбитражная практика в отношении банковских гарантий
• Заключение
• Список источников и литературы

Введение

Появление в российском законодательстве банковской гарантии как самостоятельного инструмента обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств стало следствием вступления в силу с 1 января 1995 г. части первой ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации Часть I. № 51-ФЗ от 30 ноября 1994 г. // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст.3301..

Банковская гарантия призвана обеспечивать надлежащее исполнение должником основного обязательства перед кредитором.

Заключая гражданско-правовые сделки, предприятия как субъекты гражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечения обязательств является необходимым условием заключения гражданско-правовых сделок.

Основные способы обеспечения обязательств, согласно статьи 329 ГК РФ: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором. Появление этих способов обеспечения обязательств необходимо для того, чтобы защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть уверен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит взявшие на себя обязательства. В случае же если права кредитора будут нарушены, то есть обязательство не будет выполнено или будет исполнено ненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет в случае неисполнения обязательства должником. Наконец, такие способы обеспечения обязательств побуждают должника к своевременному исполнению возложенного на него обязательства, ведь в случае просрочки, либо ненадлежащего исполнения, либо неисполнения обязательства, для должника наступят неблагоприятные, невыгодные для него последствия. Также, можно заметить, что кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора, если он обеспечен таким дополнительным обязательством, ведь это гарантирует ему, что обязательство будет надлежащим образом исполнено.

Актуальность рассмотрения вопросов, связанных с использованием института банковской гарантии в практике банков, объясняется все более широким характером применения банковской гарантии и необходимостью обобщением новейшей судебно-арбитражной практики.

Целью написания работы является рассмотрение института банковской гарантии как способ обеспечения исполнения обязательств.

К задачам работы относится определение понятия и сущности банковской гарантии; рассмотрение содержания, формы и порядка исполнение обязательств по банковской гарантии; рассмотрение юридической природы банковских гарантий применяемых в международной практике, а также арбитражной практики в отношении банковских гарантий.

Вопросы банковской гарантии рассматривались многими учеными. В частности, такими как В.П. Грибанов, С.Н. Братусь, Н.Ю. Ерпылева, М. Киселев, Е.А. Суханов, А.П. Сергеев, А.В. Станкевич, Ю.К. Толстой, С.П. Гришаев, А.С. Улезко и другими.

При написании работы использованы общенаучные и специальные методы познания. В частности, методы социологического, логического и философского анализа, синтеза, системного подхода, а также сравнительно-правовой, формально-юридический, исторический методы.

Глава 1. Общая характеристика банковской гарантии

1.1 Понятие и сущность банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Субъектами отношений по банковской гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. Гарант - это лицо, которое выдало письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар - лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается банковская гарантия Гражданское право: в 2 томах. Том 2. Полутом 1 / Под ред. Е. А. Суханов. М., 2012. С. 295..

По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать только банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, т.е. юридические лица, обладающие специальной правосубъектностью. Исчерпывающий перечень категорий субъектов, обладающих правом выдачи банковской гарантии, объясняется тем, что в российском законодательстве речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию, по которым гарантами могут становиться любые юридические и физические лица. Принципалами и бенефициарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Выдача банковской гарантии есть односторонняя сделка, поскольку, во-первых, для ее совершения достаточно волеизъявления одной стороны - гаранта; во-вторых, выдача банковской гарантии юридически связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. М., 2008. С. 90..

По общему правилу юридическая связанность гаранта возникает с момента выдачи банковской гарантии, ибо она вступает в силу со дня выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). Например, в качестве иного в банковской гарантии может быть указано, что она вступает в силу либо с определенной даты, либо с момента выдачи бенефициаром кредита принципалу, либо с момента получения письменного согласия бенефициара на принятие гарантии и др. Под выдачей банковской гарантии следует понимать передачу гарантом надлежащим образом оформленной гарантии принципалу или бенефициару тем или иным способом (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т.д.). Именно выдача гарантии является юридическим фактом, порождающим гарантийное обязательство между бенефициаром и гарантом. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.

Главный юридический признак банковской гарантии как обеспечительной сделки состоит в независимости банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром в отношениях между ними не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Отсутствие у банковской гарантии признаков акцессорности по отношению к основному обеспечиваемому обязательству означает, что гарантия:

1) не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

2) не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;

3) не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

4) не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

5) устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ). Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является именно просьба принципала. В развитом коммерческом обороте просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Следует иметь в виду, что закон не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного соглашения между принципалом и гарантом. Поэтому отсутствие письменного соглашения о выдаче банковской гарантии между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3.. Однако если просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы оформлены соглашением гаранта и принципала, то именно их соглашение становится основанием, определяющим порядок выдачи гарантии, взаиморасчеты гаранта и принципала по выплате вознаграждения гаранту, право регресса гаранта к принципалу, его объем и порядок осуществления Гражданское право: в 3 томах. Том 1. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2013. С. 528..

Содержание соглашения принципала (должника) и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Одним из наиболее важных условий является условие о порядке выплаты и объеме вознаграждения, подлежащего выплате принципалом гаранту. В этой связи закон содержит весьма лаконичную норму - за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ). В нем отсутствуют более подробные правила, касающиеся определения размера такого вознаграждения и порядка его уплаты. Поэтому данные вопросы должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. Вместе с тем отсутствие в соглашении о выдаче банковской гарантии условия о выплате вознаграждения гаранту принципалом, а также условий, определяющих размер и порядок выплаты такого вознаграждения, не может расцениваться в качестве основания для признания недействительной самой банковской гарантии. Дело в том, что соглашение о выдаче гарантии касается отношений принципала и гаранта, но никак не отношений гаранта и бенефициара. При отсутствии в соглашении между гарантом и принципалом условия о вознаграждении его размер должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Следующим весьма важным условием, подлежащим согласованию между принципалом и гарантом, является условие о возможности или невозможности регрессного требования гаранта к принципалу в случае выплаты им денег бенефициару. Именно такой вывод следует из п. 1 ст. 379 ГК РФ, согласно которому право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого выдана гарантия. Отказ законодателя в предоставлении гаранту ничем не обусловленного права регрессного требования к принципалу в случаях выплаты гарантом денежных сумм, предусмотренных банковской гарантией, продиктован необходимостью предотвращения злоупотреблений со стороны гаранта Гражданское право: в 3 томах. Том 1. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2013. С. 529..

Наряду с закреплением права гаранта на регрессное требование в соглашении о выдаче банковской гарантии гарант и принципал должны решить вопрос о возможности или невозможности истребования гарантом от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 379 ГК РФ).

Другие условия соглашения между принципалом и гарантом могут касаться:

- определения обязательства, в обеспечение исполнения которого выдается гарантия;

- установления размера суммы, подлежащей выплате;

- отзывности или безотзывности выдаваемой гарантии;

- срока, на который выдается гарантия;

- документов, при представлении которых гарантом должна производиться выплата;

- ответственности сторон за нарушение условий соглашения и др.

Форма соглашения между гарантом и принципалом подчиняется общим нормам о форме сделок. Поскольку гарантами могут выступать только банки, кредитные учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лицами, все их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменной форме (ст. 161 ГК РФ). Нарушение простой письменной формы не влечет недействительности соглашения между гарантом и принципалом и влияет на юридическую судьбу банковской гарантии. Банковская гарантия действительна даже в тех случаях, когда она выдана на основании устной просьбы принципала в силу того, что выдача банковской гарантии есть односторонняя сделка, которая порождает одностороннее обязательство гаранта Гражданское право: в 2 томах. Том 2. Полутом 1 / Под ред. Е.А. Суханов. М., 2012. С.298..

1.2 Содержание, форма и исполнение обязательств по банковской гарантии

Содержание гарантии составляют следующие условия:

1) наименование гаранта;

2) наименование принципала;

3) наименование бенефициара;

4) ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;

5) максимальная денежная сумма, подлежащая выплате гарантом;

6) срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;

7) правила осуществления платежа;

8) перечень обстоятельств, при наступлении которых возможно сокращение суммы гарантийных выплат;

9) возможность или невозможность передачи бенефициаром права требования третьему лицу.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Однако в тексте банковской гарантии всегда должны быть указаны: наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.

Объем обязательства гаранта по банковской гарантии определен ст. 377 ГК РФ, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму.

Однако следует иметь в виду, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК РФ). Иначе говоря, если в гарантии не предусмотрено иное, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах - задержка, необоснованный отказ в выплате денежных сумм по гарантии и пр. Поскольку обязательства по гарантии носят денежный характер, при просрочке выплаты суммы гарантийного обязательства на гаранта может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК РФ Гражданское право: в 2 томах. Том 2. Полутом 1 / Под ред. Е.А. Суханов. М., 2012. С. 297..

Из определения банковской гарантии, содержащегося в ст. 368 ГК РФ, следует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены. Однако сущность банковской гарантии состоит в том, что она представляет собой письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала - бенефициар в праве требовать получения денег (ст. 368 ГК РФ). То есть банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы).

Банковские гарантии можно классифицировать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии исполнения; гарантии возврата платежа Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах // Хозяйство и право. 2009. № 11. С. 44..

В зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ). Право на отзыв гарантии может быть безусловным или зависеть от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует свое право, то с момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантии, выданной гарантом на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней.

В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу свои требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам гл. 24 ГК РФ об уступке права требования (цессии). Условия и порядок передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности передачи бенефициаром права требования третьему лицу должно быть оговорено в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта с принципалом выдается бенефициару с правом передачи требования из нее третьему лицу, то гарант теряет право регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает абстрактный характер Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. М., 2012. С. 306..

Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления гаранту бенефициаром требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ).

При получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами. Данная обязанность играет весьма важную роль в отношениях гаранта и принципала. Ведь ее исполнение учитывается при предъявлении гарантом регрессных требований к принципалу. Только исполнение гарантом своих обязательств в соответствии с условиями его соглашения с принципалом о выдаче гарантии является бесспорным основанием для удовлетворения регрессных требований гаранта к принципалу.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Под разумным сроком, в течение которого гарант обязан осуществить проверку документов и дать ответ об их принятии или отказе, должен пониматься срок, сложившийся в виде обычая. Указание законодателя на разумность срока осуществления проверки документов не препятствует его конкретному определению в гарантии Эриашвили Н.Д. Банковское право. Учебник для вузов. М., 2009. С. 294..

При рассмотрении документов, представленных бенефициаром, гарант не обязан осуществлять проверку соответствия документов фактическим обстоятельствам, но обязан проверить их на предмет соответствия условиям гарантии. Согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ, если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования. Гарант отказывает в выплате, если из представленных бенефициаром документов следует, что нарушение принципалом основного обязательства не является тем нарушением, которое в соответствии с условиями гарантии дает право потребовать платежа от гаранта.

Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование (п. 1 ст. 376 ГК РФ). В деловом обороте принято, чтобы гарант, извещая бенефициара об отказе удовлетворить требование, информировал его о причинах отказа. В любом случае бенефициар вправе потребовать подобного объяснения, так как речь идет об отказе удовлетворить принадлежащее ему право. Если причиной отказа гаранта явились ошибки или иные недостатки в документах, то после их исправления бенефициар имеет право повторно предъявить гаранту требование об оплате, при условии, что повторное требование заявлено до окончания срока гарантии.

В подобных случаях право на повторное предъявление требования об уплате обусловлено тем, что сам по себе отказ гаранта уплатить денежную сумму не означает прекращения гарантийного обязательства и не прекращает права бенефициара требовать выплаты денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией. Поэтому до истечения срока, на который выдана банковская гарантия, бенефициар может не только повторно, но и сколько угодно раз требовать уплаты денежной суммы, пока его просьба не будет удовлетворена. Предъявление бенефициаром требования к гаранту должно быть сделано до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК РФ).

Окончание срока, на который выдана банковская гарантия, является основанием прекращения гарантийного обязательства в целом. Данный срок является пресекательным и не может быть восстановлен. В случае необоснованного отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициар имеет право в общем порядке обратиться к гаранту с иском, содержащим требование об исполнении обязательств, вытекающих из банковской гарантии. Следует учитывать, что предварительное предъявление бенефициаром гаранту письменного требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии с приложением указанных в ней документов является обязательным условием для последующей исковой защиты прав бенефициара. Бенефициар, который в пределах срока действия гарантии не представил гаранту письменное требование о выплате денежных сумм, не может потребовать их уплаты путем предъявления иска по причине отсутствия материально-правовых оснований для его удовлетворения Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. М., 2012. С. 308..

Независимость банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, равно как достаточно абстрактный характер взаимоотношений бенефициара и гаранта, обусловили особенность реализации обязательств гаранта, вытекающую из п. 2 ст. 376 ГК РФ: если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, то он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Вследствие этого могут иметь место две ситуации: во-первых, бенефициар получает платеж в удовлетворение требований по банковской гарантии, в то время как основное обязательство, для обеспечения исполнения которого выдавалась гарантия, прекратилось или недействительно; во-вторых, бенефициар получает платеж в удовлетворение требований по банковской гарантии, хотя основное обязательство, исполнение которого обеспечивалось выдачей банковской гарантии, полностью или частично исполнено принципалом как должником либо третьими лицами в его пользу. В обоих случаях гарант может взыскать уплаченную им бенефициару денежную сумму в порядке регресса с принципала, если такое право регресса оговорено в соглашении принципала с гарантом о выдаче банковской гарантии. Принципал, удовлетворивший регрессные требования, может предъявить бенефициару иск из неосновательного обогащения. Данный иск основан на том, что произведенные гарантом выплаты одновременно являются исполнением обязательства принципала перед бенефициаром и потому прекращают данное обязательство. Таким образом, правовое основание получения бенефициаром исполнения от принципала следует считать отпавшим, а переданные во исполнение обязательства денежные суммы надлежит рассматривать как неосновательное обогащение Эриашвили Н.Д. Банковское право. Учебник для вузов. М., 2009. С. 296..

Вместе с тем нормы п. 2 ст. 376 ГК РФ создают возможность для злоупотребления правом со стороны бенефициара. Гарант может защищаться от него применением норм п. 1 и 2 ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом и об отказе в защите прав субъектов, злоупотребляющих своими правами. Такая судебная практика уже начала складываться Улезко А.С. Арбитражная практика в отношении банковских гарантий // Международные банковские операции. 2012. № 3. С. 69..

По конкретному делу обращение бенефициара в суд с иском о понуждении гаранта выплатить денежные суммы в удовлетворение требований по банковской гарантии в случае, когда имелись доказательства того, что принципал как должник полностью исполнил обязанности по основному обязательству, было расценено судом как злоупотребление правом Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3..

В связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм, обусловленных банковской гарантией, возникает вопрос о судьбе обязательства, исполнение которого обеспечивалось выдачей банковской гарантии. Иначе говоря, влияет ли исполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии на обязательство между бенефициаром (кредитором) и принципалом (должником), в обеспечение исполнения которого выдавалась банковская гарантия? Банковская гарантия действующим законодательством отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств. Вследствие этого исполнение гарантом своих обязательств по выплате денежных средств бенефициару, являющемуся кредитором в обязательстве с принципалом, погашает в соответствующей части право требования бенефициара к принципалу. Таким образом, если гарантом исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией, то обязательство между бенефициаром и принципалом должно считаться исполненным в соответствующей части.

Прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром происходит по следующим основаниям (п. 1 ст. 378 ГК РФ):

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Уплата денег бенефициару, окончание определенного в гарантии срока, отказ бенефициара от своих прав путем письменного заявления прекращают обязательства гаранта независимо от того, возвращена ли ему гарантия. Возвращение гарантии гаранту является обязательным условием прекращения обязательств гаранта только в случае, когда бенефициар отказывается от своих прав по гарантии и возвращает ее гаранту, не давая письменного заявления об освобождении гаранта. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК РФ) Эриашвили Н.Д. Банковское право. Учебник для вузов. М., 2009. С. 298..

Вытекающие из банковской гарантии обязательства гаранта могут быть прекращены не только в силу специальных оснований (ст. 378 ГК РФ), но и по иным, общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным нормами гл. 26 ГК РФ. В частности, основаниями прекращения обязательств гаранта могут служить: отступное (ст. 409 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ), новация обязательства (ст. 414 ГК РФ) и др.

Глава 2. Отдельные вопросы банковской гарантии

2.1 Юридическая природа банковских гарантий, применяемых в международной практике

В западной юридической науке отмечалось, что не существует унифицированного определения гарантии, которое использовалось бы в международной коммерческой практике. Это связано в первую очередь с тем, что национальное право различных государств (главным образом, гражданское право) базируется на разных концепциях обеспечения контрактных обязательств и использует различные термины (например, guarantee, performance bond, etc.). Кроме того, западная юридическая практика, особенно в странах англо-саксонской системы права, разграничивает понятия «гарантия» (guarantee) и «гарантийное письмо» (letter of guarantee), рассматривая гарантию как первичное обязательство уплатить определенную денежную сумму в качестве обеспечения исполнения основного контракта, а гарантийное письмо - как вторичное обязательство. С точки зрения правового эффекта и порождаемых юридических последствий, западные юристы неоднократно подчеркивали схожесть банковской гарантии (bank guarantee), договора поручительства (suretyship contract) и договора страхования (insurance contract) Гудовичева Л.Б. О банковской гарантии как способе обеспечения исполнения обязательств в международном частном праве // Цивилистическая практика. 2005. № 2. С. 73..

Основными источниками правового регулирования института банковской гарантии выступают национальное законодательство, международные договоры и международные обычаи. Национальное законодательство представлено теми внутригосударственными нормативно-правовыми актами, в которых содержатся нормы, регулирующие данный институт. К их числу относятся как нормы гражданского законодательства, так и других его отраслей, что в конечном счете влияет на место и роль банковской гарантии в правовой системе того или иного государства. В настоящее время в российском законодательстве регулирование института банковской гарантии обеспечивается положениями §6 гл.23 Гражданского кодекса РФ.

При конструировании правовых норм, регулирующих использование банковской гарантии в России, были заимствованы международные правила и обычаи. Данный факт является позитивным, поскольку использование международных стандартов во многом облегчает правовое регулирование внешнеэкономических операций, а также операций иностранных юридических и физических лиц на территории России. В то же время в российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных документов. Характерной особенностью правового регулирования банковских гарантий в российском законодательстве является его диспозитивность. ГК РФ в значительном числе норм установил, что указанные правила применяются, если договором не установлено иное. Можно утверждать, что высокая степень диспозитивности правового регулирования, выражающаяся в незначительном количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, снижает эффективность реализации правовых норм и придает им в значительной степени декларативный характер Шакиров Р.Р. Гражданский кодекс Российской Федерации и нормы международного частного права в отношении банковской гарантии // Юрист. 2007. № 1. С. 59..

В Республике Беларусь институт банковской гарантии регулируется Банковским кодексом, утвержденным Законом РБ от 17июля 2006г. N145-3 (в ред. от 31декабря 2009г.). Этому вопросу посвящена глава20 «Банковская гарантия. Поручительство» разд.V «Активные банковские операции» (ст.164-177). В целом правовое регулирование банковской гарантии в белорусском законодательстве схоже с регулированием в российском праве, несмотря на целый ряд различий. Вместе с тем небезынтересно отметить, что если нормы ГК РФ в отношении банковской гарантии были ориентированы на Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию 1992г., то нормы БК РБ базируются на положениях Нью-Йоркской конвенции ООН 1995г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11 декабря 1995 г.) // Справочная правовая система «Гарант», в которой участвует Республика Беларусь. Совершенно очевидно, что данный факт не может не оказывать влияния на отдельные аспекты понимания и применения рассматриваемого института.

Основным международным договором, регулирующим банковскую гарантию, выступает Нью-Йоркская конвенция. Необходимо подчеркнуть ее наиболее характерные черты. Во-первых, Нью-Йоркская конвенция содержит универсальные механизмы регулирования двух инструментов - собственно банковской гарантии (в терминологии Конвенции - независимой гарантии) и резервного аккредитива как ее разновидности, тем не менее, имеющей реальное сходство с аккредитивной формой расчетов. Своим появлением резервный аккредитив обязан законодательству США, регулирующему деятельность зарегистрированных на его территории банков, которое запрещает американским банкам выступать гарантами или поручителями, обеспечивающими выполнения обязательств третьих лиц. Выдача гарантий или поручительств рассматривается, согласно закону, как действие ultra vires и может повлечь аннулирование банковской лицензии.

Такое положение привело к замедлению темпов роста внешней торговли США, испытывавшей острую потребность в наличии инструмента, который гарантировал бы исполнение обязательств контрагентов. В ответ на законодательный запрет банковская практика США выработала инструмент, по форме соответствовавший международно-признанному и широко распространенному документарному аккредитиву, а по существу представлявший способ обеспечения исполнения обязательств третьих лиц, и работавший согласно принципам, которые характерны для независимых гарантий. Такой инструмент получил название резервного аккредитива. Таким образом, Нью-Йоркская конвенция прежде всего призвана содействовать использованию независимых гарантий и резервных аккредитивов там, где традиционно используется только какой-либо один из этих инструментов. Нью-Йоркская конвенция способствует также укреплению общих принципов правового регулирования независимых гарантий и резервных аккредитивов.

Во-вторых, в силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание в Нью-Йоркской конвенции уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выходят за сферу применения конвенции. То же самое можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив) Овсейко С. Комментарий к конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. № 3. С. 54..

По юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. Способ этот заключается в следующем: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК РФ) Голышев В.Г. Банковская гарантия: некоторые вопросы правовой природы // Банковское право. 2003. № 2. С. 37.. Аналогичное определение содержится и в белорусском законодательстве: в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж) (п.1 ст.164 БК РБ). Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (ст.166 БК РБ) Гудовичева Л.Б. О банковской гарантии как способе обеспечения исполнения обязательств в международном частном праве // Цивилистическая практика. 2005. № 2. С.76..

Обеспечение исполнения обязательств можно трактовать как систему мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства должным образом и гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника. Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы, прежде всего, обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств. Однако это вовсе не означает, что можно пренебрегать интересами должника и гаранта, которые также нуждаются в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. Банковская гарантия представляет особый интерес хотя бы потому, что в коммерческом обороте она небезосновательно признается самым ликвидным и, соответственно, надежным из всех вышеобозначенных способов обеспечения исполнения обязательств.

Представляется целесообразным выделить два характерных признака, присущих институту банковской гарантии. Именно эти признаки характеризуют банковскую гарантию как уникальный способ обеспечения исполнения обязательств по российскому законодательству:

- независимый характер банковской гарантии;

- специфика взаимоотношений «гарант - принципал».

Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств - независимость банковской гарантии от основного обязательства. В российском законодательстве прямо указывается на то, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ). По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, «принцип независимости гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2012. С. 478.. Аналогичным образом, вследствие того что банковская гарантия независима от основного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на судьбу банковской гарантии. В качестве обстоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия сторон по этому обязательству или истечение срока; в некоторых случаях для прекращения гарантии кроме самих действий необходим возврат гарантийного обязательства.

2.2 Арбитражная практика в отношении банковских гарантий

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств используется достаточно широко как в отношениях между российскими физическими и юридическими лицами, так и в сделках с участием иностранных субъектов. При этом защита нарушенных прав бенефициаров нередко происходит в российских судах. И порой это становилось достаточно сложной задачей, если учесть неоднозначность подходов к толкованию правовых норм о банковских гарантиях российских арбитражных судов, что позволяло признавать банковские гарантии недействительными и тогда, когда воля гаранта очевидно была направлена на предоставление обеспечения исполнения обязательств принципала. В таких случаях в последнее время действовала достаточно единообразно сложившаяся судебная практика, где суды по формальным основаниям, прямо не вытекающим из закона, признавали банковские гарантии недействительными. Новый подход ВАС РФ к правовым нормам о банковских гарантиях должен изменить практику арбитражных судов и, как следствие, увеличить доверие российского и иностранного бизнеса к банковской гарантии, подпадающей под регулирование российского права, как к надежному инструменту защиты экономических интересов.

Отдельные вопросы толкования норм параграфа 6 ГК РФ уже были предметом рассмотрения ВАС РФ в 1998г. Итогом этого стало Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии». Однако многие вопросы были оставлены на усмотрение арбитражных судов нижестоящих инстанций, в результате чего применение некоторых правовых норм стало расходиться с международной практикой, связанной с выдачей и исполнением банковских гарантий. В связи с чем было принято Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012г.№14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2012. № 5..

Одним из важнейших и достаточно революционным для российского законодательства положением Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 №14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» является признание действительности банковской гарантии, выданной посредством телекоммуникационной системы SWIFT. Несмотря на то что SWIFT уже долгое время является признанной во всем мире системой передачи информации, в России устоялась практика признания таких гарантий недействительными. Арбитражные суды отказывали в признании юридической силы SWIFT-гарантии, поскольку считали, что в таком случае письменная форма односторонней сделки по выдаче банковской гарантии не считается соблюденной. Такое толкование ст.368 ГК РФ является спорным. Безусловно, банковская гарантия, как следует из приведенной статьи ГК РФ, должна выдаваться в письменной форме. Но по общему правилу несоблюдение письменной формы сделки не влечет ее недействительность, а участники процесса вправе приводить письменные и другие доказательства, за исключением свидетельских показаний, в подтверждение сделки и ее условий (ст.162 ГК РФ). Это и было указано ВАС РФ в п.3 Постановления Пленума №14 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2012. № 5..

В качестве яркого примера ранее существовавшей судебной практики можно привести дело ООО «Газпром экспорт» против ООО «Коммерческий банк «Индустриальный», рассмотренное ВАС РФ еще в 2007г. (дело №А40-20828/2006) Определение ВАС РФ от 23.05.2007 № 5562/07 по делу № А40-20828/06-31-131 // Справочная правовая система «Гарант». Тройка судей ВАС РФ отказала в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку посчитала, что выдача банковской гарантии не может подтверждаться только лишь письмом, направленным посредством телекоммуникационной системы SWIFT. ВАС РФ указал, что «законом, определяющим форму банковской гарантии, установлено обязательное соблюдение письменной формы, и он не содержит диспозитивных норм о возможности использования иных методов совершения сделки». Примечательно, что суд при этом своеобразно поддержал признак независимости банковской гарантии, отклонив доводы ООО «Газпром экспорт» о возможности выдачи банковской гарантии в виде электронного сообщения с использованием SWIFT, если о такой форме выдачи банковской гарантии договорились бенефициар и принципал. В определении об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, что наличие в контракте, заключенном между бенефициаром и принципалом, указания на возможность направления гарантии по системе SWIFT не имеет правового значения, поскольку гарант не является стороной названной сделки, и условия контракта не могут являться основанием возникновения для него соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием SWIFT Улезко А.С. Арбитражная практика в отношении банковских гарантий // Международные банковские операции. 2012. № 3. С. 69..

При выдаче гарантий в форме SWIFT-сообщений действительно не имеет правового значения, указано ли это в соглашении, которое обеспечено гарантией, поскольку банковская гарантия независима от основного обязательства, которое она обеспечивает. Но определяющим является факт возможности установить волеизъявление лица, от которого исходит гарантия, а последствия недействительности в случае несоблюдения письменной формы сделки в законе не указаны, на что и обращает внимание ВАС РФ в Постановлении Пленума №14, тем самым изменяя ранее сформулированную в отношении формы банковской гарантии практику правоприменения.

Таким образом, ВАС РФ не просто признал действительность SWIFT-гарантии, но и констатировал возможность несоблюдения письменной формы банковской гарантии, что само по себе не влияет на ее действительность. Формально это и ранее следовало из закона, однако не применялось российскими арбитражными судами. Теперь бенефициар в подтверждение факта выдачи банковской гарантии и ее условий сможет ссылаться на любые доказательства, за исключением свидетельских показаний, на что прямо указано во втором абзаце п. 3 Постановления Пленума №14. Иными словами, о принятии банком на себя обязательств перед бенефициаром сможет свидетельствовать любая переписка банка с бенефициаром, а также любые действия, подтверждающие принятие банком на себя обязательств по гарантии. Например, рассмотрение банком первичного требования гаранта и отказ от его исполнения вследствие непредставления необходимого объема документов, предусмотренного в гарантии, вряд ли теперь позволят банку сослаться на недействительность гарантии при рассмотрении спора в суде, поскольку своими действиями банк подтвердил существование обязательства как такового.

В п. 1 Постановления Пленума №14 ВАС РФ исходит из того, что для действительности банковской гарантии достаточно, чтобы из ее условий было возможно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, была указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержалась отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо был указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

В целом такой позиции арбитражные суды придерживались и ранее Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 июля 2007 г. № КА-А40/4804-07 (извлечение) // Справочная правовая система «Гарант». Но нередко в отсутствие четко выраженной позиции высшей судебной инстанции по данному вопросу принимались и противоположные решения. Например, при рассмотрении одного из дел ФАС Северо-Западного округа указал, что о недействительности банковской гарантии свидетельствует в том числе и то, что в тексте банковской гарантии не конкретизируется, исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного договора ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств по договору Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу № А56-34234/2008 // Справочная правовая система «Гарант». Однако при этом, как следует из постановления, в гарантии не только содержалась ссылка на договор, но и было указано, что обеспечивается исполнение обязательств гаранта по возврату аванса. Такие суждения выглядят достаточно странно. Тем не менее, эта позиция была поддержана ВАС РФ в силу сложившейся единообразной судебной практики Определение ВАС РФ от 08.12.2009 № ВАС-11031/09 по делу № А56-34234/2008 // Справочная правовая система «Гарант».

В настоящее время предлагается внести поправки в ГК РФ, в соответствии с которыми в гарантии должно быть указано не только основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, но и в обязательном порядке конкретизированы обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (ст.177 Проекта) Проект редакции Гражданского кодекса Российской Федерации с изменениями, внесенными проектом федерального закона № 47538-6 // Справочная правовая система «Гарант». Таким образом, эти требования могут вступить в некоторое противоречие с позицией ВАС РФ.