ОГЛАВЛЕНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ
• ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, ЭКОНОМИЧЕСКАЯ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
• 1.1 История возникновения банковской гарантии в России
• 1.2 Характеристика банковской гарантии как одного из способов обеспечения исполнения обязательств
• ГЛАВА 2. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК СДЕЛКА. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО, ВОЗНИКАЮЩЕЕ ИЗ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
• 2.1 Понятие, правовая природа, соглашения о предоставлении банковской гарантии
• 2.2 Форма банковской гарантии
• 2.3 Обязательство, возникающее из банковской гарантии: исполнение, ответственность сторон, основания прекращения
• 2.4 Способы обеспечения регрессного требования при предоставлении банковской гарантии
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Банковская гарантия является достаточно новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обязательств.

Поскольку банковская гарантия существует в отечественной практике сравнительно недавно, в настоящее время она еще не получила должного распространения во внутреннем хозяйственном обороте. Однако потребность в данном экономическом и правовом инструменте объективно существует и связана она с постепенным экономическим ростом в России. По данным судебно-арбитражной статистики количество дел по гарантии, рассмотренных арбитражными судами в РФ, возросло в 2007 году в 3 раза по сравнению с предыдущим годом, что свидетельствует об увеличении практического применения гарантии.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Применение банковской гарантии как финансового инструмента является актуальным в тех случаях, когда предпринимателям для осуществления бизнес-проекта не нужен кредит как таковой, а необходима уверенность в том, что банк предоставит денежные средства на погашение обязательств должника в случае возникновения проблем. При этом ценность именно конструкции банковской гарантии заключается в независимости платежного обязательства гаранта от основного обязательства между принципалом и бенефициаром,

Несмотря на постоянное развитие науки гражданского права в области исследования способов обеспечения исполнения обязательств, в общем, и банковской гарантии, в частности, в настоящее время как в науке, так и в правоприменительной практике остаются неразрешенными многие проблемные вопросы банковской гарантии. На практике это приводит к осторожному принятию банками решений о выдаче гарантий, так как предусмотренная Гражданским кодексом конструкция достаточно жестка по отношению к гаранту.

Основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (...гаранта) при доминирующем положении кредитора.

Особенности содержания банковской гарантии, а также порядок удовлетворения требований по ней делают ее одним из самых надежных и привлекательных для кредитора способов обеспечения исполнения обязательств. При этом обычно неучтенными остаются интересы гаранта, не рассматривается детально юридическая и экономическая заинтересованность банков (страховых организаций) в выдаче гарантий.

Так как любая хозяйственная операция (акт производства) представляет собой единство правового и экономического отношений, то важно исследовать институт банковской гарантии и с правовой точки зрения, и с экономической, выявить механизм влияния правовой конструкции на экономическую, и наоборот. Комплексный научный подход должен выражаться не только в детальном исследовании юридической природы отношений, возникающих в связи с выдачей банковской гарантии, но и в соотнесении ее с экономическими реалиями российского хозяйственного оборота. Только такой подход позволит выработать конкретные научно-обоснованные рекомендации по практическому применению норм о банковской гарантии (как для экономических субъектов, так и для правоприменительной практики), чтобы получить качественный и востребованный продукт на рынке финансовых услуг.

Степень научной разработанности. В науке гражданского права исследованием проблем банковской гарантии занимались такие ученые, как С.С. Алексеев, Г.А. Аванесова, М.М. Агарков, В.А. Белов, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, К. Гавальда, Б.М. Гонгало, Л.Г. Ефимова, О.С. Иоффе, Р.И. Каримуллин, В.В. Кресс, О.И. Лаврушин, М.И. Лещенко,Д-И. Мейер,И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, О.М. Олейник, Е.А. Павлодский, Ю.В. Петровский, И.А. Покровский, Роуз Питер С., О.Н. Садиков,СВ. Сарбаш, О.М. Свириденко, С.Я. Сорокина, Ж. Стуфле, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Г.А. Тосунян, В.М. Усоскин, Т.А. Фаддеева, В.М. Хвостов, Б.Б. Черепахин, Г.Ф. Шершеневич и др.

Однако многие теоретические и практические вопросы, касающиеся экономической природы банковской гарантии, эффективности ее применения, прав и обязанностей гаранта и принципала по соглашению о предоставлении гарантии и ряд других изучены и освещены далеко не полностью. В связи с этим дальнейшее исследование проблем банковской гарантии в настоящее время представляется актуальным и практически значимым и предполагает выход за пределы вопросов, исследованных в предшествующих работах. Эти и другие проблемы правового регулирования банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, а также практики ее применения в банковской деятельности и обусловили выбор темы дипломной работы. Целью исследования является анализ экономической и правовой природы банковской гарантии как способа обеспечения обязательств, выработка предложений по совершенствованию отечественного правового регулирования отношений, связанных с выдачей банковской гарантии, а также рекомендаций по толкованию и применению на практике действующих правовых норм.

Исходя из цели исследования, в дипломной работе решаются следующие задачи:

1. Определение экономической и правовой природы банковской гарантии.

2. Сравнительное исследование института банковской гарантии со смежными институтами гражданского права (поручительство, кредит, страхование, аккредитив).

3. Выявление правовой природы соглашения о предоставлении банковской гарантии, оформляющего отношения гаранта и принципала, связанные с выдачей банковской гарантии.

4. Исследование юридической конструкции банковской гарантии как односторонней сделки гаранта (в частности, субъекта, формы, порядка выдачи, содержания).

5. Анализ особенностей исполнения обязательства гаранта, возникающего из банковской гарантии (гарантийного обязательства).

6. Анализ общих и специальных оснований прекращения гарантийного обязательства.

7. Анализ банковской практики осуществления операций по выдаче банковских гарантий и обоснование экономических и правовых рекомендаций по повышению эффективности применения банками этого правового института.

Методологической основой исследования является диалектический метод познания, а также применение системного анализа и функционального подхода. В процессе работы использовался формально-логический метод, а также такие частнонаучные методы, как исторический, метод сравнительного правоведения, статистический и другие научные методы.

Объектом исследования настоящей работы являются общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления банками операций по выдаче банковских гарантий. Предметом исследования является изучение института банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств (элементы односторонней сделки банковской гарантии, особенности исполнения обязательства, возникающего из банковской гарантии), а также изучение соглашения о предоставлении банковской гарантии (значение, правовая природа, содержание обязательства, возникающего из соглашения). Структура работы определяется целью и задачами исследования. Диплом состоит из введения, четырех глав, библиографического списка.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, ЭКОНОМИЧЕСКАЯ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

1.1 История возникновения банковской гарантии в России

Банковская гарантия является достаточно новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обязательств, впервые введенным в отечественное гражданское право ч. 1 Гражданского кодекса РФ 1994 г.

В литературе, посвященной способам обеспечения обязательств, предлагается выделять и такие функции, как: штрафная, предупредительная, воспитательная и другие, которые, однако, являются менее значимыми, так как по существу вытекают из основных.

Тем не менее, в литературе до сих пор нет единства мнений относительно появления и развития института банковской гарантии в отечественном законодательстве,

Так, О. Олейник считает, что "гарантия как один из способов обеспечения обязательств давно известна российскому и русскому гражданскому праву".

Действительно, ГК РСФСР 1964 г. устанавливал возможность обеспечения исполнения обязательств между социалистическими организациями гарантией (ч. 2 ст. 186). Гарантия по ГК 1964 г. была самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, отличавшимся от поручительства субъектным составом участников (как на стороне гарантов, так и на стороне принципалов), субсидиарной ответственностью гаранта (вместо солидарной поручителя), а также отсутствием у гаранта права регресса к должнику.

Специфика гарантии и ее отличия от поручительства были обусловлены строго ограниченной сферой ее применения. Институт гарантии использовался в отношениях между государственными организациями, когда государственный банк кредитовал государственное предприятие под гарантию его вышестоящего государственного органа. В случае нарушения обязательства государственным предприятием, вышестоящий орган выплачивал денежные средства вместо него, однако права регресса не возникало в связи с тем, что в условиях административно-командной экономики в том не было необходимости, так как все имущество государственных предприятий принадлежало единому собственнику - государству (действовала система "единого кармана").

Такое положение вещей позволяет говорить, что самостоятельность гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств по ГК 1964 г. была искусственной, а, по сути, гарантия служила учетной формой соблюдения расчетных интересов сторон.

В результате реформирования экономики с целью ее разгосударствления, постепенного перевода предприятий на самостоятельный (хозяйственный) расчет Основы гражданского законодательства Союза ССР от 31 мая 1991 г. отказались от выделения такого специфического способа обеспечения исполнения обязательств как гарантия социалистических организаций, поэтому гарантия была полностью отождествлена с поручительством (п. 6 ст. 68). Сам термин "гарантия" использовался для обозначения договора поручительства.

По общему правилу ответственность гаранта (поручителя) была субсидиарной, однако допускалась и солидарная ответственность в случаях, предусмотренных законом или договором. Принципиальным моментом был тот факт, что у исполнившего основное обязательство гаранта (поручителя) в любом случае возникало право регресса к должнику (абз. 2 п. 6 ст. 68 ОГЗ 1991 г.).

Судебная практика того времени также исходила из отождествления понятий поручительства и гарантии. Высший арбитражный суд в письме от 20.05.1993 № С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" указал, что договор поручительства (гарантии) должен быть заключен в письменной форме, соблюдением которой признавалось наличие двух документов: гарантийного письма и сообщения в письменном виде (письмом, телеграммой, телетайпограммой, телефонограммой и т.п.) кредитора гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо. В силу того, что гарантия (поручительство) по ОГЗ 1991 г. представляла собой обязательство, которое являлось дополнительным к основному обязательству, обеспечиваемому гарантией, ссылку в основном договоре между кредитором и должником на гарантийное письмо гаранта суд также рекомендовал считать достаточной для соблюдения письменной формы договора гарантии (поручительства).

Таким образом, до принятия ч. 1 ГК РФ 1994 г. отечественное законодательство знало такой способ обеспечения исполнения обязательств как поручительство, его разновидность - гарантию, а впоследствии и вовсе отказалось от каких-либо различий между ними.

Предусмотренная действующим ГК РФ банковская гарантия является новым, самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, принципиально отличающимся от использовавшейся ранее гарантии как разновидности поручительства. Данной точки зрения в настоящее время придерживается большинство исследователей.

Следует отметить, что банковская гарантия, хотя и не была ранее известна российскому законодательству, закреплена в новом Гражданском кодексе РФ не случайно.

Институт гарантии активно применялся и применяется в международном обороте. Причем в большинстве своем гражданские кодексы зарубежных государств не содержат специальных норм о гарантии, а регулирование данных отношений в основном осуществляется обычаями делового оборота.

Первая систематизация существовавших в международной практике обычаев применения гарантий была осуществлена Международной Торговой Палатой в "Унифицированных правилах по договорным гарантиям" (редакция 1978 г.).

Правила 1978 г. применялись к любой гарантии, поручительству или подобному обязательству, если стороны согласились на подчинение конкретной гарантии Правилам и в самой гарантии была сделана специальная оговорка об этом (ст. 1 Правил 1978 г.). В случае противоречия Правил положениям права страны какого-либо из участников сделки, применимого к гарантиям, от которого стороны не могли отступать, приоритет отдавался обязательным нормам национального права.

Основной особенностью Правил 1978 г. было регулирование порядка исполнения обязательства гаранта перед бенефициаром, в соответствии с которым предпочтение было отдано защите интересов гаранта от возможного недобросовестного поведения бенефициара.

В соответствии с изменившимися условиями в апреле 1992 г. в целях уравновешения интересов различных сторон и недопущения злоупотреблений при требовании платежей по гарантиям Международная Торговая Палата издала "Унифицированные правила для гарантий по первому требованию".

Основной смысл в регулировании гарантий по первому требованию заключается в том, что обязанностью гаранта является уплата денежной суммы бенефициару по представлении последним письменного требования об уплате (п. b ст. 2 Правил 1992 г.). Приоритет в данном случае на стороне бенефициара, который имеет возможность при любой неисполнительности должника (принципала) обратиться к гаранту с письменным требованием об уплате денежной суммы. Одного письменного требования достаточно для произведения выплаты, у бенефициара нет необходимости предварительно обращаться в какие-либо юрисдикционные органы для осуществления своего права требования по гарантии.

Такое изменение подхода к проблеме реализации бенефициаром своих прав по гарантии было обусловлено, в первую очередь, требованиями расширяющегося международного оборота товаров и услуг, когда все стороны заинтересованы в максимально возможном ускорении исполнения контрактов и, соответственно, максимально быстрой реализации способов обеспечения исполнения контрактов в случае ненадлежащего исполнения какой-либо из сторон. Модель гарантии по первому требованию полностью удовлетворяет этим условиям, поэтому пользуется заслуженной популярностью в международном обороте.

Учитывая вышеуказанные мировые тенденции, нормы новейшего гражданского законодательства России, посвященные банковской гарантии, были разработаны именно на основе Правил 1992 г.

Банковская гарантия по российскому законодательству, по существу, является аналогом гарантии по первому требованию в соответствии с международными Правилами 1992 г.

Тем не менее, при разработке Гражданского кодекса был учтен не только международный опыт, но и принята во внимание российская действительность, особенности отечественного хозяйственного оборота. В результате банковскую гарантию по ГК 1994 г. некоторые исследователи называют "самобытным институтом российского гражданского права".

С одной стороны, некоторые положения Правил 1992 г. не вошли в Гражданский кодекс, с другой стороны, в Гражданском кодексе РФ появились нормы, не имеющие аналога в Правилах 1992 г.

В соответствии с п. а ст. 2 Правил 1992 г. гарантом для гарантии по первому требованию может выступать банк, страховая компания или любое другое юридическое или физическое лицо.

В ст. 368 Гражданского кодекса РФ содержится легальное определение банковской гарантии - в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Из данного определения следует, что гарантом может выступать ограниченное число субъектов - банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

Таким образом, очевидно различие в подходах к определению круга субъектов по международному и внутреннему законодательству.

В отечественной литературе существует мнение о том, что законодатель необоснованно ограничил круг субъектов по банковской гарантии, что "гарантия должна стать общедоступной правовой конструкцией, а не оставаться только специальной банковской сделкой".

Следует заметить, что подобные ограничения по кругу субъектов существуют во внутреннем законодательстве не только России, но и других стран. Например, во Франции операции по предоставлению различного рода банковских гарантий до недавнего времени являлись монополией банков. Позднее к банкам добавились Общества взаимного поручительства (SCM) и страховые компании.

Более проработанным по сравнению с действующим ГК РФ является раздел Правил 1992 г. о существенных условиях банковской гарантии. Статья 3 Правил к таким условиям относит: наименования гаранта, принципала, бенефициара, указание на основное обязательство, срок, сумма гарантии и другие.

Таким образом, можно сделать вывод, что при принятии первой части Гражданского кодекса РФ 1994 г. российским законодателем был введен совершенно новый для России способ обеспечения исполнения обязательств - банковская гарантия.

Необходимо отметить, что международное регулирование гарантий также не стоит на месте и постоянно развивается.

Одним из последних существенных международных актов в этой сфере является Конвенция ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах", принятая Генеральной Ассамблеей ООН 11 декабря 1995 года.

Основной смысл Конвенции состоит в унификации международно-правовых норм, касающихся не только гарантий, но и резервных аккредитивов (stand-by letter of credit).

Как отмечают разработчики Конвенции, она призвана содействовать использованию независимых гарантий и резервных аккредитивов там, где традиционно используется только какой-либо один из этих двух инструментов. Конвенция должна способствовать также укреплению общих основных принципов и признаков независимых гарантий и резервных аккредитивов,

Положения Конвенции в основном соответствуют положениям Правил 1992 г., но также дополняют их путем регулирования вопросов, выходящих за сферу действия Правил 1992 г. В частности, в Конвенции регулируются вопросы о мошенничестве или злоупотреблениях при предъявлении бенефициаром требования платежа, а также средства правовой защита в таких случаях.

Поскольку независимая гарантия (резервный аккредитив) является обязательством в пользу бенефициара, то основное внимание Конвенция уделяет отношениям между гарантом и бенефициаром, а отношения между гарантом и принципалом, в основном, не входят в сферу правового регулирования Конвенции.

В отношении конкретных случаев применения Конвенции сторонам предоставляется полная свобода действий, если они желают полностью исключить применение Конвенции (ст. 1) в пользу применения другого права. Даже если Конвенция является применимой, основу ее регулирования составляют диспозитивные нормы, которые предоставляют сторонам широкие возможности для исключения или модификации положений Конвенции.

Следует отметить, что сфера применения Конвенции ограничивается обязательствами, имеющими международный характер (ст. 4).

Завершая анализ истории возникновения банковской гарантии в российском законодательстве и международного опыта ее применения, необходимо подчеркнуть, что институт гарантии (договорные гарантии, независимые гарантии, гарантии по первому требованию) существует в международном обороте и внутреннем обороте зарубежных государств достаточно давно, поэтому при разработке российских внутренних правил о банковской гарантии были учтены передовые на тот момент тенденции развития правового регулирования гарантий. Вместе с тем российский законодатель не просто скопировал международный опыт, но и учел особенности внутреннего правового регулирования.

1.2 Характеристика банковской гарантии как одного из способов обеспечения исполнения обязательств

Гражданский кодекс РФ называет банковскую гарантию одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных гл. 23 ГК, наряду с такими способами, как неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительства и задаток.

Тем не менее, именно банковская гарантия в ряду перечисленных в ст. 329 ГК способов обеспечения исполнения обязательств обладает значительной спецификой (независимость от основного обязательства и др.), что вызывает неоднозначные оценки решения законодателя о причислении ее к способам обеспечения исполнения обязательств. Исследователи до настоящего времени не пришли к единому мнению по этому вопросу.

Одни авторы считают, что по своей правовой природе банковская гарантия близка к договору страхования, так как и там, и там основанием для платежа гаранта (страховщика) является гарантийный (страховой) случай.

Другие полагают, что банковская гарантия вообще не является способом обеспечения исполнения обязательств и отнесение ее к таковым "имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска не возврата заемных средств".

Третья позиция заключается в том, что банковская гарантия обеспечивает только экономически, являясь в юридическом смысле "запродажей денежных средств", т.е. обязательством предоставить управомоченному лицу в будущем требуемую сумму при соблюдении этим лицом ряда формальных требований.

В.В. Витрянский критически оценивает названные точки зрения, полагая, что при исследовании правовых проблем необходимо "если не уважать, то хотя бы учитывать волю законодателя".

С другой стороны, Б.М. Гонгало считает, что воля законодателя при включении банковской гарантии в гл. 23 ГК была продиктована соображениями целесообразности и так называемым "внешним влиянием", но отнюдь не осознанием ее правовой природы как одного из способов обеспечения исполнения обязательств.

Таким образом, прежде чем перейти к более детальному рассмотрению банковской гарантии и отношений, возникающих в связи с ее выдачей, необходимо определиться с таким принципиальным вопросом, как правовая природа этого института гражданского права.

Так как любая хозяйственная операция (в том числе и выдача банковской гарантии) представляет собой единство правового и экономического отношений, то важно рассмотреть институт банковской гарантии не только с правовой точки зрения, но и с экономической, выявить механизм влияния экономической конструкции на правовую, и наоборот.

В статье 368 ГК содержится легальное определение банковской гарантии - в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В связи с тем, что банковская гарантия является односторонним письменным обязательством гаранта перед бенефициаром и в каждом конкретном случае факт выдачи гарантии зависит только от воли гаранта, то и исследовать экономическое существо отношений, возникающих при выдаче гарантии необходимо, прежде всего, с точки зрения гаранта.

Исходя из наименования данного института как "банковской гарантии", учитывая тот факт, что гарантами могут быть также и страховые организации, все же представляется более удобным и практически обоснованным рассматривать банковскую гарантию с позиции банка как гаранта. Кроме того, как показывает российская и международная практика, наибольшее применение гарантия находит именно в банковской деятельности.

Согласно ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности" выдача банковских гарантий относится к банковским операциям. Закон относит ее к отдельному виду банковских операций, хотя по своей экономической сути она относится к группе кредитных операций банков. Так, Положение ЦБР о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации от 26.03.2007 № 202-П устанавливает в Плане счетов банка операции по выдаче банковских гарантий в разделе 5 внебалансовых счетов - "Кредитные и лизинговые операции". Действительно, в экономическом смысле обязательство гаранта перед бенефициаром об уплате по его требованию определенной денежной суммы за принципала можно охарактеризовать как обещание банка прокредитовать принципала на сумму гарантии при возникновении такой необходимости в его отношениях с бенефициаром. При этом после уплаты денежной суммы по гарантии у банка автоматически возникает право регресса к принципалу, а банковские правила рассматривают данную задолженность как приравненную к ссудной и распространяют на нее соответствующие банковские нормы (п, 4.2. Положения ЦБР от 26.03.2004 № 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам...").

Отнесение выдачи банковской гарантии к классу кредитных операций оправдано в том смысле, что банк принимает в этой форме кредитный риск бенефициара на свою ответственность, причем риск часто большой. В данном случае речь идет именно о кредитном риске бенефициара, так как банк гарантирует уплату определенной денежной суммы, а не выполнение конкретной работы или оказание услуги вместо принципала по основному договору.

В общем виде риск представляет собой элемент неопределённости, который может отразиться на деятельности того или иного хозяйствующего субъекта или на проведении какой-либо экономической операции.

Любой банк в процессе своей деятельности несет следующие основные виды рисков:

- кредитный риск;

- риск несбалансированной ликвидности;

- процентный риск;

- валютный риск;

- риск банковских злоупотреблений.

Принятие рисков - основа банковского дела. Банки имеют успех тогда, когда принимаемые ими риски разумны, контролируемы и находятся в пределах их финансовых возможностей и компетенции.

Основной риск, с которым банк сталкивается в своей деятельности, - это кредитный риск, состоящий в неспособности либо нежелании партнера действовать в соответствии с условиями договора. Этот риск имеет отношение не только к кредитованию, но и к другим операциям, которые находят свое отражение в балансе банка или на внебалансовом учете (вложения в ценные бумаги, гарантии, акцепты и др.).

Применительно к банковской гарантии принимаемый гарантом кредитный риск будет выражаться в риске неисполнения клиентом банка (принципалом) своих обязательств по основному договору, а, следовательно, в риске уплаты по банковской гарантии, и только впоследствии в риске не возмещения принципалом уплаченной банком по гарантии суммы. Таким образом, банк-гарант принимает на себя кредитный риск бенефициара в основном договоре, так как последний при наличии банковской гарантии убежден по крайней мере в том, что возможные убытки будут возмещены за счет гаранта.

Таким образом, с введением в действие части 1 ГК законодатель предоставил российским банкам новый перспективный кредитный инструмент (инструмент передачи кредитного риска) - банковскую гарантию.

И если для российской хозяйственной практики и гражданского права подобный инструмент является новым, то в зарубежной практике достаточно давно существует такое понятие, как гарантийный кредит. Его специфика и привлекательность состоит в том, что "эта форма кредита характеризуется отсутствием немедленного аванса из средств банкира", так как "банкир предпочитает ссудить свою подпись, а не предоставлять сразу же свои средства клиенту-заемщику".

Привлекательность данного инструмента для банков, помимо отсутствия необходимости немедленного отвлечения денежных средств, состоит в следующем:

- повышение возможностей для получения комиссионного дохода;

- освоение новых банковских продуктов в целях увеличения своей доли рынка и прибыли, обеспечения конкурентоспособности банка;

- удовлетворение расширяющихся потребностей имеющихся у банка клиентов, а также привлечение новых;

- соответствие международным стандартам риск-менеджмента, в том числе более тщательный подход к оценке рисков.

Итак, по своей экономической природе банковская гарантия является инструментом передачи кредитного риска от одного лица (бенефициара) к другому лицу (гаранту), выражающемся в предоставлении контрагенту бенефициара (принципалу) так называемого гарантийного кредита. Представляется, что такая конструкция в целом соответствует правовой природе банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства.

В буквальном смысле обеспечение - это то, что служит надежной гарантией исполнения или осуществления чего-либо. Следовательно, способы обеспечения обязательства призваны служить надежной гарантией его исполнения, причем в первую очередь надлежащего. Реализация способов обеспечения не всегда позволяет кредитору полностью устранить все негативные последствия нарушения основного обязательства, т.к. они не равнозначны действиям должника по исполнению обязательства, не совпадают с надлежащим исполнением обязательства. Поэтому кредитор в любом обязательстве заинтересован, прежде всего, в своевременном и точно соответствующем условиям договора исполнении должником своих обязанностей, что и является целью применения способов обеспечения исполнения обязательств. Русские юристы на рубеже XIX - XX веков отмечали, что для обеспечения обязательств наиболее идеальным средством должно быть такое, которое обеспечит исполнение обязательства "в натуре", так как реализация других средств (например, денежного взыскания) является косвенным стимулом для побуждения должника и суррогатом исполнения для кредитора, хотя и позволяет обеспечить кредитору тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством.

В связи с этим под способами обеспечения договоров понимались "искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу".

В настоящее время в науке гражданского права под способами обеспечения обязательств понимаются специальные меры обеспечительного характера, предусматриваемые законодательством или соглашением сторон, которые используются для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора и получения им гарантий надлежащего исполнения обязательства должником. Такие меры характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждение должника к исполнению обязательства.

Способы обеспечения обязательств характеризуются следующими признаками, наличие которых позволяет отнести ту или иную обеспечительную меру к числу таких способов:

1) Использование конкретного способа обеспечения приводит к появлению дополнительного (акцессорного) обязательства;

2) Применение способов обеспечения предполагает возможность наступления имущественных последствий;

3) Имущественные последствия наступают только в случае нарушения должником основного обязательства;

4) До нарушения обязательства способы обеспечения стимулируют должника к исполнению и придают кредитору уверенность в защите его имущественных интересов.

Обеспечение обязательства специальными способами создает между кредитором и лицом, обеспечивающим обязательство должника, обязательственное правоотношение особого рода. Специфика его состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к главному, основному обязательству. Данное положение является общепризнанным в литературе, и проявляется в нескольких моментах, которые нашли отражение в действующем ГК РФ.

Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом, и наоборот, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства (п.п.2 и 3 ст. 329 ГК).

Во-вторых, если иное не предусмотрено законом или договором, права, обеспечивающие исполнение обязательства, следуют судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу (ст. 384 ГК).

В-третьих, с прекращением основного обязательства, как правило, прекращается и обеспечивающее его обязательство (ст.ст. 352, 367, 381 ГК).

В-четвертых, с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.) (ст. 207 ГК).

Второй признак заключается в предполагаемом наступлении имущественных последствий при применении способов обеспечения обязательств. Имущественные последствия заключаются либо в дополнительных лишениях должника по сравнению с основной обязанностью (например, неустойка), либо в обращении взыскания на заранее определенное имущество должника (например, залог), либо в предъявлении имущественных требований кредитора к третьим лицам (например, поручительство).

При этом немаловажным является тот факт, что возможность наступления указанных имущественных последствий зависит от исполнительности должника, так как они могут наступить, по общему правилу , только в случае неисправности должника. Таким образом, если должник исполняет обязательство в полном соответствии с его условиями, оснований для применения способов обеспечения нет.

Нельзя согласиться с Б.М. Гонгало в том, что поручительство и банковская гарантия не стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства, а предназначены только для защиты имущественного интереса кредитора. Признавая способы обеспечения обязательств частью системы правовых обеспечительных мер, Гонгало Б.М. противоречит сам себе, когда пишет, что "уже только наличие обеспечительных мер стимулирует лиц, обязанных к исполнению своих обязанностей". Т.е. уже само наличие любой обеспечительной меры (в том числе, поручительства или банковской гарантии) выполняет стимулирующую функцию, побуждая должника к надлежащему исполнению обязательства. В связи с этим, необходимо признать, что несмотря на различную степень воздействия на должника разных способов обеспечения все они выполняют как минимум две функции: стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства и гарантирование имущественных интересов кредитора путем компенсации его потерь в результате реализации способов обеспечения.

Представляется, что юридическая конструкция банковской гарантии соответствует перечисленным признакам способов обеспечения обязательств, т.е. по своей правовой природе банковская гарантия является способом обеспечения обязательств.

В качестве примера исключения из этого правила Б.М. Гонгало называет залог, так как несмотря на безупречное исполнение должником основного обязательства, в некоторых случаях залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога (ст. 351 ГК).

Банковская гарантия, обеспечивающая перевод кредитного риска бенефициара (кредитора) на гаранта (третье лицо), тем самым гарантирует защиту имущественного интереса кредитора. В случае предъявления бенефициаром требования к гаранту, последний выплачивает денежные средства бенефициару. Функция защиты имущественных интересов кредитора является главной в конструкции банковской гарантии, однако и функция стимулирования должника также присутствует, поскольку уплата денежных средств гарантом создает на стороне должника долг в пользу гаранта.

Имущественные последствия, к которым приводит использование банковской гарантии, заключаются для кредитора в возможности получить денежную компенсацию за счет гаранта, а для должника - в обязанности возместить гаранту уплаченные денежные средства в соответствии с условиями заключаемого между должником (принципалом) и гарантом соглашения.

Согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ при предъявлении требования к гаранту бенефициар обязан указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Указанная норма свидетельствует о том, что имущественные последствия по банковской гарантии наступают только в случае нарушения должником основного обязательства.

Содержание этих правил позволяет говорить о независимости банковской гарантии, в связи с чем в литературе отмечается, что банковская гарантия, в отличие от других способов обеспечения, не обладает признаком акцессорное. Действительно, положения закона прямо устанавливают независимый от основного обязательства характер гарантийного обязательства. В то же время, независимость этого обязательства не отменяет сам факт существования обеспечительного обязательства, т.е. в результате использования банковской гарантии как способа обеспечения возникает отдельное обязательство (как и при использовании остальных способов), однако оно независимо от обеспечиваемого им основного обязательства в силу прямого указания закона. Таким образом, независимость гарантийного обязательства не влияет на его юридическую природу как обеспечительного обязательства, а представляет собой допускаемое законом исключение из принципа акцессорности обеспечительных обязательств.

Обеспечительная сущность банковской гарантии заключается также и в том, что исполнение гарантом обязательства по уплате денежных средств бенефициару погашает основное обязательство принципала перед бенефициаром в соответствующей части. После исполнения гарантийного обязательства принципал освобождается в этой части от исполнения основного (обеспечиваемого) обязательства, поскольку у него возникает обязанность по возмещению выплаченных сумм гаранту. Сохранение обязанностей принципала по основному обязательству после получения бенефициаром удовлетворения по банковской гарантии означало бы возможность неосновательного обогащения на стороне бенефициара.

Резюмируя сказанное, на данном этапе исследования можно утверждать, что банковская гарантия по своей правовой природе является способом обеспечения исполнения обязательств. Особенности, которыми обладает гарантия по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств, не меняют ее правовой и экономической сущности.

Будучи достаточно новым институтом, находящимся в стадии становления в российском гражданском обороте, банковская гарантия не находит пока широкого применения в практике.

В настоящее время остаются неучтенными многие моменты ее практического применения, что приводит к настороженности банков в выдаче гарантий, так как предусмотренная ГК конструкция достаточно жестка по отношению к гаранту.

Еще в 1996 г. О. Олейник писала, что "основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. С этих позиций и нужно рассматривать новые правовые нормы".

Большинство исследователей сходятся во мнении, что особенности содержания банковской гарантии, а также порядок удовлетворения требований по ней делают ее одним из самых надежных и привлекательных для кредитора способов обеспечения исполнения обязательств.

При этом часто без внимания остаются интересы гаранта, исследователи не рассматривают детально экономическую заинтересованность банков (страховых организаций) в выдаче гарантий.

Такое положение вещей в теории не способствует и широкому применению банковской гарантии на практике. Так, с момента вступления в силу норм Гражданского кодекса о банковской гарантии по настоящее время в Арбитражном суде Томской области практически не было дел о банковской гарантии. Тем не менее, можно отметить тенденцию к увеличению распространенности банковской гарантии в деловом обороте России, а, следовательно, и увеличению количества дел, рассматриваемых арбитражными судами в отношении гарантии. По данным судебно-арбитражной статистики за 2007 - 2008 годы количество дел, рассмотренных арбитражными судами РФ по гарантии, в 2007 году составило 91 дело, а в 2008 году - уже 279 дел, что означает увеличение количества дел за год в 3 раза. По отношению к общему количеству дел, рассмотренных арбитражными судами, дела по гарантиям в 2007 году составили 0,013%, в 2008 году - 0,032%. Таким образом, данные статистики свидетельствуют, с одной стороны, о некотором увеличении удельного веса "гарантийных" дел, а, с другой стороны, о ничтожно малом количестве таких дел в общей массе судебных споров.

Возможны две причины соответствующих данных: малое количество случаев использования банковских гарантий либо отсутствие проблем в практике применения гарантий, которые бы приводили к судебным разбирательствам. Представляется, что основной причиной является первая, так как исследование отечественной правоприменительной практики (в том числе и судебной) показывает, что между распространенностью использования того или иного института гражданского права и количеством судебных споров по нему существует прямая зависимость. Чем больше используется институт на практике, тем больше споров в суде его использование вызывает.

Хотя при выдаче гарантии не происходит непосредственного предоставления денежных средств во временное пользование заемщику, в соответствии с Положением ЦБР от 20.03.2006 № 283-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери" банк обязан формировать резервы на возможные потери по выданным гарантиям. Однако по сравнению с требованиями о формировании резервов по кредитам, в данном случае оценка рискованности гарантии по большей части относится на усмотрение банка (п.1.6.) Следовательно, при выдаче банковской гарантии важно правильно оценить связанные с этой операцией риски для принятия мотивированного решения о ее совершении и размере отчислений в резерв, при том, что банк всегда стремится уменьшить долю отчислений в резерв.

Принцип независимости обязательства гаранта от основного обязательств прослеживается и в п. 1 ст. 376 ГК, согласно которому, гарант вправе отказать бенефициару в выплате гарантийной суммы лишь по формальным признакам несоответствия представленных последним документов условиям гарантии, а не выдвигать какие-либо возражения, основанные на фактических отношениях по главному обязательству. Таким образом, обязанность гаранта не ставится в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основному договору. Т.е. гарант остается обязанным даже тогда, когда лежащее в основе обязательство по какой-то причине прекращается. Он должен без возражения осуществить платеж по требованию бенефициара. Поэтому он может и будет лишь проверять, правильно ли востребована гарантия, т.е. выполнены ли формальные условия согласно текста гарантии. Гарант не должен и не имеет права проверять материальную правомочность предъявления требования по гарантии.

При этом Высший Арбитражный Суд в п.5 информационного письма от 15 января 1998г. № 27 подчеркивает, что обязательство гаранта перед бенефициаром не просто не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, но и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. Данный вывод подтверждается также нормой п. 1 ст. 375 ГК об обязанности гаранта по получении требования бенефициара без промедления уведомить об этом принципала.

Однако в силу диспозитивности гражданско-правового регулирования, при составлении гарантии банк может включить в ее текст в качестве условия удовлетворения требований бенефициара необходимость предъявления претензии принципалу и как подтверждение этого, например, письменный ответ принципала на претензию.

Принцип независимости гарантийного обязательства является центральным звеном юридической конструкции банковской гарантии, а потому проявляется практически во всех аспектах отношений, возникающих при выдаче банковской гарантии. Общие положения указанного принципа заключаются в вышеописанных особенностях соотношения гарантийного и основного обязательств. Иные, частные проявления указанного принципа целесообразно осветить при исследовании соответствующих аспектов банковской гарантии.

Необходимо заметить, что принцип независимости банковской гарантии имеет не только юридическое, но и экономическое значение, так как побуждает гарантов более ответственно относиться к каждому случаю выдачи гарантии, глубокому анализу возможных рисков, а бенефициару дает уверенность в том, что обязательство гаранта достаточно надежно и при необходимости будет исполнено без лишних процедур разбирательств.

Тем не менее, в практике встречаются случаи, когда принцип независимости гарантийного обязательства не действует. Речь идет о случаях, когда удовлетворение требования бенефициара безотносительно к имеющейся у гаранта информации о судьбе основного обязательства противоречит принципу справедливости. В частности, судебно-арбитражная практика при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, допускает отказ в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК (злоупотребление правом).

В связи с проблемой злоупотреблений в науке гражданского права был поднят вопрос о соотношении принципа независимости банковской гарантии с возможностью применения ст. 10 ГК. В особенности это касается нормы п. 2 ст. 376 ГК, согласно которой если гарант после сообщения бенефициару о прекращении основного обязательства получает повторное требование бенефициара, он обязан удовлетворить такое требование.

В литературе высказывались точки зрения о том, что применение ст. 10 ГК является исключением из принципа независимости банковской гарантии, которое обусловлено соблюдением общеправового принципа справедливости. Другие авторы считают, что банковская гарантия является своеобразным дополнительным (акцессорным) обязательством, а принцип независимости гарантии проявляется лишь в том, что при рассмотрении требования бенефициара гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях принципала и бенефициара в основном обязательстве.

Представляется, что возможность применения ст. 10 ГК к недобросовестному бенефициару не меняет существа и содержания принципа независимости банковской гарантии. Во-первых, банковскую гарантию нельзя признать акцессорным обязательством в силу прямого указания закона. Во-вторых, применение ст. 10 ГК не является исключением из принципа независимости, так как не затрагивает существа и содержания указанного принципа, т. е. не устанавливает зависимость гарантийного обязательства от судьбы обязательства основного.

Применение ст. 10 ГК для отказа бенефициару обусловлено исключительно недобросовестным поведением бенефициара, а не судьбой основного обязательства. Это означает, что право требования бенефициара к гаранту, как и любое другое субъективное право требования, не безгранично и не должно выходить за рамки его добросовестной реализации. Поэтому одним из условий применения ст. 10 ГК является осведомленность бенефициара о собственной недобросовестности в момент предъявления требования гаранту. Как справедливо отмечается в литературе, в случаях, когда бенефициар предъявляет требование, заранее не зная о соответствующих обстоятельствах, его поведение не может быть признано злоупотреблением правом. Поэтому даже если основное обязательство было исполнено надлежащим образом, о чем бенефициар не знал на момент предъявления требования, такое требование подлежит удовлетворению гарантом в полном соответствии с принципом независимости гарантийного обязательства.

Таким образом, случаи отказа бенефициару в удовлетворении его требования на основании ст. 10 ГК не противоречат принципу независимости гарантийного обязательства и не являются исключением из указанного принципа.

На этапе определения условий происходит формирование конкретных положений, определяющих содержание банковской гарантии. Для осуществления данного этапа принципиальным является вопрос о том, какой сделкой является банковская гарантия: двусторонней (договором, заключаемым между гарантом и бенефициаром) либо односторонней сделкой гаранта.

Представляется, что банковская гарантия не может быть признана договором, т.к. из анализа норм § 6 гл. 23 ГК не следует, что для вступления ее в силу необходимо наличие волеизъявления бенефициара о принятии или утверждении банковской гарантии. Т. е. не требуется акцепта, который согласно ст. 433 ГК является необходимой стадией заключения договора.

В литературе существует и другая точка зрения, согласно которой банковская гарантия является договором между гарантом и бенефициаром. Думается, такая позиция не соответствует действующему законодательству, т. к. в п. 2 ст. 438 ГК РФ установлено, что молчание может рассматриваться в качестве акцепта только в тех случаях, когда это определено законом или вытекает из обычаев делового оборота либо из прежних деловых отношений сторон. Применительно к банковской гарантии закон такого требования не устанавливает, поэтому справедливо будет считать, что воля бенефициара безразлична для возникновения обязательства гаранта.

Арбитражная практика также идет по пути признания банковской гарантии, по общему правилу, односторонней сделкой гаранта, не требующей согласия бенефициара. В п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

Точку зрения о признании банковской гарантии односторонней сделкой разделяет большинство исследователей гарантии.

Практическое воплощение данные положения находят в том, что для действительности банковской гарантии и возникновения гарантийного обязательства необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны - гаранта. Банковская гарантия не нуждается в одобрении или утверждении бенефициаром, достаточно ее восприятия (принятия) - особого познавательного, но не волевого и не юридического акта. Б.Б. Черепахин справедливо отмечал, что "принятие права, установленного односторонней сделкой, отличается от акцепта договорной оферты тем, что односторонняя сделка порождает право для лица, принявшего его, независимо от этого принятия, тогда как предложение заключить договор определенного содержания без его принятия не порождает соответствующих прав и обязанностей". Исходя из этого, нельзя согласиться с мнением Г.А. Аванесовой и М.И. Лещенко, которые считают, что бенефициар, принимая банковскую гарантию, также совершает одностороннюю сделку. Кроме того, на практике банковская гарантия обычно передается гарантом не бенефициару, а принципалу для последующей передачи бенефициару. При этом гарантия считается выданной с момента передачи ее гарантом принципалу.