Інкорпорація та консолідація як первинні форми систематизації банківського законодавства України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інкорпорація та консолідація як первинні форми систематизації банківського законодавства України

Теоретично на банківське законодавство покладається завдання адекватно виразити внутрішню суть банківської системи, забезпечити її стабільність і водночас мати можливість гнучко реагувати на постійні зміни [13; с. 70]. Однак, беручи до уваги розглянуті у першому розділі нашої роботи негативні риси сучасного банківського законодавства (його множинність, суперечливість), можна стверджувати, що на даний час забезпечити виконання поставленого завдання банківському законодавству не вдається. Необхідне застосування процедури систематизації, першими кроками якої буде проведення первинних форм систематизації банківського законодавства - інкорпорації та консолідації. Останні, незважаючи на розходження в завданнях, цілях і засобах, мають одну спільну властивість: групувати й уніфікувати однорідний нормативний матеріал [7; с. 173]. Саме на основі результатів таких дій має бути проведена кодифікація банківського законодавства.

Може виникнути питання про доцільність проведення інкорпорації банківського законодавства, адже наразі в електронному вигляді проводиться інкорпорація за хронологічним критерієм. Проте потрібно зважити на такі аспекти:

а) чи закріплено за подібною інкорпорацією офіційний характер;

б) чи включено під час такої інкорпорації всі нормативно-правові акти, що регулюють банківську діяльність;

в) чи визначено спеціальний предмет інкорпорації (банківське законодавство).

На усі зазначені питання відповідь - негативна, а це зумовлює проведення інкорпорації банківського законодавства.

Як правило, проведення інкорпорації передує проведенню консолідації, але так відбувається не завжди. В науці відомі випадки, коли при здійсненні систематизації законодавства, що регламентує певну сферу діяльності, пропонується спочатку проводити консолідацію, а не інкорпорацію. Так, зокрема, С. Місевич зазначає, що першим етапом систематизації канонічно-правових норм може стати здійснення генеральної консолідації, яка можлива у формі складення та видання повного зібрання джерел канонічного права; на другому етапі систематизації правових норм проводиться інкорпорація у двох її головних формах (хронологічній та предметній) [14; с. 8].

Беручи до уваги важливість цього порядкового моменту, звернемо увагу на черговість проведення первинних форм систематизації саме у банківському законодавстві. Для цього проведемо порівняння сфер діяльності та нормативного їх закріплення.

Предмет канонічного права є досить специфічним. До нього входить безсистемна сукупність різних норм, які дійсно потребують первинної, так званої „грубої”, обробки. Лише згодом, коли утворена специфічна консолідована єдність (дещо подібна за формою на сукупність декількох нормативно-правових актів), можна переходити до наступного рівня упорядкування.

Ситуація з банківським законодавством зовсім інша. Канонічне законодавство суттєво відрізняється від банківського, тому підходи до систематизації кожної з цих частин законодавства внаслідок об'єктивних причин будуть різними. Можна називати різні недоліки нормативно-правових актів, норми яких регулюють банківську діяльність, але їхню наявність не можна піддати сумніву (тут не береться до уваги відсутність нормативно-правових актів, необхідність прийняття яких обумовлена новими фінансовими відносинами, іншими словами, прогалини у банківському законодавстві). Нарівні з тим, банківське законодавство, на відміну від канонічного, не є розрізненою сукупністю норм. Це - певна структурована єдність нормативно-правових актів, які, однак, потребують свого удосконалення. Тому і пропонується при здійсненні систематизації банківського законодавства спочатку проводити інкорпорацію, а потім - інші форми систематизації. Саме вона підготує всі нормативно-правові акти (а не норми) до подальшого удосконалення банківського законодавства [13; с. 365].

Що ж до самих понять „інкорпорація” та „консолідація”, то різнобій у їх розумінні зумовлюють необхідність здійснення етимологічного аналізу цих понять з додержанням хоча б найзагальніших методологічних правил.

Обґрунтовано, що відповідно до цих правил:

1) словам треба надавати того значення, яке вони мають у відповідній літературній мові;

2) якщо значення терміну визначено законодавцем, саме у такому смислі його й необхідно застосовувати;

3) якщо значення терміна законодавцем не визначене, терміну треба надавати того смислу, який йому надається у загальнонауковому значенні;

4) недоцільно без достатніх підстав різним термінам надавати одного й того ж значення;

5) не треба без достатніх підстав одному терміну надавати різних значень [1; с. 114].

Саме при додержанні таких правил у подальшому буде здійснено аналіз інкорпорації та консолідації у їх онтологічному і спеціальному (фінансовому) значенні.

З урахуванням того, що поняття „інкорпорація” законодавцем не визначено, при характеристиці цієї категорії застосуємо трьохаспектний методологічний підхід - розкриємо етимологічні якості вищезазначеного поняття, його філософський зміст та теоретико-прикладні ознаки.

Слово „інкорпорація” походить від пізньолатинського „іncorporetio”, що означає „включення до свого складу”, або, якщо взяти глибше, від „іn” - „в” та „соrрus” - „тіло”. Виходячи з цього, інкорпорація має місце тоді, коли є основний об'єкт і до нього включається якийсь інший, додатковий. Не випадково у текстах міжнародних договорів іноді інкорпорація трактується як приєднання однієї держави до іншої на підставі угоди, анексія [11; с. 114].

Філософський аналіз категорії „інкорпорація”, передбачає виокремлення у ній сутності одиничного та загального начала. Так, поняття „інкорпорація” та „інкорпорація банківського законодавства” обумовлені співвідношенням як загальне та одиничне. Відповідно до цього неможливо розглядати сутність інкорпорації банківського законодавства, не охарактеризувавши перед тим явище інкорпорації в його загальному аспекті.

Із тексту нормативних актів виключаються також різного роду оперативні доручення й інші нормативні приписи, тимчасові норми, строк дії яких закінчився, відомості про осіб, що підписали відповідний нормативний акт [11; с. 407].

Отже, за допомогою інкорпорації досягається всебічне та повне викладення нормативно-правового матеріалу, який належить до певного періоду часу або до певної сфери суспільних відносин, що має самостійне значення в процесі функціонування суспільства [9; с. 30].

Щодо інкорпорації банківського законодавства, то вона представляє собою процедуру приведення до певної системи нормативно-правових актів, норми яких регулюють банківську діяльність. Сутнісна одиничність категорії інкорпорації банківського законодавства проявляється у тому, що вона представляє собою систематичну інкорпорацію, тобто здійснюється за предметною ознакою (проведення інкорпорації нормативно-правових актів, норми яких регламентують саме сферу банківської діяльності).

Інші характерні ознаки інкорпорації банківського законодавства фактично збігаються з ознаками інкорпорації, оскільки одиничне розвивається на загальному. Базуючись на останньому, одиничному не властиве суперечити йому, воно може тільки доповнювати. А отже, у процесі проведення інкорпорації банківського законодавства упорядковуються банківські нормативно-правові акти, виключаються застарілі банківські норми, зберігається офіційна сила переробленого внаслідок інкорпорації нормативно-правового акта, норми якого регулюють банківську діяльність.

Розглянемо відмінності інкорпорації від інших форм систематизації законодавства. Інкорпорація відрізняється від консолідації законодавства об'єктом та метою проведення. Тобто при інкорпорації уповноважені особи намагаються згрупувати нормативно-правові акти, норми яких регулюють певні відносини, для досягнення зручності у використанні цих актів на практиці, а при консолідації - за нових економічно-правових обставин об'єднуються норми різних нормативно-правових актів в один акт для новітнього регулювання певних відносин.

Визначимо види інкорпорації. За юридичним значенням інкорпорація поділяється на неофіційну та офіційну.

Неофіційні систематичні збірники формуються окремими відомствами, науковими та навчальними закладами, приватними особами без спеціального доручення і контролю правотворчого органу. Тому неофіційні інкорпоровані збірники не можна розцінювати як джерело законодавства, форму опублікування нормативних актів. На них не можна посилатися у процесі правотворчості та застосування права.

Офіційна інкорпорація припускає затвердження уніфікованих збірників інкорпорованих актів органами, які видали ці акти. За своєю природою, акт офіційної інкорпорації - це спосіб опублікування і переопублікування чинних нормативних положень [7; с. 174-175].

Слід мати на увазі, що викладення змісту нормативно-правових актів при здійсненні офіційної інкорпорації іноді може зазнавати деяких змін, оскільки вона не зводиться до простого відтворення раніше виданих актів, а нормативний матеріал, що об'єднується, підлягає більш-менш складній зовнішній обробці: до тексту акта вносяться наступні офіційні зміни, виключаються статті й пункти, що втратили силу, або мали тимчасове значення, або містять явні суперечності тощо [8; с. 161].

Теорії права відомий і трьохвидовий поділ за вищезазначеним критерієм. Так, В. Нерсесянц зазначає, що потрібно виділити ще й офіціозну (напівофіційну) інкорпорацію, тобто видання збірників законодавства за дорученням правостворюючого органу (органів) спеціально уповноваженими на це органами, причому правостворюючий орган офіційно не затверджує і не схвалює такий збірник, і тому тексти розміщених у ньому актів не набувають офіційного характеру [15; с. 355]. На наш погляд, трьохвидовий поділ інкорпорації є більш доцільним, оскільки детальніше розкриває глибину її сутності, проте для інкорпорації саме банківського законодавства він не має принципового значення.

Визначення виду інкорпорації банківського законодавства важливо тим, що при її проведенні стає зрозумілим, який уповноважений суб'єкт її проводить, а отже, несе відповідальність за наслідки її проведення.

Як розглядалося вище, інкорпорація законодавства поділяється на офіційну, офіціозну та неофіційну. У силу своєї одиничної сутності інкорпорація банківського законодавства може поділятися на такі ж види. Постає питання про те, який же вид інкорпорації банківського законодавства краще використати в аспекті майбутніх фінансово-правових систематизаційних процесів.

Нормативно-правове поле постійно функціонує і розвивається. Тому є можливим проведення усіх видів інкорпорації банківського законодавства. Проте одна справа, коли інкорпорація банківського законодавства проводиться без перспективи подальшого проведення консолідації та кодифікації, і зовсім інша - коли така перспектива є.

Перший випадок передбачає проведення будь-якого виду інкорпорації банківського законодавства, другий - у вигляді офіційної інкорпорації банківського законодавства.

Вище було запропоновано здійснити систематизаційний процес банківського законодавства у вигляді реалізації всіх трьох форм, а це означає, що інкорпорація - лише первинний етап такої процедури. З огляду на це, проведення неофіційної інкорпорації банківського законодавства, хоча і може бути здійснений зацікавленими особами, проте не є основним напрямком діяльності для спеціально уповноважених суб'єктів інкорпорації.

На нашу думку, у даному випадку при інкорпорації банківського законодавства варто віддати перевагу офіційній інкорпорації, оскільки її проведення передбачає в подальшому розробку офіційного кодифікаційного акта - Банківського кодексу України.

Результатом проведення будь-якої інкорпорації є інкорпоровані збірники, де нормативно-правові акти розташовуються у хронологічному або алфавітному порядку, за предметною ознакою, з урахуванням юридичної чинності об'єднуваних актів тощо [12; с. 259]. Таким чином, наслідком інкорпорації банківського законодавства буде також інкорпораційний збірник. Інкорпорованим збірником пропонується вважати або багатотомне видання нормативно-правових актів на рознімних зошитах, які регулюють банківську діяльність, або електронно-інформаційну систему даних про акти банківського законодавства.

Серед основних принципів формування матеріалів інкорпораційного збірника в юридичній літературі виділяють:

1) зміст збірника складають не тільки чинні закони, а й підзаконні акти;

2) акти тимчасового характеру, які не мають загального значення (про ціни, тарифи тощо) до збірника не включаються;

3) матеріали збірника формуються з опублікованих і неопублікованих в офіційних джерелах актах;

4) видання збірника здійснюється на рознімних зошитах;

5) кожний розділ збірника і збірник у цілому мають хронологічний перелік включених актів, алфавітно-предметний покажчик та інші елементи довідкового апарату [7; с.176].

Зміст інкорпорованого збірника можна характеризувати як досить складну систематизовану сукупність нормативно-правових актів, норми яких регулюють банківську діяльність в Україні. Левову частку таких актів складають фінансові нормативно-правові акти.

Розглянемо проблему визначення обсягу правових актів, які підлягають інкорпорації банківського законодавства. Її розгляд передбачає два аспекти: по-перше, обґрунтуємо, чи входять до інкорпорованого збірника лише нормативно-правові акти, і по-друге, вияснимо, які саме нормативно-правові акти входять до цього збірника.

Відомо, що всі правові акти можна поділити на дві групи: нормативно-правові та індивідуально-правові.

Нормативно-правовий акт містить правові норми, загальні установлення, розраховані, як правило, на довгострокове застосування і які поширюються на невизначене коло суб'єктів.

Нормативний акт, будучи приписом загального значення поширює свою дію не на одне конкретно визначене правовідношення, а на той чи інший вид суспільних відносин. Нормативні акти характеризуються різноманітністю у залежності від виду суспільних відносин, які підлягають врегулюванню, методів дії на ці відносини, органів, які прийняли ці акти, форми актів, їх юридичною силою. Необхідно враховувати увесь нормативний масив у його різноманітності: закони, підзаконні акти, акти міністерств і відомств.

На відміну від нормативно-правових актів, індивідуально-правовий акт адресовано конкретному суб'єкту, застосовується одноразово і не зберігає своєї дії після того, як припинилися конкретно визначені відносини, передбачені актом [12; с. 10-11].

У літературі зустрічається думка, що у систематизаційних процесах потрібно використовувати не лише нормативно-правові акти, а й індивідуально-правові [10; с. 11]. Проте для проведення інкорпорації банківського законодавства, думається, що така позиція є не зовсім доцільною.

На наш погляд, під час здійснення інкорпораційної діяльності потрібно опрацьовувати тільки нормативно-правові акти, оскільки, по-перше, тільки вони мають те загальне значення, яке суттєво вплине на розвиток і банківської діяльності, і науки фінансового права; та, по-друге, опрацювання індивідуально-правових актів розпорошить зусилля осіб, які займаються проведенням інкорпорації, а якісних результатів зовсім не принесе.

Отже, до інкорпорованого збірника включаються чинні нормативно-правові акти, які регулюють ті чи інші аспекти банківської діяльності: закони України, акти Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, акти державних органів (наприклад, рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку), а також акти Національного банку України та спільні постанови Національного банку України та Кабінету Міністрів України, інші акти.

У процесі здійснення інкорпорації банківського законодавства немає потреби розподіляти закони, що регулюють банківську діяльність, на дві самостійні групи - групу загальних та групу спеціальних законів. Також не є доцільним виділяти в окрему групу і міжнародно-правові акти.

Крім перелічених вище нормативно-правових актів, у нашій державі існують інші, які так чи інакше мають відношення до банківської діяльності. Саме про такі акти в аспекті інкорпораційних процесів піде мова далі.

Окреме місце при проведенні інкорпорації банківського законодавства займає Конституція України. Фактично вона входить до групи законодавчих нормативно-правових актів, прийнятих Верховною Радою України. Однак її положення в цій групі не є однаковим із законами України, оскільки Конституція є найвищим за юридичною силою, найважливішим у політико-правовій сфері нормативно-правовим актом.

Недооцінка наукової ролі конституційної тематики у банківському праві відображає застарілий, типово радянський підхід до цього питання на практиці: навіщо звертатися до Конституції, коли є закони та підзаконні акти, які розвивають її положення [9; с. 28].

При проведенні інкорпорації банківського законодавства важливо застосувати принцип конституційності, який полягає у забезпеченні підпорядкованості норм банківського законодавства основоположним засадам Конституції України, використанні у регламентації банківських відносин конституційних норм.

Вплив Конституції України на нормативне регулювання банківських відносин досить значний. Досліджуючи це питання, О. Сугоняко, А. Кампо та А. Жуков виділяють такі напрями впливу:

1) конституційні засади банківської правової політики держави;

2) верховенство Конституції України;

3) Конституція України є актом безпосередньої дії;

4) Конституція України є джерелом банківського законодавства;

5) Конституція України є засобом правового обмеження публічної влади у сфері банківської діяльності [19; с. 26-27].

Власне тому норми, які встановлюють загальні конституційні принципи організації банківської діяльності в Україні, повинні стояти на першому місці в групі законодавчих нормативно-правових актів, норми яких регламентують банківську діяльність.

Іншими словами, в процесі побудови змісту інкорпорованого збірника банківського законодавства необхідно забезпечити застосування принципу конституційності. Крім того, інкорпорований збірник повинен розпочинатися витягом з Конституції України, в якому містяться норми, що регулюють банківську діяльність.

Розглянемо питання потреби включення до інкорпорованого збірника локальних актів банків. Як зазначає Ю. Ващенко, локальними актами є акти, які приймаються уповноваженими органами підприємств, установ, організацій відповідно до законодавства, регламентують відносини, які виникають у межах цієї юридичної особи [7; с. 37].

Згідно чинного законодавства банки є статутними установами. Тобто свою діяльність вони повинні здійснювати на підставі затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку статутів. Такі статути, за визначенням О. Орлюк, є локальними актами для банківських установ, які нормативно визначають цілі та предмет діяльності конкретного банку, від яких відхилятися без зміни статуту заборонено. Фактично статут визначає межі спеціальної правоздатності банківської установи як юридичної особи [8; с. 75-76].

Завдяки такій своїй характеристиці, як регламентація діяльності конкретно визначеного банку, статути не можна вносити до інкорпорованих збірників. До останніх відносять акти, які за своєю юридичною силою поширюються на всю територію України (або на її частину) та стосуються всіх банків України (або певної їх кількості). При цьому значення статутів для банків не має потреби звужувати - воно проявляється у закріпленні за цими документами статусу джерела банківського права.

Ця ж причина змушує не вносити до інкорпорованого збірника й інші локальні акти банків - банківські ліцензії, акти, що встановлюють правила обслуговування клієнтів, положення про окремі служби всередині самої банківської установи (про юридичну службу, про відділ кредитування, про ревізійну комісію, відділ внутрішнього аудиту тощо), а також нормативні акти, які визначають правовий статус філій та представництв банківських установ, межі їхньої компетенції та питання взаємовідносин між самим банком та відокремленим підрозділом [9; с. 40].

Якщо локальні акти банків регламентують діяльність конкретного банку, і тому не можуть бути включені до інкорпорованого збірника, то окремі, специфічні, банківські акти не включаються в силу свого загально засадного характеру. Серед таких актів - рішення та висновки Конституційного суду України.

На нашу думку, не потрібно применшувати роль актів Конституційного суду України. У силу свого впливу, який вони здійснюють на всі фінансові, у тому числі банківські відносини, змінюються і наукові погляди на їх природу.

Під час дискусії, зазначає Р.Гаврилюк, усе частіше пропонується законодавчо закріпити нормативний характер рішень Конституційного Суду України, як це має місце, наприклад, у деяких країнах Заходу. До речі, саме таким шляхом пішли і частина пострадянських держав - Азербайджан, Вірменія, Республіка Білорусь, Казахстан, Литва [1; с. 41-42]. На підтвердження такої пропозиції, Е. Дмитренко пише, що особлива юридична сила рішень органів конституційної юрисдикції відрізняє їх від актів судів загальної юрисдикції та інших судових органів і водночас зближує з актами законодавства, оскільки рішенням цих органів з конкретних справ надається характер юридичного прецеденту [6; с. 133].

Згідно Закону України „Про Конституційний Суд України” [11] Конституційний Суд України приймає рішення і дає висновки у справах щодо:

1) конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

2) відповідності Конституції України чинних міжнародних договорів України або тих міжнародних договорів, що вносяться до Верховної Ради України для надання згоди на їх обов'язковість;

3) додержання конституційної процедури розслідування і розгляду справи про усунення президента України з поста у порядку імпічменту;

4) офіційного тлумачення Конституції та законів України.

Власне вплив на банківські відносини Конституційний Суд України реалізовує, виконуючи перше та четверте із перелічених повноважень. Рішення Конституційного Суду України по таких справах не має підстав відносити до новостворених нормативних документів, що займуть певне місце серед підзаконних актів. Адже специфіка нормативних приписів рішень Конституційного Суду України полягає в тому, що такі приписи не створюють нових різновидів фінансово-правового регулювання, а дають тлумачення існуючих фінансово-правових норм [8; с. 132], у тому числі і банківських. Іншими словами, пише Т. Латковська, основне завдання органу конституційної юрисдикції - не створення правових норм, а розкриття їх реального змісту, не зміна конституційних приписів, а їх тлумачення [9; с. 74].

Підсумовуючи, зазначимо, що прийняті рішення не є правостворюючими актами, в їх складі немає нових банківських юридичних норм; ці акти характеризуються як інтерпретаційні, тобто вони пояснюють існуючі норми та обумовлюють їх правильне застосування. Беручи це до уваги, рішення Конституційного суду України не повинні входити до інкорпорованого збірника. Однак акти Конституційного Суду України необхідно враховувати при проведенні подальших етапів систематизації банківського законодавства, оскільки вони все ж таки є джерелами банківського права.

Неоднозначним є погляд на інше джерело банківського права - судову практику. Її важко назвати джерелом права у його традиційному розумінні. З іншого боку, судова практика не зосереджується тільки на безпосередньому застосуванні норм; до її змісту входять також узагальнення висновків правозастосовної діяльності всіх ланок судової системи та офіційне нормативне тлумачення права. На думку Е.Дмитренко, судова практика, яка закріплюється в окремих рішеннях з фінансових (у тому числі, банківських) питань, на відміну від керівних роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, не має обов'язкового значення, але вона є необхідною:

а) для з'ясування змісту фінансового законодавства та його правильного застосування;

б) для врахування у процесі вдосконалення чинного законодавства і видання нормативно-правових актів [6; с. 132].

Розглядаючи судову практику на предмет можливого включення до інкорпорованого збірника, можна з упевненістю сказати, що в такому включенні немає потреби, оскільки подібні акти, реалізовуючи норми права, не створюють нові, і крім цього можуть бути актами інтерпретаційного характеру, подібно до актів Конституційного Суду України.

Окремого розгляду потребує питання можливості внесення до інкорпорованого збірника актів Верховного Суду України.

Теорія фінансового права обґрунтовує, що при розв'язанні спорів за участю суб'єктів фінансових правовідносин судовими органами різних інстанцій не тільки здійснюється контроль за правильністю застосування фінансового законодавства, а й узагальнюється відповідна практика розв'язання таких спорів. Вивчення цієї практики дає можливість Верховному Суду України давати керівні роз'яснення щодо застосування фінансового законодавства. Значення таких керівних роз'яснень полягає в тому, що вони:

а) містять багато положень, вироблених судовою практикою, які впливають на процес створення нових норм і удосконалення чинного законодавства, оскільки вони у подальшому сприймаються законодавцем і формулюються у вигляді норм права;

б) свідчать про ефективність законодавства, відповідність (невідповідність) окремих норм новим потребам життя;

в) конкретизують норми права, виражені в абстрактній формі, наближують їх до конкретних ситуацій;

г) містять тлумачення норм права, орієнтують судову практику на правильне застосування чинного законодавства [6; с.130-131].

Керівні роз'яснення Пленуму Верховного Суду України мають обов'язковий характер. Але такий характер не є загальним для всіх суб'єктів банківських відносин, а лише для учасників судочинства. З іншого боку, для суб'єкта банківських відносин права, які реалізуються у процесі судового розгляду конкретної справи, є лише складовою частиною усіх прав зазначеного суб'єкта. Тобто, коли суб'єкт банківських відносин не виступає учасником судового розгляду, дія актів Верховного Суду України на нього не поширюється.

Із вищезазначеного випливає, що акти Верховного Суду України не можуть бути включені до інкорпорованого збірника банківського законодавства в силу наступних причин:

1) акти носять, в основному, інтерпретаційний (пояснювальний) характер;

2) положення з актів хоча і мають загальний характер та розраховані на багаторазове застосування, не є нормами права, оскільки прийняті невідповідним суб'єктом правотворчості;

3) акти дещо покращують регулювання розгляду судової справи. Але таке регулювання носить одиничний та додатковий характер.

Одиничний характер проявляється у тому, що покращення регулювання відносин спостерігається тільки у сфері судочинства, а додатковий - у тому, що основне регулювання здійснюється законодавчими нормами.

Визначивши, які нормативно-правові акти входять до змісту інкорпорованого збірника банківського законодавства, можна стверджувати, що структура цього інкорпорованого збірника складається з двох частин. У першій частині збірника будуть зібрані закони України і міжнародні акти, а у другій - підзаконні нормативно-правові акти України. Інкорпорований збірник із такою структурою стане підґрунтям для проведення консолідації банківського законодавства.

Консолідація є складнішою формою систематизації законодавства, ніж інкорпорація. Її роль у систематизаційних процесах незаперечна. Як свідчить практика, вона виступає як вища форма систематизації у тих галузях, де немає потреби прийняття кодексів, і як обов'язкова передумова прийняття кодексів там, де у цьому є потреба. Таке виділення вимагає глибшого усвідомлення ролі правового інституту у правовій системі, способи його формалізації у законодавстві і нагальним завданням є дослідження цього явища, що відкриє перспективи розробки теоретичних і методологічних проблем систематизації законодавства, сприятиме усвідомленню здійсненню правової реформи [11; с. 21]. Рятуючи законодавство від надмірної роздробленості, консолідація тим самим сприяє об'єднанню поточної правотворчості у спорідненні (однотипні) групи і формуванню на цій основі єдиних, уніфікованих положень [7; с. 177].

Проте науковий погляд, в основі якого лежить твердження, що консолідація є завершальним етапом у процесах систематизації, у певних галузях та підгалузях права, не повною мірою відображає сутність і мету консолідації як такої. Ми цілком погоджуємося з тими ученими, які підкреслюють значення консолідації, як проміжної форми систематизації законодавства. Так, ще на початку ХІХ століття відомий державний діяч та юрист Михайло Сперанський вважав консолідацію проміжним, передуючим етапом кодифікації законодавства. За його баченням цієї проблеми, без консолідації неможливий процес кодифікації нормативного матеріалу. Вчений надає їй особливого звучання як безумовній логічній складовій цього процесу упорядкування [122; с. 138.]. У кінці того ж століття відомий німецький юрист К. Бергбом писав, що кодифікація законодавства базується на консолідації, що є принципом здорового глузду в праві [6; с. 191]. Тому починаючи з ХVІІІ століття в Україні починає використовуватися консолідаційна практика. Серед консолідаційних актів можна назвати „Процес короткий наказний, виданий при резиденції гетьманській” (1734), „Екстракт малоросійських прав” (1767), консолідаційні акти на теренах Закарпаття, яке входило до Чехословацької республіки. Щодо сучасних консолідованих актів, то як приклад, можна навести Консолідований акт про рівну оплату праці чоловіків і жінок.

У даній роботі консолідація розглядається в аспекті перспективи розробки та прийняття Банківського кодексу України, а для проведення кодифікації потрібно, перш за все, значну кількість банківських нормативно-правових актів об'єднати у певну групу, тобто консолідувати, а вже потім проводити кодифікацію вітчизняного банківського законодавства. Таке вагоме значення консолідації не знімає з неї ряду проблем внутрішнього онтологічного тлумачення, без дослідження яких неможливе повне розкриття процедури консолідації законодавства.

Аналіз консолідації законодавства необхідно здійснити поетапно. Спочатку розглянемо категорії „консолідація” та „консолідація банківського законодавства” на основі філософського методу переходу від загального до одиничного. Такий метод був застосований при розгляді поняття інкорпорації. А оскільки як інкорпорація, так і консолідація спільні в тому, що дві є формами систематизації, то варто застосувати такий підхід при розгляді категорій „консолідація” та „консолідація банківського законодавства”. Після чого, знаючи загальні риси консолідації, визначимо специфічні фінансові риси консолідації банківського законодавства в аспекті її одиничного начала.

У процесі дослідження категорії консолідації перед нами постає низка проблемних аспектів, таких як приналежність, етимологічні характеристики, поняттєві ознаки консолідації. Розглянемо їх.

Питання приналежності консолідації виникає у зв'язку з неоднозначною позицією вчених на внутрішнє призначення консолідації. У науковій літературі існують як погляди, про те, що консолідація є формою систематизації законодавства, так і погляди, - що консолідація такою формою не виступає.

Ракурсним на цю проблему є погляд С. Алєксєєва, який пише, що консолідація хоча і є зведенням до одного і того ж акту різних нормативних приписів з одного і того ж питання, однак за своєю сутністю представляє собою не більше чим особливий вид, спосіб зовнішньої обробки законодавчих матеріалів. Далі вчений зазначає, що при консолідації поряд із об'єднанням норм проводяться виключення будь-якого роду нормативних положень, які не тільки формально, але й фактично втратили своє значення; які мають тимчасовий характер, а отже, застосовуються всі характерні для інкорпорації прийоми зовнішньої обробки законодавчих матеріалів [3; с. 70].

Саме слово „консолідація” походить від латинських слів „соn (сum)” - „разом” та „solidо” - „об'єдную, зрощую” (пізньолатинське „соnsolidаtіо” - об'єднання, згуртування”). Виходячи з такого етимологічного аналізу поняття консолідації, І. Котюк та О. Котюк зазначають, що поняття „консолідація правових актів” означає об'єднання та таку зовнішню обробку останніх, яка полягає у розташуванні їх у певному порядку - хронологічному, за галузями права, окремими питаннями тощо. Наслідком цієї роботи є збірники правових актів з відповідних галузей права, конкретних питань тощо. Причому така робота може мати як офіційний, так і неофіційний характер [11; с. 114].

Звернемося до проблеми термінологічної визначеності категорії консолідації законодавства. У літературі зустрічаються погляди, коли категорію консолідації розглядають під іншим терміном, залишаючи при цьому внутрішнє змістове значення консолідації. Так, зокрема, Н. Пронюк, досліджуючи систематизацію українського законодавства в умовах ринкових перетворень, називає консолідацію інституціалізацією [11; с. 21]. Не можемо погодитися з тим, що такий підхід є доцільним. Згідно вище розглянутих методологічних правил етимологічного аналізу будь-яких понять, недоцільно без достатніх підстав різним термінам надавати одного й того ж значення, терміну треба надавати того смислу, який йому надається у загальнонауковому значенні. А оскільки більшість науковців при дослідженні систематизаційних процесів у теоретичному та прикладному аспектах під другою формою систематизації законодавства звертаються до терміну „консолідація”, то варто використовувати саме цей термін, а не будь-який інший.

Розглянемо ще один момент термінологічного аналізу категорії „консолідація”, який, однак, є вужчого характеру і стосується консолідації банківського законодавства.

Перейдемо до теоретичної характеристики консолідації законодавства та, у першу чергу, з'ясуємо її поняттєві аспекти.

Згідно визначення С. Станік, консолідація - це об'єднання в єдиний нормативно-правовий акт декількох актів, які регламентують діяльність в одній сфері суспільних відносин, без втручання в їхній зміст [15; с. 36-37]. Думку продовжує М. Кравчук, який визначає консолідацію як поєднання багатьох нормативно-правових актів з одного питання різних епох і зведення їх в один акт, а також пристосування їх до нових економічних і політичних відносин [13; с. 159].

У процесі консолідації досягається значне спрощення та покращення форми правового регулювання. Завдяки їй полегшується пошук та розуміння діючих по даному питанню правових норм, позбавлення законодавства від застарілих норм [2; с. 40]. Її цілями є усунення множинності нормативних актів, їх уніфікація, створення у структурі законодавства великих блоків нормативного матеріалу як вихідної бази для проведення кодифікаційної роботи [1; с. 76].

Таким чином, можна запропонувати таке визначення консолідації банківського законодавства.

Консолідація банківського законодавства - це проміжна форма систематизації банківського законодавства, яка проводиться з метою об'єднання норм інкорпорованих збірників та внесення деяких уточнень до таких норм шляхом утворення консолідованого акта.

Мета проведення консолідації банківського законодавства - упорядкування банківських норм, виявлення недоліків і прогалин фінансово-правової регламентації банківської діяльності, визначення курсу на їх усунення, створення основи для проведення кодифікації банківського законодавства.

Перейдемо до дослідження ознак консолідації банківського законодавства. Перш за все, наведемо три аспекти:

1) основна ознака консолідації - предмет правового регулювання, який має складну ієрархічну структуру, що складається з юридичних понять, які відображають зміст нормативних правових актів [22; с. 10];

2) консолідація тісно пов'язана з ревізією, оскільки іноді виявляється необхідність відмінити окремі застарілі положення, щоб не включати їх у консолідований акт [2; с. 93];

3) зміст правовідносин при консолідації не змінюється.

На підставі вищенаведених положень нами визначаються такі характерні риси консолідації законодавства:

1) консолідація законодавства є факультативним елементом (видом, формою, способом) систематизації;

2) проводиться у зв'язку з новою економіко-правовою ситуацією у конкретній державі або в якості передумови до кодифікації;

3) спрямована на усунення множинності нормативно-правових актів та виявлення прогалин у правовому регулюванні певних відносин;

4) здійснюється шляхом утворення консолідованого (об'єднуючого) акту [1; с.453].

Консолідація банківського законодавства в силу свого одиничного начала в принципі повинна відповідати вищезазначеним рисам консолідації законодавства. Однак їй притаманні певні нюанси.

Розглянемо першу рису консолідації - її факультативність. Дана риса означає те, що консолідація здійснюється не в обов'язковому порядку, а тільки тоді, коли для цього є достатні підстави, наприклад, прийняття відповідного рішення парламентом про об'єднання певних нормативно-правових актів, норми яких регулюють той чи інший вид діяльності, як це робиться, наприклад, у Великобританії. І цим консолідація відрізняється від інкорпорації та кодифікації.

Інкорпорація проводиться постійно як в офіційному, так і неофіційному вигляді, оскільки завжди існує потреба у збірниках нормативно-правових актів, норми яких регламентують певну сферу відносин. Кодифікація законодавства взагалі носить офіційний характер, а тому забезпечується найвищою державною підтримкою. Питання ж проведення консолідації законодавства залишається на власний розсуд суб'єкта систематизаційної процедури.

У випадку з консолідацією банківського законодавства не все так двозначно. Її проведення набуває обов'язкового характеру. Це спричинено великою множинністю фінансових та інших норм, що регулюють банківську діяльність, а отже, масштабністю інкорпорованих збірників, які необхідно опрацювати. Без такого опрацювання здійснити перехід від інкорпорації банківського законодавства до його кодифікації надзвичайно складно, практично неможливо. Адже консолідація банківського законодавства, це, в першу чергу, утворення нового консолідованого (об'єднуючого) акту, який би став базою для кодифікації банківського законодавства, тобто утворив би основу для розробки Банківського кодексу України.

Звідси випливає конкретизованість другої риси консолідації. Консолідація банківського законодавства не проводиться у зв'язку з новою економіко-правовою ситуацією в Україні. Така ситуація спостерігалася при розпаді Союзу Радянських Соціалістичних Республік, появі ринкової економіки та закріпленні нових форм власності. На даний момент нічого подібного у нашій державі не відбувається, а тому консолідація банківського законодавства виявляє себе не як проміжний етап у нових економічно-соціальних умовах, а як проміжний етап удосконалення фінансово-правового регулювання банківської діяльності.

Третя риса консолідації цілком може стосуватися консолідації банківського законодавства. Як і при будь-якій консолідації, її метою є упорядкування нормативно-правового матеріалу шляхом групування, виявлення недоліків фінансово-правової регламентації, визначення курсу на їх повне усунення.

Результатом проведення будь-якої консолідації, за четвертою рисою, є консолідований акт. Такий акт притаманний і консолідації банківського законодавства, на основі якого буде проводитися кодифікація банківського законодавства. Однак при консолідації банківського законодавства створення одного консолідованого акту є недоцільним. Це обумовлено розглянутими у першому розділі роботи ознаками банківського законодавства. Множинне та неоднорідне банківське законодавство неможливо об'єднати в один консолідований акт. Така ситуація вимагає пошуку інших шляхів реалізації систематизаційних процесів, зокрема в аспекті консолідації.

Автором роботи пропонується на основі інкорпораційних збірників банківського законодавства при проведенні консолідації банківського законодавства утворити не один, а два консолідованих акти, а саме:

1) Консолідований акт, який включає положення з Конституції України, законів України, міжнародних нормативно-правових актів, ратифікованих Верховною Радою України;

2) Консолідований акт, до структури якого входять підзаконні нормативно-правові акти, норми яких регулюють банківську діяльність, у тому числі акти Національного банку України.

Визначимо, які нормативно-правові акти необхідно об'єднати і технічно-структурно оформити. Як зазначалося вище, до першого консолідованого акта входять норми законів та міжнародно-правових актів, норми яких регулюють банківську діяльність. У залежності від цього факту, можна запропонувати двохрозділову структуру консолідованого акта. Тоді норми із законів України складатимуть перший розділ консолідованого акта, а положення з міжнародно-правових актів - другий. Так, до змісту першого розділу консолідованого акта пропонується включити норми з таких актів, як: Конституції України; Господарського та Цивільного кодексів України; законів України „Про банки і банківську діяльність”, „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”, „Про електронний цифровий підпис”, „Про електронні документи та електронний документообіг”, „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”, „Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”, „Про Національний банк України”, „Про організацію формування та обігу кредитних історій”, „Про платіжні системи та переказ коштів в Україні”, „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” Закон України „Про Фонд гарантування вкладів фізичних осіб” тощо.

Зміст другого розділу консолідованого акта складатимуть окремі положення з фінансових міжнародно-правових актів. Відбір таких положень повинен відбуватися з урахуванням подальшого їх внесення до змісту Банківського кодексу України. Систематизаційній обробці підлягають, у першу чергу, норми таких основних міжнародно-правових актів, як:

1) Директиви Ради Європейських Співтовариств 87/102/ЄЕС від 22 грудня 1986 року „Про узгодження законів, правил та постанов органів виконавчої влади Держав-членів, які стосуються споживчих кредитів”;

2) Директиви Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу 2006/48/ЄС від 14 червня 2006 року „Щодо започаткування діяльності кредитних установ та її ведення” (в редакції від 27 березня 2007 року);

3) Директиви Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу 2001/24/ЄС від 4 квітня 2001 року „Про реорганізацію та ліквідацію кредитних установ”;

4) Директиви Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу 2005/60/ЄС від 26 жовтня 2005 року „Про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму”;

5) Директиви Європейського парламенту та Ради міністрів Європейського Союзу 2006/43/ЄС від 17 травня 2006 року „Про обов'язковий аудит річної звітності та консолідованої звітності”;

6) Консультативного листа Базельського комітету з банківського регулювання „Базові принципи ефективного нагляду за банківською діяльністю” (квітень 1997 року);

7) Міжнародного договору „Сорок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмивання грошей (FАТF)” від 24 вересня 2003 року тощо.

Підкреслимо, що вищезазначений перелік не є кінцевим, і до нього входять не всі законодавчі нормативно-правові акти, що регламентують банківську діяльність, а лише основні. Крім того, зауважимо, що до консолідованого акта включаються не всі норми з цих законодавчих актів, а лише ті, які, регулюючи банківську діяльність, носять уніфікований характер.

Другий консолідований акт, до складу якого входять підзаконні нормативно-правові акти, норми яких регулюють банківську діяльність, є складнішим за своєю структурою. Якщо до першого консолідованого акта, крім міжнародних актів, входили тільки закони, прийняті одним державним органом - Верховною Радою України, то до другого входять акти, які приймаються різними державними органами України. Це зумовлює первинне групування підзаконних нормативно-правових актів, норми яких регулюють банківську діяльність, за суб'єктним критерієм:

1) акти Національного банку України;

2) інші підзаконні нормативно-правові акти.

На підставі такого розподілу, можна запропонувати двох розділову структуру другого консолідованого акта, де до першого розділу входитимуть норми з актів Національного банку України, а до другого - норми з підзаконно-правових актів, прийнятих різними суб'єктами правотворчості.

Згідно своїх повноважень Національний банк України видає акти у формі постанов Правління Національного банку України, а також інструкцій, положень, правил. Ці акти є обов'язковими для органів державної влади, банків, підприємств та організацій незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб [9; с. 8]. Акти Національного банку України становлять найбільшу частину з підзаконних нормативно-правових актів, які необхідно консолідувати. Норми саме з цих актів будуть основною частиною другого консолідованого акта банківського законодавства. Серед таких актів:

1) Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затверджена постановою Правління Національного банку України від 21 січня 2004 року №22;

2) Інструкція про касові операції в банках України, затверджена постановою Правління Національного банку України від 14 серпня 2004 року №337;

3) Інструкція про міжбанківський переказ грошей в Україні у національній валюті, затверджена постановою Правління Національного банку України від 17 березня 2004 року №110;

4) Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземній валютах, затверджена постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 року №492;

5) Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління Національного банку України від 21 серпня 2001 року №368;

6) Положення про ведення касових операцій в національній валюті в Україні, затверджене постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №637;

7) Положення про застосування Національним банком України заходів впливу за порушення банківського законодавства, затверджене постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 року №369;

8) Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затверджене постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 року №275;

9) Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними та фізичними особами, затверджене постановою Правління Національного банку України від 3 грудня 2003 року №516;

10) Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затверджене постановою Правління Національного банку України від 31 серпня 2001 року №377;

11) Положення про структуру системи банківського нагляду Національного банку України та його повноваження щодо адекватного реагування на порушення в діяльності комерційних банків, затверджене постановою Правління Національного банку України від 17 листопада 1997 року №380 та інші акти.

До змісту другого розділу консолідованого акта банківського законодавства входять усі інші підзаконні нормативно-правові акти, норми яких регулюють банківську діяльність, наприклад:

1) Декрет Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 року №15-93;

2) Положення Кабінету Міністрів України про створення (реєстрацію), реорганізацію та ліквідацію промислово-фінансових груп, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 року №781;

3) Указ Президента України „Про заходи щодо посилення захисту прав громадян, які є вкладниками банків, та інших клієнтів банків і забезпечення стабільності у банківській системі” від 18 липня 2006 року №624/2006;

4) Указ Президента України „Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки” в редакції від 11 травня 1999 року №491/99;

5) Указ Президента України „Про заходи щодо зміцнення банківської системи України та підвищення її ролі у процесах економічних перетворень” від 14 липня 2000 року №891/2000;

6) Положення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку про особливості провадження депозитарної діяльності з державними цінними паперами від 15 травня 2007 року №956 тощо.

Підкреслимо, що даний список нормативно-правових актів, норми з яких увійдуть до банківських консолідованих актів, не є вичерпним.

При характеристиці двох консолідованих актів банківського законодавства слід зауважити, що вони не є механічним об'єднанням тих чи інших нормативно-правових актів, норми яких регламентують банківські відносини. Такі консолідовані акти є складним об'єднанням юридичних (банківських) норм, причому останні - адаптовані до тих змін, які виникають у вітчизняному суспільстві, і у банківській сфері зокрема.

Іншими словами, консолідовані акти банківського законодавства не є певним нечітко визначеним нагромадженням норм, узятих із різних нормативно-правових актів, норми яких регулюють банківську діяльність в Україні. Вони представляють собою якісне конкретно визначене утворення у вигляді згрупованого сполучення банківських норм.

Зазначимо ще один аспект стосовно структури консолідованих актів банківського законодавства: вона не відрізняється від структури будь-якого іншого консолідованого акта. До структури консолідованого акта входять підпункти, пункти, статті, глави, параграфи, розділи, які розташовані у певній послідовності.

Через те, що консолідованих актів банківського законодавства пропонується створити не один, а два, нумерацію розділів, глав, статей у другому консолідованому акті потрібно починати заново.

Підструктури перших розділів консолідованих актів банківського законодавства складніші за підструктури других розділів. Це обумовлено великою кількістю законів та актів Національного банку України, а тому, підструктура першого розділу складається з глав, а ті, у свою чергу, - з параграфів і статей.

Створення консолідованих актів банківського законодавства дає підґрунтя для проведення кодифікації банківського законодавства, що передбачає розробку та прийняття Банківського кодексу України.

Література

банківський законодавство інкорпорація консолідований

Оплачко Л. Кредитування як банківська операція. / Л. Оплачко. // Право України. - 2003. - №2. - С. 52-56.