Роль и функции валютного рынка и валютного регулирования в современной российской экономике

3. Настоящее Указание подлежит опубликованию в «Вестнике Банка России» и вступает в силу с 18 июня 2004 года.

На основании статей 4 и 15 Закона Российской Федерации «О валютном регулировании и валютном контроле» и статьи 3 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России устанавливает следующий порядок и условия проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж.

3.2 Проблемы о валютном регулировании и контроле

В российской экономике получают все более широкое распространение новые финансовые инструменты, которые используются в обслуживании расчетов внутри коммерческого оборота по внешнеторговым операциям. Одним из них является факторинг, который представляет собой сделку, в которой одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет уступки денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику). Обязательство вытекает из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу (должнику). В свою очередь, клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование к должнику, которое может быть уступлено клиентом финансовому агенту также и в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Дефицит оборотных средств у предприятий, наличие определенных сложностей в предоставлении банковских коммерческих кредитов - все это ведет к тому, что количество сделок факторинга значительно увеличивается. Многие банки, инвестиционные, финансовые и коммерческие компании осуществляют факторинговые операции, в том числе и операции международного факторинга, при условии, что одна из сторон сделки факторинга либо должник по уступаемому договору купли - продажи является фирмой - нерезидентом.

Российским валютным законодательством финансовые операции международного факторинга еще недостаточно полно урегулированы. Это связано, очевидно, с тем обстоятельством, что в Гражданском кодексе РФ нет пока такого финансового инструмента, как факторинг. В главе 43 ГК РФ речь идет о сделке по финансированию под уступку денежного требования. Но если применительно к внутреннему гражданскому обороту эти понятия достаточно близки, то в сфере внешнеторговых операций международный факторинг не идентичен российскому понятию финансирования под уступку денежного требования. Данное обстоятельство порождает ряд коллизий, особенно с учетом действующего валютного регулирования и валютного контроля.

Постараемся проиллюстрировать это на различных типах операций международного факторинга, в которых одной из сторон являются российские лица.

Закон РФ от 09.10.92 №3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» специально не выделяет факторинговые операции в качестве валютных операций. Очевидно, что факторинг в широком смысле является сделкой финансирования под уступку денежного требования, в полной мере соответствует содержанию ст. 1 п. 7 Закона и входит в разряд операций, «связанных с переходом прав собственности на валютные ценности». Оба вышеуказанных заключения свидетельствуют о том, что операции международного факторинга не противоречат российскому валютному законодательству.

Известно, что в соответствии с Законом валютные операции дифференцируются на «текущие валютные операции» и «валютные операции, связанные с движением капитала» (п. п. 9, 10 ст. 1 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле»). С точки зрения содержания факторинг предусматривает уступку обязательственных требований, вытекающих из контрактов по поставке товаров, т.е. применительно к валютному законодательству - из контрактов международной купли - продажи товаров. Таким образом, содержательно факторинговые операции подпадают под механизм регулирования текущих валютных операций.

Текущие валютные операции в соответствии с Законом предполагают уступку обязательственных требований по расчетам на срок не более 90 дней. В результате контракт по факторинговым операциям тоже, очевидно, должен иметь срок исполнения до 3 месяцев. В реальной практике не всегда они укладываются в данный срок.

В данном контексте справедливо возникает вопрос, могут ли факторинговые операции быть отнесены к категории валютных операций, связанных с движением капитала (далее - капитальные операции). По нашему мнению, подобные операции международного факторинга могут соответствовать признакам «капитальной операции» лишь в случае, когда финансовый агент принимает от клиента материальные требования к должнику в качестве обеспечения предоставляемого им коммерческого кредита клиенту на срок более 180 дней. По остальным критериям операции международного факторинга, очевидно, должны регулироваться как относящиеся к текущим валютным операциям.

Рассмотрим наиболее распространенную правовую конструкцию, в которой клиент и финансовый агент являются резидентами, а должник - нерезидентом.

Между клиентом и должником отношения регулируются контрактом международной купли - продажи. Клиент - экспортер товаров поставляет товар и переуступает финансовому агенту право на получение денежных средств от импортера.

Таким образом возникает два варианта правосубъектности:

а) финансовый агент - это уполномоченный банк;

б) финансовый агент - любое другое лицо, не являющееся кредитной организацией.

В соответствии со ст. 825 ГК РФ в качестве финансового агента могут выступать банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Однако в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по финансированию под уступку денежного требования не подлежит лицензированию. Следовательно, в качестве финансовых агентов могут выступать не только кредитные организации, но и другие коммерческие предприятия.

В нашем примере, когда финансовым агентом является уполномоченный банк, действуют следующие обязательные нормы валютного контроля: во-первых, паспорт сделки оформляется на клиента в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ №86-И, ГТК РФ №01-23/26541 от 13.10.1999 «О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию выручки от экспорта товаров» (далее - Инструкция №86-И), который нет необходимости перерегистрировать на другое лицо.

Во-вторых, уполномоченный банк обязан направить уведомление о произошедшей переуступке в Министерство экономического развития и торговли и в Государственный таможенный комитет (ГТК РФ). Уполномоченный банк обязан обеспечить возврат валютной выручки, причитающейся по договору международной купли - продажи с должника, а также обеспечить обязательную продажу 50% валютной выручки Центральному Банку.

При условии, когда финансовым агентом является любое третье лицо, не являющееся кредитной организацией, паспорт сделки должен быть перерегистрирован на другое лицо (на нового финансового агента). При этом не возникает нового срока исполнения обязательства по контракту, а действует прежний - до 90 дней. По нашему мнению, этот срок может быть недостаточным для переоформления паспорта сделки и соответственно для переоформления ответственности за возврат валютной выручки на нового финансового агента. В этой, связи может, быть было бы целесообразно рассмотреть возможность внесения поправок в Инструкцию №86-И, которые бы устанавливали применительно к факторинговым операциям более длительный срок исполнения нового контрактного обязательства для экспортера, уступившего права требования по договору международной купли - продажи другому лицу, не являющемуся уполномоченным банком.

Во-вторых, финансовый агент обязуется получить валютные поступления за ранее экспортируемую продукцию от должника, независимо от того, согласен ли последний с переуступкой финансовому агенту права требования к нему.

В-третьих, финансовый агент обязан перерегистрировать паспорт сделки в том же уполномоченном банке, в котором этот паспорт был ранее зарегистрирован на клиента (если финансовый агент не является другим уполномоченным банком).

Наконец, финансовый агент обязан обеспечить возврат валютной выручки, причитающейся по договору экспортной купли - продажи клиенту, и затем продать уполномоченному банку 50% валютной выручки, причитающейся по договору клиенту.

Отдельного рассмотрения заслуживает проблема, касающаяся валютного регулирования поставок инвестиционного оборудования с длительным циклом освоения в рамках текущей валютной операции (п. 2 ст. 6 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле»). На данный вид сделок распространяются те же требования валютного контроля, однако введены лишь послабления в отношении сроков исполнения обязательств по возврату валютной выручки, согласно которым должник обязан исполнить обязательство по оплате экспортируемых товаров до трех лет. Следовательно, если право требования по такому контракту уступается финансовому агенту, то срок для обязательного возврата и продажи 50% валютной выручки тоже пролонгируется до трех лет.

Рассмотрим ситуацию, при которой клиентом по договору финансирования под уступку денежного требования является резидент, а финансовым агентом и должником являются нерезиденты. Данная правовая конструкция хотя и реже применима в системе российского финансового бизнеса, тем не менее, имеет «право на жизнь».

В данном случае действуют следующие нормы валютного контроля:

1. Паспорт экспортной сделки, оформленный ранее на клиента, не подлежит перерегистрации на финансового агента, так как последним является нерезидент.

2. Клиент обязан возвратить 100% валютной выручки, причитающейся ему по договору международной купли - продажи и продать 50% ее Центральному Банку.

Таким образом, если контракт международной купли - продажи заключен, к примеру, на сумму 10000 долл. США, кредитор (клиент) уступил право требования денежных средств финансовому агенту, получив за уступку 9000 долл. США, то 1000 долл. США не будет зачислена на счет клиента в уполномоченный банк РФ.

В соответствии с Указом Президента РФ от 14.06.92 №629 «О частичном изменении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимания экспортных пошлин» валютная выручка - это все средства в иностранной валюте, причитающиеся по договору резиденту. В Указе устанавливается штраф за нарушение порядка зачисления валютной выручки, который налагается налоговыми органами или инспекциями валютного контроля в размере всей суммы валютной выручки (п. 8).

С другой стороны, если отменить принцип репатриации валютной выручки и признать законность возврата 90% из 100% причитающейся клиенту по договору купли - продажи валютной выручки и таким образом легализовать часть валютного дохода клиента за рубежом, то факторинг может быть использован в качестве инструмента для легализации утечки валютных средств за рубеж.

Возникает вопрос - какая из сторон договора факторинга должна нести ответственность за невозврат валютной выручки, если стороны действуют в рамках контракта международной купли - продажи? Очевидно, что для расширения практики применения факторинговых операций требуется внести изменения в действующее валютное законодательство, которые устранили бы коллизии норм гражданского и валютного законодательства в части факторинга и позволили бы клиенту отвечать по своим обязательствам в рамках, установленных заключенным им договором факторинга. Видимо, потребуется снять часть ответственности с клиента за возврат валютной выручки так, чтобы он отвечал за возврат валюты в Россию только в части валютных средств, причитающихся по договору факторинга. Оставшаяся часть обязательств клиента по возврату валютной выручки должна быть перенесена на факторы. Подобный механизм позволил бы клиенту осуществлять реальную переуступку денежного требования по договору факторинга, не нарушая валютное законодательство и не обременяя его дополнительной ответственностью.

В рамках действующего законодательства у клиента экспортера остается только один выход: заключать договор факторинга, содержащий условие о том, что должник перечисляет 100% валютных средств на счет клиента, а клиент затем возвращает эти средства фактору. Однако этот способ рискован и невыгоден из-за курсовой разницы.

Без устранения коллизий в нормах внешнеторгового и валютного законодательства российские предприниматели, очевидно, будут продолжать сталкиваться с серьезными проблемами при осуществлении сделок международного факторинга. Это может сильно затормозить распространение в России этого весьма эффективного и удобного перспективного финансового инструмента, который уже распространен в деловом финансовом мире за рубежом.