Европейское антимонопольное законодательство основывается на американских антитрестовских принципах совершенной конкуренции. Так как США были первопроходцами в области антитрестовского (антимонопольного) законодательства, его основные принципы ложатся в основу антимонопольных законодательств множества стран, в том числе и Европейского Союза.

Одним из важнейших направлений деятельности Европейского Союза, предусмотренным Учредительным договором, является создание системы мер, обеспечивающих свободу конкуренции на территории общего рынка (ст.3 Договора о ЕС). Необходимость поддержания "конкурентной среды" в рамках общего рынка обусловлена тем, что конкуренция - необходимый элемент эффективного функционирования рыночной экономики. В одном из докладов Комиссии, посвященном проблемам конкуренции, было отмечено, что конкуренция и лучший стимулятор экономического роста: заставляет предприятия постоянно повышать эффективность производства и тем самым способствует повышению благосостояния граждан, лучшему удовлетворению общественных и индивидуальных потребностей.

Антимонопольная политика ЕС (общая политика по вопросам конкуренции) в целом направлена на недопущение ограничения свободы конкуренции как предприятиями и индивидуальными предпринимателями, так и государствами-участниками путем введения протекционистских мер, предоставляющих национальным предпринимателям необоснованные преимущества и льготы. В целом последовательно следуя принципу охраны свободы конкуренции, законодательство ЕС предусматривает случаи, когда последняя может быть ограничена. Существуют так называемые общие (закрепленные в нормативных актах ЕС) и индивидуальные (предоставляемые в каждом конкретном случае) исключения, позволяющие при наличии определенных обстоятельств ограничивать свободу конкуренции.

Принципы антимонопольной политики и права ЕС по вопросам конкуренции закреплены в Учредительном договоре (разд. V ч.3 "Общие правила по вопросам конкуренции, налогообложения и сближения законодательств": гл.1 "Правила конкуренции”, прежде всего ст.85, 86, 91, 92). Статья 85 запрещает заключение соглашений, направленных на предотвращение, ограничение или нарушение конкуренции внутри общего рынка. Статья 86 говорит о недопущении злоупотребления доминирующим положением на рынке. Ст.91 устанавливает меры против применения демпинга. Статья 92 объявляет несовместимой с общим рынком любую помощь, оказываемую государствами компаниям и отраслям, если она нарушает или угрожает нарушить конкуренцию, создавая более благоприятные условия отдельным предприятиям и производствам.

Кроме Договора о ЕС, нормы права ЕС о свободе конкуренции закрепляются в регламентах и директивах, утвержденных Советом в соответствии со ст.87. Важное значение имеет также прецедентное право Европейского Суда, решения, принимаемые Комиссией, и интерпретация законодательных положений ЕС национальных судами и административными органами стран ЕС.

Практика показывает, что антимонопольное законодательство ЕС работает достаточно успешно.

Однако в отличие от США, в антимонопольное законодательство ЕС обладает такими полномочиями, как контроль за предоставлением "государственной помощи" (преференций предоставляемых местным производителям странами, входящими в ЕС). Государственная помощь - важный элемент регулирования рыночной экономики, позволяющий решать социальные задачи, содействовать структурной перестройке экономики, внедрению высоких технологий, развитию определенных регионов и отраслей. Однако государственная помощь, применяемая отдельными государствами-членами в отношении предприятий своей страны и тем самым дающая им значительные преимущества в конкурентной борьбе, способна серьезно нарушить условия конкуренции в рамках общего рынка. В связи с этим п.1 ст.92 Договора о ЕС предусмотрено, что любая предоставляемая государствами-членами помощь в виде дотаций или за счет иных государственных ресурсов, которая нарушает или грозит нарушить конкуренцию, создавая более благоприятные условия некоторым предприятиям или производству некоторых видов товаров, будет рассматриваться как несовместимая с общим рынком в той мере, в какой она затрагивает торговлю между государствами-членами. Определение государственной помощи было дано Европейским Судом. Государственная помощь - это меры, принятые государствами-участниками независимо друг от друга, с целью достижения национальных, социальных или иных целей. При этом государства предоставляют предприятиям или иным лицам определенные преимущества с целью побудить их совершить действия, направленные на достижение упомянутых целей.

В Европе, за исключением пары стран, нигде не встречается наделение антимонопольного органа такими полномочиями, как:

1) контроль государственных закупок;

2) контроль за соблюдением рекламного законодательства;

3) контроль

за иностранными инвестициями в стратегические

отрасли;

4) контроль за соблюдением законодательства о торговле.

Государства, стремясь улучшить конкуренцию на рынке, делают государственные заказы фирме, которая имеет больший вес и долю на рынке. Государственными закупками пользуются все страны Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР). Так, в настоящий момент регулирование госзаказа в развитых странах (странах-членах ОЭСР) можно разбить на 4 группы:

1. Примерно в 79% стран-членов ОЭСР регулирование осуществляется либо специальным органом государственной власти либо министерством экономики, министерством финансов или территориальными подразделениями этих министерств. Роль антимонопольного органа незначительна, и сводится к борьбе с картельными сговорами на торгах в рамках антимонопольного законодательства. Примером таких стран являются Великобритания, Франция, Финляндия, Словения и др.

2. Примерно в 9% стран-членов ОЭСР регулирование осуществляется судебной системой и правоохранительными органами, роль антимонопольного органа сводится консультационным советам или аналогична роли в странах первой группы. Примером являются Нидерланды и Испания.

3. Примерно в 3% стран членов ОЭСР осуществляется смешанное

регулирование как органами исполнительной власти по соответствующим направлениям, так и антимонопольным ведомством, где роль антимонопольного органа второстепенная. Ярким примером является ФРГ. Формально за проведение госзакупок в Германии отвечает Антимонопольноеведомство (Bundeskartellamt), в том числе за нормотворчество, но в соответствии с федеральным устройством Германии, государственные закупки являются децентрализованными и организуются федеральными агентствами, структурами земель и органами местного самоуправления по соответствующим направлениям.

В целом, европейское антимонопольное законодательство не сильно различается от исходного американского. Однако в странах еврозоны антимонопольные дела возбуждаются довольно редко, что говорит о действии антимонопольного регулирования. Ниже приведена статистика антимонопольных дел по двум пунктам в 2012 году.

Можно сделать вывод, что ситуация в России значительно отличается от других экономик.

Если в США около 70% дел и свыше 90% взысканных антимонопольных штрафов приходятся на иностранные компании (ЕС и Япония часто выдвигают претензии к США, что антимонопольная политика используется в международной конкурентной борьбе для укрепления позиций американского бизнеса. Не крупные иностранные, не государственные

корпорации стали главнымыми объектами антимонопольного преследования.

На практике антитрестовская политика имеет большое количество претензий. которые можно отнести на счет антимонопольного контроля сделок экономической концентрации

1. Слишком большая длительность судебных процессов по

антимонопольным делам, что создает проблему дисконтирующих эффектов, особенно в специфических во времени видах трансакций, когда ожидаемый размер санкций перестает оказывать сдерживающее влияние, тогда как восстановление нарушенных прав может оказаться слишком затруднительным, если вообще возможным.

2. Большие трудности с определением мер, которые предотвращали бы негативные последствия монополизации, что отчасти связано с проблематичностью идентификации соответствующей меры для того или иного случая.

3. Значительные издержки разграничения слияний, повышающих эффективность использования ресурсов и слияний, которые, ограничивая конкуренцию, ведут к снижению благосостояния потребителей.

4. Значительные трудности, связанные с формулированием и реализацией мер антимонопольного регулирования в условиях новой экономики, которая характеризуется динамичностью конкуренции, быстрыми технологическими изменениями, большим значением интеллектуальной собственности.

Однако эти претензии все меньше и меньше играют роль в современном антимонопольном законодательстве стран мира. Так как законодательство направлено в основном на крупные компании, мелкое и среднее предпринимательство не обращает внимание на антимонопольное законодательство.

Мировая практика свидетельствует о наличии иммунитетов от антимонопольного преследования для малого и среднего предпринимательства. Данные меры позволяют антимонопольным органам стран мира во-первых сконцентрироваться на действительно крупных предприятиях-монополистах, а во-вторых снизить общее количество возбуждаемых дел.

В США иммунитеты для соглашений не установлены в антитрестовском законодательстве, но установлены прецедентными решениями судов. Прецеденты определяют, как решения будущих судов, так и административную практику ФТК и Департамента юстиции. Ранее Верховный Суд признавал соглашение незаконным, если совокупная доля участников на рынке товара составляла 7%). Суды первой инстанции, как правило, отказывают возбуждать дела, если закрытость составляет менее 20% рынка. В одном из относительно недавних решений Верховный суд указал на 30% совокупной доли участников (степень закрытости рынка от конкуренции), как критерий незаконности. Кроме того, имеют значение срок соглашения и барьеры входы. Соглашения на год, как правило не преследуются, за исключением экстраординарных случаев. Следующее утверждение доктрины свидетельствует о 20% доле, как минимальной, после которой возможно преследование разного рода соглашений. В условиях отсутствия четких 30 инструкций Верховного суда суды первой инстанции и ФТК пытаются найти более ясные ориентиры для решения вопроса о том, в каком случае следует предпринимать судебное разбирательство при сужении рынка в результате деятельности компании на 20% или более.

Так как малое предпринимательство все чаще не рассматривается судами в нарушении антимонопольного законодательства, под крупными компаниями в развитых экономиках мира был поставлен порог доли рынка для признания компании монополистом.

Страны, не имеющие нижнего порога, исходят на практике из интересов компаний, а не пресечения большего числа нарушений на "специфических" рынках. В частности, из того, что компания может иметь большую долю на рынке при этом не быть доминирующей. Эти страны отличаются крайне незначительным числом дел по злоупотреблению доминирующим положением.

Так как соглашения и слияния являются наиболее жестко наказуемыми в антитрестовской политике США, Еврокомиссия в Директивах No 2004/C

101/07 и No2001/C 368/07 установила, что соглашения между компаниями-конкурентами (горизонтальные соглашения-картели) допустимы, если суммарная доля рынка участников составляет 10%. Другими словами, европейцы пришли к выводу, что если участники рынка с долями, например, 6% и 4% вступают в картельный сговор, то на конкуренцию это влияние не оказывает. Для других соглашений (вертикальные, иные, координация) установлен порог в 15% на соответствующем рынке. При этом, если в Директиве No2001/C 368/07 установлен закрытый перечень самых опасных соглашений, которые не допустимы даже при незначительной доле рынка (ценовые картели, сговор на торгах), то Директива No 2004/C 101/07 таких исключений не делает. Эти нормы были адаптированы в законодательство практически всех европейских стран. В Китае разрешены все соглашения между малым и средним бизнесом. В европейском законодательстве установление иммунитетов от антимонопольного преследования для небольших компаний получило наименование правило de minimus. [4]

2.2 Российская практика и применение

Россия антитрестовское законодательство переняла в форме антимонопольной политики. Вступив на путь рыночной экономики после развала СССР, Россия организовала Федеральную антимонопольную службу (ФАС), которая следит за выполнением антимонопольного законодательства и пытается достигнуть совершенной конкуренции.

В теоретическом плане обсуждается два варианта антимонопольной политики: первый из них предусматривает, что демонополизация производства должна в значительной мере предшествовать переходу к рынку, т.е. заблаговременно должны создаваться предпосылки конкурентного, а не монопольного рынка; второй вариант - это путь борьбы с монополизмом в процессе перехода к рыночным отношениям и после такового. В данном случае прямому воздействию на предприятия-монополисты предпочитается косвенные, создающие возможности для самопроизвольного протекания демонополизации. На практике, проводимая ныне демонополизация и разгосударствление, переход к рынку, функционирующему на основе конкуренции, уже сейчас потребовали выработки и принятия целого пакета законов, в том числе и антимонопольного, предусматривающего как прямые силовые методы (разделение фирм-монополистов), так и косвенные методы противодействия монополиям.

В России на сегодняшний день наблюдается очень высокая степень монополизации рынка. Так, в машиностроении 85% крупных предприятий являются полными монополистами в производстве некоторых видов продукции. В нашей стране монополизм в течение десятилетий насаждался "сверху" государством. Поэтому демонополизация является важнейшей предпосылкой формирования рынка и отношений конкуренции между предприятиями.

Юридическая основа для борьбы с монополиями и недобросовестной конкуренцией появилась в России только в 1991 г., когда был принят Закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Этот закон устанавливает, что:

1) запрещаются действия фирмы, занимающей доминирующее положение на рынке, если их результатом оказывается существенное ограничение конкуренции и ущемление интересов других участников рынка, в том числе отдельных граждан;

2) запрещаются монопольные сговоры о ценах, изъятие товаров с рынка для поддержания дефицита, раздел рынка, попытки ограничения доступа на рынок конкурирующих фирм;

3) подлежат наказанию фирмы, занимающиеся недобросовестной конкуренцией, в частности: распространяющие ложные сведения о товарах и фирмах своих конкурентов, чтобы отпугнуть от них покупателей; обманывающие покупателей относительно реальных свойств и качества своего товара; незаслуженно принижающие в своей рекламе качество товаров своих конкурентов; незаконно использующие для своих товаров чужие названия и товарные знаки, а также копирующие форму, упаковку и внешнее оформление товаров своих конкурентов; похищающие у своих конкурентов их коммерческие секреты, а также техническую, производственную и торговую информацию;

4) контроль над деятельностью монополистов осуществляет Государственный комитет по антимонопольной политике (Антимонопольный комитет);

5) при нарушении требований законодательства Антимонопольный комитет вправе расторгнуть любой хозяйственный договор, потребовать от монополиста возместить причиненные его действиями убытки, а также наложить на виновную фирму штраф в размере до 1 млн. руб. Законом установлено понятие "доминирующее положение", то есть исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на конкуренцию, затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам или иным образом ограничивать свободу их экономической деятельности. Доминирующим может быть признано положение такой фирмы, доля которой на рынке составляет 65% и более. Установлен перечень акций, которые трактуются как злоупотребление доминирующим положением. К ним отнесены изъятие товаров из обращения в целях создания дефицита, навязывание условий, невыгодных контрагенту или не относящихся к предмету договора, создание препятствий к доступу на рынок конкурентов, нарушение установленного порядка ценообразования. В качестве соглашений хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, признаются сговоры о ценах на товары и услуги, о ценах на аукционах и торгах, о разделе рынка, об ограничении доступа к рынку.

Законом установлен государственный контроль над созданием, слиянием, присоединением, преобразованием, ликвидацией хозяйствующих субъектов, а также за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций, паев, долей участия в уставном капитале предприятия, принудительном разделении хозяйствующих субъектов. Предусмотрена ответственность предприятий и должностных лиц за нарушение антимонопольного законодательства.

Этот закон действует и в настоящее время.

В 1995 г. отечественные фирмы получили право возбуждения дел по обвинению в демпинге с целью вытеснения конкурентов с российского рынка. Это явилось результатом постепенно совершенствующегося в нашей стране набора методов борьбы с монополизмом.

Вести работу в этом направлении антимонопольным органам России придется еще долго, пока они найдут наиболее действенные именно для нашей страны способы поддержки конкуренции и ограничения монополистических проявлений. Ведь первые попытки регулирования деятельности монополий, предпринятые в нашей стране в 1992-1993 гг., особого успеха не принесли. Стало ясно, что особая структура российского хозяйства, о которой мы говорили выше, снижает действенность методов, вполне успешно работающих в странах с развитыми экономическими системами рыночного типа.

Весной 1994 г. правительство утвердило совершенно новую модель антимонопольной политики, предложенную в "Государственной программе демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации". Отныне в России доминирующие на рынке фирмы могут быть отнесены к одной из трех категорий:

естественные монополии;

разрешенные монополии;

временные монополии.

Естественными монополиями теперь в нашей стране будут считаться отрасли или фирмы, обладающие двумя признаками:

а) они производят продукцию или услуги, которые невозможно импортировать из-за рубежа или привести из других регионов страны;

б) они действуют на рынке, где создание конкурентной среды за счет увеличения числа фирм-производителей экономически неэффективно.

Реально в эту категорию попали такие отрасли, как электроэнергетика и теплоэнергетика, газовая промышленность, железные дороги, нефтепроводы, система водоснабжения и т.п.

Разрешенными монополиями будут считаться отрасли и фирмы, обеспечивающие нужды государства в обороне и безопасности либо производящие некоторые специфические виды продукции, где сокращение числа фирм-производителей облегчает государству контроль над качеством и продажами этой продукции.

В 2012 году завершено реформирование антимонопольного законодательства, была выстроена законодательная и институциональная база для эффективной конкурентной политики. Задача ФАС России - сосредоточиться на повышении эффективности правоприменения с использованием лучших мировых практик.

В 2013 г. ФАС России разработала Стратегию развития антимонопольного регулирования до 2024 г., цель которой - формирование институтов в области защиты и развития конкуренции, соответствующих лучшим мировым стандартам.

Стратегия направлена на:

Защиту и развитие конкуренции на товарных рынках;

Реализацию единого цикла формирования государственного заказа и исполнения государственных контрактов в рамках созданной Федеральной контрактной системы (ФКС);

Повышение эффективности проведения торгов;

Развитие конкуренции при осуществлении закупок;

Упрощение и оптимизацию контроля за иностранными инвестициями в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства;

Развитие международной интеграции;

Совершенствование взаимодействия антимонопольных органов

с институтами гражданского общества.

Стратегия также дополняет и детализирует перечень мероприятий, содержащийся в Дорожной карте "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики".

Дорожная карта "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики" принята Правительством РФ в декабре 2012 года и предусматривает как общесистемные мероприятия по развитию конкуренции, так и перечень мероприятий по развитию конкуренции в отдельных отраслях российской экономики, в том числе:

лекарства

медицинские услуги

транспортные услуги

услуги связи

услуги дошкольного образования

В настоящее время в России создана система противодействия картелям:

образовано специальное подразделение ФАС России по борьбе

с картелями;

модернизировано законодательство в части пресечения и предупреждения картельной деятельности;

установлена уголовная ответственность за участие в картельном сговоре;

действует программа "смягчения ответственности";

налажено взаимодействие с правоохранительными органами

по расследованию деятельности картелей и т. д;

введены в практику "специальные инструменты" по расследованию картелей, такие как внезапные проверки с проведением процедур осмотра помещений, копирования информации с электронных носителей и т.д.

Главной новацией не имеющей прецедентов в зарубежном законодательстве, стал принцип отказа от учета квалификации и репутации поставщиков (запрет на предквалификацию). В результате ФАС выпустило единственный в мире акт, не позволяющий применять предквалификацию при закупке не только, например, строительного щебня (в данном случае предквалификации действительно целесообразно отказаться), но и научных разработок или товаров, неадекватное качество которых способно повлечь техногенные катастрофы, ущерб для здоровья людей и т.п.

Отсутствие квалификационных критериев создает отрицательные стимулы для развития и привлечения серьезных участников размещения заказа (особенно на мировом уровне). Это ставит российских предпринимателей в невыгодное положение на международном рынке. Именно ФАС России стало инициатором соответствующих поправок в 94 - ФЗ.

Вторым новшеством, не имеющим аналогов, по крайней мере, среди федеративных государств, является исключительная централизация и унификация системы гос. закупок. От Владивостока до Калининграда все

госзаказы осуществляются по единым правилам на одном ресурсе в одно и тоже время. С одной стороны, это находит положительный отклик со стороны зарубежных общественных организаций, в том числе ОЭСР. Однако это тоже имеет ряд недостатков так, например разные органы власти и учреждения с разными потребностями должны действовать по одинаковым условиям и правилам. При этом стоит отметить, что такие крупные федеративные государства, как Бразилия, США и ФРГ идут по пути децентрализации и сегментации закупок по сферам деятельности.