2. Практическое значение всемирно-торговой организации

Правила ВТО оказывают существенное и зачастую очевидное воздействие на деятельность государств-членов. Ошибочны представления, что нормы и принципы ВТО касаются исключительно внешнеторговой деятельности, в то время как в рамках внутренней торгово-экономической политики государства-члены обладают полной свободой действий и регламентации. По большей части правила ВТО затрагивают именно сферу внутреннего регулирования, устанавливая весьма высокие стандарты в области недискриминации и доступа на рынки. Действия всех механизмов ВТО направлены главным образом на обеспечение равных конкурентных условий на рынках государств-членов, недопущение предоставления преференций как отечественным, так и отдельным иностранным компаниям. Поэтому если и не все, то превалирующая часть мер регулирования торговли и многих смежных с ней областей, носящих в той или иной мере дискриминационный характер, могут быть квалифицированы как нарушение правил ВТО.

В контексте обеспечения недискриминации ключевой характер имеет такое уникальное для права ВТО понятие, как "мера". Под мерой следует понимать любые действия (бездействие) члена организации, которые привели к аннулированию либо сокращению преимуществ, предоставленных другому члену (членам) ВТО в ходе многосторонних торговых переговоров либо в рамках процедуры присоединения к Организации. При этом понятие "мера" не ограничивается применяемыми мерами, закрепленными в законах и подзаконных актах. Данное понятие гораздо шире. В частности, оно включает:

законодательные меры, которые существуют лишь на бумаге, но на практике никогда не применялись.

Например, в споре "США - Закон об антидемпинге 1916 г." оспаривались положения Закона, предусматривавшие средства гражданской и уголовной защиты по отношению к импортерам, продающим иностранную продукцию в США по ценам, "существенно заниженным" по отношению к цене на соответствующем иностранном рынке Смбатян А.С. Международные торговые споры в ГАТТ/ВТО: избранные решения (1952 - 2005 гг.). М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 145. . США в свою защиту утверждали, что действие Закона об антидемпинге 1916 г. не привело к "конкретным мерам" против демпинга в значении статьи 18.1 Соглашения о применении статьи VI ГАТТ (Антидемпинговое соглашение), поскольку оно включает более широкое понятие хищнического ценообразования. В ответ на это Апелляционный орган указал, что поскольку основанием для возникновения предусмотренной Законом ответственности является и демпинг то Закон об антидемпинге 1916 г. подпадает под действие Антидемпингового соглашения. Во-вторых, - и это представляется в данном случае самым главным, - США утверждали, что поскольку норма Закона о привлечении к уголовной ответственности на практике не применялась, то Третейская группа ошибочно пришла к выводу о том, что данная мера подпадает под Антидемпинговое соглашение, которое, по мнению США, регулирует именно применение антидемпинговых мер. Данный довод был отвергнут Апелляционным органом, что совершенно справедливо, поскольку сама возможность применения рассматриваемой нормы в контексте права ВТО, безусловно, является "мерой", поскольку создает некую неопределенность правового регулирования и соответственно оказывает влияние на условия конкуренции.

Меры, применение которых не носит обязательного характера.

В середине 80-х годов между США и Японией было заключено соглашение о торговле полупроводниками, по условиям которого Япония получила доступ на рынок США в обмен на обязательство по принятию мер по предотвращению демпинга со стороны японских производителей данного товара. В целях выполнения взятых на себя обязательств Япония ввела комплекс мер, которые хоть и не носили обязательного юридического характера, тем не менее оказывали реальное воздействие на рынок.

Когда по иску ЕС данный вопрос рассматривался группой ГАТТ, последняя установила, что Правительством Японии была создана "административная структура, посредством которой оказывалось максимальное давление на частный сектор с целью прекращения экспорта по ценам ниже собственной производственной себестоимости производителей", включающая, в частности, систематический мониторинг себестоимости по компаниям и по видам продукции и экспортных цен, введение механизма публикации прогнозов спроса и потребления, а также использование этих данных для оказания прямого давления на частные компании. Группа пришла к выводу, что комплекс указанных мер обладал "всеми чертами и существенными элементами формальной системы экспортного контроля" и представлял собой "согласованную систему ограничения и контроля продаж для экспорта полупроводников. в нарушение положений статьи XI: 1 [ГАТТ]. Указанный вывод был подтвержден при рассмотрении спора "Япония - Меры в отношении любительской фотопленки и фотобумаги", в которой группа указала, что политика или действия правительства могут не носить обязательного характера, но тем не менее вероятность их соблюдения частными лицами может быть столь высока, что приведет к аннулированию либо сокращению законно ожидаемых преимуществ в значении статьи XXIII: 1 (b) ГАТТ Даранова Е.П. Современная международная торговля: учебное пособие; Финансовая академия при правительстве РФ, 2008. С. 234. .

Практика государственных органов и подконтрольных им учреждений, а также практика частных компаний, если будет доказано, что государство о ней знало, поощряло либо не препятствовало.

Практике разрешения споров ГАТТ/ВТО известны случаи, когда оспаривались действия, на первый взгляд кажущиеся действиями частных лиц, но которые могли быть приписаны правительству в силу определенных связей с правительственными структурами или поощрения правительством таких действий. В указанную категорию мер можно, в частности, включить действия частных лиц, которые либо совершаются при участии государства в той или иной степени, либо впоследствии им признаются. Причем подпадает ли соответствующая практика под определение "меры" или нет, решается ОРС в каждом случае отдельно - какие-либо исчерпывающие критерии на сей счет отсутствуют.

Например, в споре "Япония - Меры в отношении любительской фотопленки и фотобумаги" США оспаривали правомерность действующей в Японии системы распределения указанного товара, которая состояла в том, что в Японии была создана вертикально интегрированная и ориентированная на одну марку фотопленки и фотобумаги система распределения, которая функционировала, по мнению США, посредством стандартизации условий заключения контрактов, систематизации и введения ограничений маржи для производителей. Целью такой системы распределения было вытеснение более качественных иностранных товаров с японского рынка. Указанные меры вполне могли быть квалифицированы как "мера", если бы США сумели привести более убедительные доказательства наличия причинно-следственной связи между применением указанной системы распределения и аннулированием либо сокращением предоставленных им системой ГАТТ преимуществ Бурмистров В.Н. Внешняя торговля Российской Федерации, учебное пособие, 2011. С. 25. .

Принимая во внимание столь широкое определение "меры", не будет преувеличением утверждение, что практически любой случай, который привел к дискриминации компаний государства-члена, может стать основанием для проведения консультаций и последующей подачи жалобы в Орган по разрешению споров.

Созданный в рамках ВТО Орган по разрешению споров (ОРС ВТО) является одним из самых эффективных из когда-либо существовавших механизмов урегулирования межгосударственных споров. Сопоставимым с ОРС ВТО органом международного правосудия является разве что Европейский суд по правам человека. ОРС ВТО урегулированы многочисленные торговые конфликты, которые потенциально могли привести к затяжным торговым войнам. Однако роль ОРС не ограничивается урегулированием разногласий в общепринятом, узком понимании данного термина. В частности, ОРС ВТО выполняет следующие важнейшие, на наш взгляд, функции.

Во-первых, ОРС ВТО посредством последовательного, предсказуемого разрешения споров поддерживает целостность системы ВТО. Несмотря на формальное отсутствие в рамках системы ВТО правила stare decisis, на практике многим из предыдущих решений de facto придается именно такая юридическая сила. В большинстве докладов третейских групп и Апелляционного органа можно найти десятки ссылок на предыдущие решения. При этом важно отметить, что большое значение имеют не столько выводы, содержащиеся в резолютивной части решения, сколько аргументация членов третейских групп и арбитров. Поэтому не случайно, что апелляционные жалобы часто подаются не в отношении выводов третейских групп, указанных в резолютивной части решения, а в связи с несогласием с изложенной аргументацией. Это вполне объяснимо, потому что именно аргументация со временем становится неотъемлемой частью права ВТО, поскольку в мотивировочной части принимаемых решений формируются концепции и доктрины, окрашивающие ранее принятые членами договоренности в совершенно новые цвета.

Во-вторых, третейские группы и Апелляционный орган ВТО при отправлении международного правосудия вносят большой вклад в развитие права ВТО, а нередко и международного публичного права. Члены третейских групп и арбитры Апелляционного органа не только применяют действующее право ВТО. Своими решениями они уточняют и раскрывают содержание норм и принципов международной торговли, предлагают новые концепции и доктрины, посредством эволюционного толкования адаптируют нормы ВТО к изменившимся условиям международной жизни. Фактически третейские группы и Апелляционный орган занимаются правотворчеством. По своему значению и размаху правотворчество ОРС ВТО сопоставимо с правотворчеством международных уголовных трибуналов ad hoc, особенно по бывшей Югославии Халевинская Е.Д. Всемирная торговая организация и российские интересы. Москва, Издательство «Магистр», 2009. С. 34. .

Многие юристы - причем как ученые, так и практики - характеризуют создание ОРС в качестве выдающегося достижения Уругвайского раунда, сопоставимого разве что с созданием самой Организации. При этом некоторые эксперты обращают внимание на определенный перекос в пользу авторитета ОРС в общей системе ВТО. Представляется, что это вызвано спецификой механизма принятия решений Министерской конференцией и Генеральным советом ВТО, с одной стороны, и несопоставимой с ним по своей эффективности ролью ОРС в деятельности Организации - с другой.

Действительно, с ноября 2001 г., когда решением Министерской конференции ВТО был инициирован текущий раунд многосторонних торговых переговоров, ни самой Министерской конференцией, ни Генеральным советом ВТО не было принято какого-либо значимого решения. В то время как ОРС ВТО за это же десятилетие провел гигантскую работу. Но почему, собственно, должно быть наоборот? Существует некое стереотипное восприятие структуры и функций международных организаций, распределения полномочий между ее органами. Например, в рамках Содружества Независимых Государств функционирует совершенно "лежачий" Экономической суд СНГ. Можно ли сказать, что такое положение является лучшей альтернативой?

И, пожалуй, самое главное. ВТО является одной из немногих международных организаций, в рамках которой создан разработанный, не имеющий аналогов свод права, - так называемое право ВТО. Сопоставимой с ВТО в данном контексте организацией являются только отдельные региональные интеграционные объединения, в частности ЕС. Право ВТО включает в себя весь пакет договоренностей Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров, текст ГАТТ 1947 г., а также практику разрешения споров ГАТТ/ВТО, которая играет основополагающую роль в его формировании и развитии Кудряшова И.А. Международные экономические организации. М., 2011.С. 58. .

Среди множества уникальных для права ГАТТ/ВТО концепций, которые были существенным образом раскрыты и конкретизированы в рамках процедуры разрешения споров, рассмотрим две, являющиеся системообразующими для всей Организации.

1. Концепция аннулирования или сокращения преимуществ.

Основания, по которым может быть подана жалоба в ОРС ВТО, указаны в статье XXIII ГАТТ - 1947, в соответствии с которой подающее жалобу государство должно продемонстрировать, что преимущества, прямо либо косвенно вытекающие из соглашения системы ВТО, аннулируются либо сокращаются, либо достижение какой-либо цели соответствующего соглашения затрудняется в результате:

всемирная торговая организация

а) невыполнения другой договаривающейся стороной своих обязательств согласно условиям данного соглашения (т.е. применяется мера, связанная с нарушением взятых на себя обязательств);

б) применения любой договаривающейся стороной меры, невзирая на то, противоречит ли она условиям данного соглашения или нет (т.е. применяется мера, которая может и не вести к нарушению взятых на себя обязательств); либо

в) существования любой другой ситуации.

Как мы видим, формулировки статьи XXIII ГАТТ являются достаточно обтекаемыми и предполагают множественность вариантов толкования. Очевидно, договаривающиеся стороны ГАТТ исходили из того, что указанные положения будут наполнены конкретным содержанием в процессе практики урегулирования споров. Именно так и произошло.

При рассмотрении спора "США - Налог на бензин и некоторые импортируемые продукты нефтепереработки" изучавшая его группа на основе предыдущей практики разрешения споров в рамках ГАТТ пришла к выводу о наличии презумпции, согласно которой мера, нарушающая взятые в рамках ГАТТ обязательства, всегда приводит к аннулированию или сокращению преимуществ вне зависимости от реального экономического эффекта, наступившего в результате совершенного нарушения. В ходе Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров указанные выводы группы ГАТТ были включены в статью 3.8 "Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров". Таким образом, сформулированный в ходе практики разрешения споров вывод вначале применялся в качестве презумпции, а впоследствии обрел юридическую силу договорной нормы, что являет собой яркий пример судебного правотворчества.

Концепция разумных ожиданий, которая была рождена практикой разрешения споров ГАТТ, имеет ключевое значение при рассмотрении споров о применении мер, не повлекших нарушения взятых государством на себя обязательств в рамках системы ГАТТ/ВТО. В таких случаях фактически оспариваются совершенно легитимные меры, применение которых de jure правилами ВТО не запрещено и ничем не обусловлено.

Первым в истории ГАТТ спором, в котором оспаривалась мера, подпадающая под эту категорию, был спор между Австралией и Чили по поводу предоставляемых Австралией субсидий отечественным и иностранным дистрибьюторам удобрений в целях установления контроля над ценами, по которым удобрения реализовывались на внутреннем рынке Австралии. В 1949 г., т.е. уже после согласования текста ГАТТ и соответственно фиксирования тарифных уступок (применяемая Австралией ставка импортной пошлины на удобрения составила 0%), Австралия прекратила субсидировать иностранных дистрибьюторов удобрений, включая компании из Чили. Несмотря на применение нулевой ставки пошлины, конкурентное положение чилийских компаний на рынке Австралии ухудшилось, в то время как их австралийские коллеги получили дополнительное преимущество. Чили обратилась с жалобой в ГАТТ.

При рассмотрении данного спора группа ГАТТ пришла к выводу, что на момент проведения переговоров о предоставлении тарифной уступки на удобрения Правительство Чили не могло разумно ожидать, что впоследствии Правительство Австралии примет меры, которые приведут к ухудшению конкурентных условий для производителей удобрений из Чили. На основании этого группа рекомендовала Австралии принять меры по устранению конкурентного неравенства. Заметим, что в формулировках статьи XXIII (1) (b) ГАТТ - 1947 нет упоминания о законных ожиданиях. Данная Концепция была сформулирована исключительно в рамках судейского усмотрения благодаря творческому, неформальному подходу к решению указанного вопроса. Это свидетельствует о том, что от личности судей (арбитров, членов третейских групп и т.д.) во многом зависит исход рассматриваемых дел, и было бы ошибочным полагать, что существующие формулировки норм и принципов содержат в себе готовые ответы на любые вопросы.

Право ВТО является неотъемлемой частью международного публичного права. С одной стороны, как специальный свод норм право ВТО самодостаточно и в этом контексте может рассматриваться в качестве автономного договорного режима. Однако, с другой стороны, к праву ВТО применимы императивные нормы международного публичного права - нормы jus cogens, обычно-правовые нормы международного права и общие принципы права. В вопросах общего международного права третейские группы и Апелляционный орган постоянно апеллируют к мнению Международного суда, особенно это касается статуса обычно-правовых норм и общих принципов международного права. Сказанное касается не только материальных, но и процессуальных норм и принципов.

Как и большинство учредительных документов органов международного правосудия, договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров, не регламентирует в достаточной мере порядок применения процессуальных норм и принципов, оставляя решение данного вопроса на усмотрение ОРС ВТО. В большинстве случаев подобные процессуальные пробелы заполняются процессуальными принципами общего международного права. Например, в деле "ЕС - Условия предоставления тарифных преференций развивающимся странам" Апелляционный орган при рассмотрении вопроса о бремени доказывания сослался на принцип jura novit curia, как он был сформулирован Международным судом в решении дела "Военная и полувоенная деятельность в и против Никарагуа". Это, однако, не означает, что ОРС ВТО всегда должен следовать выводам Международного суда в вопросах толкования и применения общего международного права - такой юридической обязанности у ОРС ВТО нет в силу того, что ОРС ВТО и Международный суд обладают одинаковым статусом - последний, вопреки сложившимся стереотипам, не наделен верховенством над остальными специализированными органами международного правосудия, включая ОРС ВТО. Однако, ввиду того что в вопросах общего международного права Международный суд пользуется наивысшим авторитетом, другие органы правосудия, как правило, прислушиваются к его мнению. Если же позиция последних не совпадает с мнением Суда, то она тщательно обосновывается с подробными объяснениями, почему в рассматриваемом случае они вынуждены отойти от выводов главного судебного органа ООН.

Уникальность ВТО состоит еще и в том, что деятельность Организации представляет не только огромный практический интерес для государств-членов и главным образом их бизнес-сообществ. ВТО является еще и неисчерпаемым источником новаторских идей для научного сообщества. Изучение докладов третейских групп и Апелляционного органа вдохновляет специалистов в области международного права на научные труды и формулирование нестандартных подходов к решению международно-правовых задач. Развитие права ГАТТ/ВТО наглядно свидетельствует о том, что "писаное право" является лишь малой и подчас не самой главной частью международного права. Неписаные нормы и принципы, которые нередко рождаются самой деятельностью международных судей и арбитров, способны вдохнуть в договорные нормы столь необходимое им соответствие, адекватность реалиям международной политики и торговли. Поэтому есть все основания полагать, что благодаря членам третейских групп и арбитрам Апелляционного органа право ВТО и далее будет развиваться практически вне зависимости от сугубо формальных обстоятельств деятельности Организации, в том числе от того, завершится ли когда-нибудь Дохийский раунд многосторонних торговых переговоров.

Заключение