Необходимая оборона в Российской Федерации

Тогда И. Звечаровский ставит вопрос: «а на какие, собственно, ситуации рассчитан п.»ж» ст. 61 УК РФ при том, что формально в уголовном законе дан исчерпывающий перечень уголовно наказуемых последствий превышения пределов НО: преступлением является только то превышение пределов НО, которое выразилось в причинении смерти или тяжкого вреда здоровью ( ч. 1 ст. 108; ч. 1 ст. 114 УК РФ?». П. «ж» ст.61 УК РФ сейчас звучит: «совершение преступления при нарушении условий правомерности НО…», тогда как раньше в п. 6 ст. 38 УК РСФСР: «совершение преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов НО». Получается, что если раньше преступлением объявлялось лишь указанное в ст. 105 и 111 УК РСФСР, то теперь нарушение условий (или одного из них) НО, но не требования (условия) закона о недоступности превышения пределов НО превращает тем самым содеянное в обычное преступление и может быть признано одним из обстоятельств, смягчающих наказание Там же. -С 11. . Отсутствие условия соблюдение пределов НО, соразмерность ее посягательству позволяет сделать вывод, что институт превышения пределов НО применим лишь тогда, когда уже реализованное право на НО признано таковой и возникает вопрос о пределах ее реализации, в том числе и о ее превышении;

-во-вторых, преступления, совершенные в состоянии аффекта имеют ряд общих признаков с преступлениями, совершенными при превышении пределов НО (ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК РФ). Общим для них является объект преступления, действие, выражающееся в насилии, субъект преступления, время. По мнению Р. Юсупова, основной разграничительный критерий лежит в субъективной стороне. «Для преступлений, предусмотренных ст. 107, 113 УК РФ, обязательным признаком состава .. является аффект,…вызывается индивидуально-неприятными поводами и является агрессивной реакцией на них. «Аффект страха» характерен только для НО» Юсупов Р. Соотношение аффекта и превышение пределов необходимой обороны. //Российская юстиция (Р.Ю.). -1999. -№5.-С.51.. Отсюда, по его мнению, при преувеличении опасности посягательства действия его являются невиновными, ибо в таком состоянии обороняющийся не сознавал и не мог сознавать реальную степень опасности посягательства. Он также утверждает, что мотив (разрядка аффекта) и цель (обретение психикой оптимального состояния) для ст. 107, 113, отличается от мотива (устранение угрозы) и цели (защита личности, общественных и государственных интересов общественно опасным способом) для ст. 108 и 114 Фаргиев И. Состояние аффекта и превышение пределов необходимой обороны. Вопросы разграничения составов.// Р.Ю. -2001.-№1. -С. 55.. Но существует также мнение, что в содержании побудительных сил лица, превышающие пределы НО, может входить не только мотив защиты, но и мотив мести, поэтому основное различие должно производиться по факту окончательности посягательства со стороны потерпевшего. Некоторые считают, что критерием следует считать характер насилия, примененного потерпевшим. Но, на мой взгляд, следует согласиться с И. Фаргиевым в том, что «оценивать всегда нужно в совокупности как объективные, так и субъективные признаки содеянного». В преступлениях, предусмотренных ст. 107, 113 УК РФ, обязательным признаком, относящимся к объективной стороне, является обстановка, которая характеризуется насилием, издевательством или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего либо иными противоправными или аморальными действиями (бездействием) потерпевшего, а равно длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего. «Внешне такое поведение потерпевшего выглядит как (провокация) преступления. Рассматриваемые преступления совершаются в результате фактически учиненных или уже оконченных противоправных или аморальных действий (бездействия) потерпевшего, перечисленных в законе» Там же. -С.53..

Обстановка в смысле ст. 108, 114 УК РФ порождает состояние НО, которая отмечается общественно опасным характером и степенью посягательства со стороны потерпевшего. В частности, такую обстановку может вызывать посягательство, состоящее в возможности немедленно причинить вред личности и правам обороняющегося или других лиц, охраняемых законом, интересами общества или государства. «Совершение этих преступлений всегда связано с нахождением виновного в обстановке посягательства: следует иметь в виду, что она возможна не только, когда нападающий замахивается, наносит удары, продолжает избиение или другое насилие, но и в случаях возникновения и сохранения реальной опасности нападения» Там же.

В судебной практике встречаются случаи, когда лицо, отражая с превышением пределов НО посягательство на объекты уголовно-правовой охраны, одновременно находится в состоянии аффекта, но они редки и требуют тщательного расследования;

-в-третьих, уже неоднократно отмечалось, что существует ряд проблем в связи с квалификацией пределов НО. Считаю, что следует отдельно рассмотреть вопрос о соразмерности посягательства и оборонительных действий. Особенно актуален в этом контексте вопрос об интенсивности. Существует мнение, что причинение смерти при посягательстве, сопряженном с насилием, не опасным для жизни человека, либо когда угроза насилия носит неопределенный характер, далеко не всегда будет являться превышением пределов НО. Например, если при покушении на изнасилование, угрозе причинения тяжких телесных повреждений либо при проникновение в жилище в результате оборонительных действий наступила смерть посягающего, нельзя однозначно делать вывод о превышении пределов НО. Неопределенность угрозы при проникновении в жилище, где заведомо находятся люди, следует трактовать в пользу потерпевшего, даже если его действия были более опасными. Т. Орешкина и Н. Дмитриенко, проводя анализ существующим точкам зрения, делают вывод о том, что теоретики УП стандартом для оценки в большинстве случаев обоснованно признают интенсивность защиты и посягательства. Однако, по мнению Дмитриенко, «отсутствует единый подход к определению юридического содержания понятия интенсивности. Это обстоятельство способствует совершения следственных и судебных ошибок, результатом которых становится неправильное определение интенсивности предела обороны и как следствие этого неправомерное осуждение защищавшихся граждан за превышение пределов НО» Дмитриенко Н. Определение пределов правомерности права на необходимую оборону. // Следователь (Сл-ль).- 1998.- С. 2.. При решении данного вопроса необходимо анализировать совокупность обстоятельств, относящихся как к посягательству, так и к защите. Изучение практики применения ст. 37 УК показывает, что придание решающего значения при определении интенсивного предела обороны какому-либо одному признаку, характеризующему посягательство или защиту, как правило приводит к судебно-следственным ошибкам. Правоприменители «придают излишнее значение причиненному посягательству в результате обороны вреда». Органы следствия и суды нередко вовсе не выясняют наличие или отсутствие обороны. В этой связи представляется некорректным указание Пленума Верховного Суда СССР. Данное постановление от 16.08.1984 п. 8 о том, что «решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов НО, суды должны учитывать не только соответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавший оборонявшемуся, если силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягающего и защищавшегося» Сборник Постановлений Верховного Суда СССР и РСФСР по уголовным делам. -М., 1995. -С. 248.. Так, относительно посягательства, перечисляя признаки, характеризующие качественную и количественную стороны его общественной опасности, Пленум не приводит их в систему, позволяющую сделать правильную оценку его интенсивности, отсюда и названная проблема. На неправильную квалификацию действий влияют неточное толкование уголовного закона, а также переоценка последствий в виде причиненного посягавшему вреда в ущерб исследованию обстановки и обстоятельств причинения этого вреда. При этом не всегда учитывалось, что, во-первых, правовой оценке подлежат лишь умышленно причиненные последствия, и во-вторых, несоразмерность интенсивности защиты характеру и опасности посягательства должна быть очевидна самому обороняющемуся часто недооценивается опасность посягательства или возможность перерастания его из малозначительного в общественно опасное. Таким образом, остается в нашей практике проблема недостаточной квалификации составов по НО.

2.2. Законодательство о необходимой обороне в 2000-е гг.

НО и в настоящее время вызывает дискуссии в научной среде, споры на практике. Этому есть причины: например, неудовлетворенность самого законодателя решением этой проблемы в уголовном законе, о ней свидетельствует его непостоянство: введение и упразднение «беспредельной обороны». В результате сохраняется ситуация отсутствия надежных правовых гарантий реализации естественного по происхождению права обороны.

Мы уже утверждали, что именно Д. 1993 г. создала полноценное правовое основание для постановки вопроса о гарантии реализации права на НО. Анализ практики применения института НО в уголовном праве позволяет констатировать три принципиальных обстоятельства: во-первых, незнание потенциальными субъектами НО уголовного законодательства в этой части. 50% опрошенных считают, что это право используется редко, 40%- крайне редко, из числа тех, кто сам использовал право на НО, около 1/3 на момент защиты сомневались в законности своих действий. Собрание Законодательства РФ. -2002. -№11. ст. 1021.

Меркурьев В. В. Пути повышения эффективности реализации права на необходимую оборону. // Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон. -М., 2001, -С.410.

; во-вторых, при известной всем распространенности ситуаций, в которых могло бы быть реализовано право на оборону, его весьма невысокая степень реализации, и, как следствие, невостребованность уголовного закона в этой части, объясняются опасениями потенциальными субъектами обороны наступления для них неблагоприятных уголовно-правовых последствий. На это обстоятельство ссылаются 48% опрошенных, причем 11% из них уже известен такой опыт. Исходя из практики 80-х каждое 4-е дело разрешалось неправильно; в-третьих, из двух противоборствующих сторон к уголовной ответственности в первую очередь повсеместно привлекается та сторона, которая выступала инициатором конфликта, совершив общественно опасное посягательство, а та, которая прибегла к акту обороны, часто вопрос об опасности ему угрожавший, остается без правовой оценки.

Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии НО, т.е. при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от ООП, если при этом не было допущено превышение пределов НО.

Право на НО имеют в равной мере все лица, независимо от их профессии или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасное преступление или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Уголовный кодекс РФ. -М., 2005.

Анализ дел о НО и превышении степени пределов , рассмотренных судами Владимирской области в 1991-1997 гг., проведенный Меркурьевым В.В. показал, что на предварительном следствии действия обороняющегося первоначально оценивались как умышленные тяжкие преступления в 93% случаев. Меркурьев В.В. Пути повышения эффективности реализации права на необходимую оборону. // Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон.- М., 2001. -С.17.

В 2002 году в связи с принятием закона, можно было надеяться, что установление дифференцированного режима вновь (зависимость НО от ценности охраняемых благ) изменит выше названные тенденции. Однако этого не произошло. В 1999г. количество зарегистрированных преступлений по ч. 1 ст. 108 и ст. 114 УК РФ составляло соответственно 545 и 1296, в 2000г.- 630 и 1578, в 2001г.- 624 и 1300, в 2002г.- 612 и 1496 преступлений. Пархоменко С.В. Уголовно-правовое значение обстоятельств, исключающих преступность деяния.//Законность. -2004. -№1.-С. 81. Возникла уникальная ситуация, когда число зарегистрированных преступлений по ст. 108 УК превышало число преступлений фактически совершенных, т.е. в 2001-2002гг. было зарегистрировано соответственно большое количество преступлений по своей юридической сути таковыми не являющимися. Вернемся к закону. Если до редакции ст. 37 выглядела так:

«1. Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии НО, т.е. при защите личности и прав обороняющегося других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой такого насилия.

3. Защита от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышение пределов НО, т.е. умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства.

4. Право на НО имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти».

Каким же должны быть уголовный закон о НО и практика его применения? Государство, с одной стороны, гарантирует защиту прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 45 Д РФ), с другой- представляет право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Д РФ), но оно «делегирует» второй стороне свою обязанность в виде права, не создав при этом для его реализации надежных правовых гарантий. Единственной предпосылкой правовой оценки действий обороняющегося выступает возбуждение уголовного дела по факту причинения вреда посягающему. Для действующего УК даже фактически правомерная оборона- это преступное поведение, в результате - лицу, реализовавшему право на оборону, приходится защищаться дважды: от посягательства и государственного обвинения.

Анализируемая статья по смыслу и содержанию сильно отличается от ст. 37 УК РФ предыдущей редакции. Уже в ч. 1 ст. 37 УК мы видим новое словосочетание после слова «если»: «это посягательство, которое было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия». В старой редакции данной правовой нормы после слова «если» следовали слова «при этом не было допущено превышения пределов НО».

Новыми элементами НО применительно к ч. 1 ст. 37 УК после слова «если» принято считать:

А). Факт посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица;

Б). Либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

А. Шнитенков считает, что следует официально определить, какое насилие или угроза его применения являются опасными для жизни. « Под насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо угрозой применения такого насилия следует понимать насилие, которое может быть сопряжено с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью». Шнитенков Д. Новая редакция статьи о необходимой обороне требует дополнения. // Р. Ю. -2003.-№ 2. -С. 38.

Содержание насилия, опасного для жизни и здоровья, раскрывается в ч. 2 п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2002г. « О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2003.-№2.: это насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности, а также насилие, которое хотя и не причинило вред здоровью потерпевшего, однако в момент причинения создавало реальную опасность для его жизни и здоровья (выталкивание из движущегося транспорта). В теории уголовного права высказываются мнения о том, что следует считать телесным повреждением, опасным для жизни. Побегайло Э.Ф. считает, что это «такое телесное повреждение, которое само по себе угрожает жизни потерпевшего или при его обычном течении заканчивается смертью». Побегайло Э.Ф. Ревин В.П. Необходимая оборона и задержание преступника в деятельности органов внутренних дел. -М.,1987. -С. 45. Предотвращение смертельного исхода при оказании мед. помощи, не должно приниматься во внимание при оценке опасности таких повреждений.

Таким образом, под насилием, опасным для жизни, следует понимать действия, направленные на умышленное причинение смерти, а также тяжкого вреда здоровью, или угрозой применения такого насилия (действия, реально создающие угрозу для жизни обороняющегося или другого лица, а также причинение им тяжкого вреда здоровью). Такое насилие (угрозу) сложно квалифицировать, а потому трудно определить и допустить пределов. Винокуров считает и я с ним солидарна, что «если угроза не конкретизирована, следует исходить из максимально возможного вреда, который может быть причинен посягательством». Винокуров В.И . Указ.соч. -С.87.

Таким образом, сам факт причинения непосредственной угрозы указанного насилия порождает право на НО. ч2 ст. 37 УК конкретизирует «процесс» НО применительно к личности, в то время как в 42 ст. 37 УК РФ предыдущей редакции понятие НО трактовалось более расширительно.

НО следует считать пресечение действий , которые в сложившейся ситуации могут завершиться совершением какого-либо из следующих преступлений:

- убийство (ст. 105-107 УК), причинение вреда здоровью (ст. 111-113 УК), побои (ст. 116 УК), принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия (ст. 120 УК), незаконное лишение свободы человека, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья (п. «в» ч. 2 ст.127 УК), либо с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч. 2 ст. 127 УК);

- похищение человека (ст. 126 УК), изнасилование (ст. 131 УК), насильственные действия сексуального характера (ст. 132 УК), нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК);

- воспрепятствование осуществлению гражданином своих избирательных прав или права участвовать в референдуме, а также воспрепятствование работе избирательных комиссий или комиссий про проведению референдума, соединенные с применением насилия (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК), незаконное воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них либо принуждение к участию в них, если эти деяния совершены должностным лицом с применением насилия (ст. 149 УК);

-вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, совершенное с применением насилия (ч. 3 ст. 150 УК), вовлечение несовершеннолетнего в систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, в занятие проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством, совершенные с применением насилия (ч. 3 ст. 151 УК), кража (ст. 158 УК), грабеж (ст. 162 УК),вымогательство, совершенное с применением насилия (п. «в» ч. 2 ст. 163 УК), хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 164 УК);

- неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (угон) с применением насилия (п. «в» ч. 2, ч. 4 ст. 166 УК), умышленное уничтожение или повреждение имущества (ст. 167), принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения с применением насилия (п. «б» ч. 2 ст. 179 УК), контрабанда с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль (п. «в» ч. 3 ст. 188 УК);

-превышение руководителем или служащим частной охранной или детективной службы полномочий, предоставленной им в соответствии с лицензией, вопреки задачам этой деятельности, если это деяние совершено с применением насилия (ч. 1 ст. 203 УК), терроризм (ст. 205 УК), захват заложника (ст. 206 УК), бандитизм (ст. 209 УК), угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава (ст. 211 УК), массовые беспорядки (ст. 212 УК), хулиганство (ст. 213 УК), вандализм (ст. 214 УК), хищение либо вымогательство радиоактивных материалов с применением насилия (п. «г» ч. 2 и п «б» ч. 3 ст. 221 УК), хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств с применением насилия ( п. «г» ч. 2 и п. «б» ч. 4 ст. 226 УК), пиратство (ст. 227 УК), хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ с применением насилия (п. «г» ч. 2 и п. «в» ч. 3 ст. 229УК), склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ с применением насилия (п. «г» ч. 2 ст. 230 УК), вовлечение в занятие проституцией с применением насилия (ч. 1 ст. 240 УК);

-уничтожение или повреждение памятников истории и культуры (ст. 243 УК), надругательство над телами умерших и местами их захоронения (ст. 244 УК), жестокое обращение с животными (ст. 245 УК), незаконная добыча водных животных и растений (ст. 256 УК), незаконная охота (ст. 258 УК), незаконная порубка деревьев и кустарников (ст. 260 УК), уничтожение или повреждение лесов (ст. 261 УК), нарушение ежима охраняемых территорий и природных объектов (ст. 262 УК), приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения (ст. 267 УК);

- государственная измена (ст. 275 УК), шпионаж (ст. 276 УК), посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК), насильственный захват власти или насильственное задержание власти (ст. 278 УК), вооруженный мятеж (ст. 279 УК), публичные призывы к насильственному захвату власти, насильственному удержанию власти или насильственному изменению конституционного строя Российской Федерации (ч. 1 ст. 280 УК), диверсия (ст. 281 УК), возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды (ст. 282 УК), превышение должностных полномочий с применением насилия, оружия или иных специальных средств (п. п. «а» и «б» ч. 3 ст. 286 УК), посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК), насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования (ч. 3 и 4 ст. 296 УК), принуждение к даче показаний, соединенное с применением насилия, издевательств или пытки (ч. 2 ст. 302 УК), принуждение свидетеля, потерпевшего к даче ложных показаний, эксперта к даче ложного заключения или переводчика к осуществлению неправильного перевода, а равно принуждение указанных лиц к уклонению от дачи показаний, совершенные с применением насилия ( ч. ч. 3 и 4 ст. 309 УК);

-побег из мест лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи лицом, отбывающим наказание или находящимся в предварительном заключении (ст. 313 УК), посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317), применение насилия в отношении представителя власти (ст. 318 УК), дезорганизация нормальной деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества (ст. 321 УК), незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации (ст. 322 УК), противоправное изменение Государственной границы Российской Федерации (ст. 323 УК), надругательство над Государственным гербом Российской Федерации или Государственным флагом Российской Федерации (ст. 329);

- самоуправство с применением насилия (ч. 2 ст. 330 УК), сопротивление начальнику или принуждение его к нарушению обязанностей военной службы (ст.333 УК), насильственные действия в отношении начальника (ст. 334 УК), нарушение уставных правил взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности (ст. 335 УК), умышленное уничтожение или повреждение военного имущества (ст. 346 УК), нападение на лиц или учреждение, которые пользуются международной защитой (ст. 360 УК).

Причинение вреда в результате причинения физической силы, специальных средств, огнестрельного оружия и боевой техники является отныне правомерным, если не были нарушены правила применения указанных средств, установленные законами и иными нормативно-правовыми актами.

Резиновые палки могут применяться в случаях:

-отражения нападения на граждан, военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел и других должностных лиц;

-пресечения сопротивления, оказываемого сотрудникам милиции, сотрудникам уголовно-исполнительной системы, военнослужащим внутренних войск и другим лицам при исполнении ими своих служебных обязанностей;

-задержания лиц, застигнутых при совершении преступления, пытающихся скрыться или оказать сопротивление;

-задержания лиц по основаниям, установленным законодательством Российской Федерации;

-отражения нападения на военные городки, воинские эшелоны (транспорты) и транспортные колонны, охраняемые внутренними войсками объекты;

-освобождение заложников, захваченных зданий, помещений, сооружений, транспортных средств и участков местности;

-пресечение массовых беспорядков и действий, нарушающих работу транспортных средств, средств связи, предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности и т.д.

При применении специальных средств запрещается наносить резиновыми палками удары по голове, шее, ключичной области, животу, половым органам.

Огнестрельное оружие применяется:

-для защиты граждан от нападения, опасного для их жизни или здоровья;

-для отражения нападения на сотрудника милиции (уголовно-исполнительной системы, таможенных органов РФ, вневедомственной охраны МВД РФ и внутренних войск МВД РФ, судебных приставов по обеспечению установленного порядка деятельности судов, должностных лиц, в отношении которых имеется указание в законах, когда их жизнь или здоровье подвергаются опасности;

-для пресечения попытки завладения оружием;

-для освобождения заложников;

-для задержания лица, застигнутого при совершении тяжкого преступления против жизни, здоровья и собственности и пытающегося скрыться, а также лица, оказывающего вооруженное сопротивление;

-для отражения группового или вооруженного нападения на жилища граждан, помещения государственных органов, организаций и общественных объединений и т.д.

Сотрудники милиции и другие лица, вооруженные огнестрельным оружием, имеют право обнажить огнестрельное оружие и привести его в готовность, если считают, что в создавшейся обстановке могут возникнуть предусмотренные законом основания для его применения.

Попытки лица, задерживаемого сотрудниками милиции и другими лицами с обнаженным огнестрельным оружием, приблизиться к ним, сократив при этом указанное ими расстояние, или прикоснуться к их оружию, представляют сотрудникам милиции и другим лицам право применить огнестрельное оружие в предусмотренных законом случаях.

При применении физической силы, специальных средств и оружия сотрудники милиции (сотрудники уголовно-исполнительной системы и др.) обязаны предупредить о намерении их использования, предоставив достаточно времени для выполнения своих требований, за исключением тех случаев, когда промедление в применении физической силы, специальных средств и оружия создает непосредственную опасность их жизни или здоровью, а также жизни или здоровью иных лиц либо может повлечь иные тяжкие последствия или когда такое предупреждение в создавшейся обстановке является неуместным либо невозможным.

В состоянии НО или крайней необходимости при отсутствии специальных средств или огнестрельного оружия могут применяться любые подручные средства.

Редакция 2002года ст. 37 УК РФ в очередной раз усилила актуальность проблем, связанных с НО. Особый интерес был проявлен к пределам НО. Примером данного интереса является работа Винокурова В.И. Он считает, что понятие превышения пределов НО следует рассматривать через анализ объективных и субъективных признаков. В теории уголовного права существует два подхода к вопросу о законодательной формулировке превышения пределов НО: согласно первому, она является универсальной (без указания на характер насилия)- до марта 2002г. Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций.- М., 1996. -С.341; Мастинский М.З. , Семенов Д.Е., Юшкова Е.Ю., Юшков Ю.Н. Применение законодательства о НО и превышении ее пределов // Государство и право.- 1994.- №3. -С.81., согласно второму- в законе следует точно указывать те преступления, при отражении которых следует признавать правомерным причинение любого вреда. К таковым следует отнести посягательства, выражающиеся в немедленной угрозе причинения смерти, тяжкого вреда здоровью, разбойном нападении, вымогательстве с насилием, похищении человека, захвате заложника, покушении на изнасилование. Бахтеева Е.Н. Превышение пределов необходимой обороны. Проблемы квалификации. -Екатеринбург, 1997. -С.25. Винокуров выделяет в качестве объективного признака:

I. Размер вреда, причиненного защитными действиями, отсюда виды превышения пределов НО:

1. Несоответствие между важностью защищаемой ценности и размером причиняемого посягающему вреда.

2. Несоответствие между способами и средствами посягательства и средствами и способами защиты.

3. Несоответствие в интенсивности посягательства и защиты. Винокуров В.И.Указ.соч. - С.13.

II. Медиана санкций :превышение вреда на две и более условных единицы при однородности вреда (посягательство, которое выражалось в угрозе причинения вреда было отражено посредством причинения вреда здоровью) и на одну и более условную единицу при разнородности вреда (при отражении посягательства на собственность причиняется вред здоровью) позволяет говорить о несоразмерности НО вреда. Затем при помощи субъективных оценок можно решить вопрос об обоснованности и необоснованности превышения пределов НО. Козлов А.П. Пределы необходимой обороны и их превышение. // Уголовное право.и современность: Межвузовский сборник научных трудов. -Красноярск, 1996. -С. 74-78. Первый и второй пункты мы описывали в теоретической части, а вот вопрос, что следует понимать под соотношением интенсивности посягательства и защиты требует особого внимания. Интенсивность посягательства определяется силой нападающего, стремительностью нападения, количеством нападающих, наличием (отсутствием оружия). Интенсивность защиты определяется местом нападения, субъективной оценкой опасности нападения обороняющимся.

Таким образом, соотношение интенсивности посягательства и интенсивности нападения складывается из комплекса объективных факторов, образующих общественно опасную ситуацию, что в условиях нечеткой законодательной нормы о НО, создает массу различных вариантов решения на практике.

Субъективные признаки превышения пределов НО:

А).Умышленной формой вины;

Б). Социальный статус обороняющегося.

Я выделила его специально в отдельный признак, т.к. еще не решена проблема: как квалифицировать превышение пределов НО при защите- как превышение должностных полномочий или как общеуголовное преступление, что, на мой взгляд, является более справедливым. Винокуров считает, что «как превышение полномочий следует квалифицировать действия только тогда, когда они в результате нарушения своих служебных обязанностей причиняют смерть (или вред здоровью) гражданину, совершившему административное правонарушение» Винокуров В.И. Указ.соч. -С.23., т.е. когда право на НО отсутствовало;

В). Отношение обороняющегося лица к последствиям НО: в п. 10 Постановления Верховного суда РСФСР от 1978г. говорится, что умышленное тяжкое телесное повреждение, причиненное при превышении пределов НО и повлекшее за собой смерть посягавщего, по отношению к которой вина обороняющегося была неосторожной, подлежит квалифицировать по ст. 111 УК РСФСР ( ч. 1 ст. 114 УК РФ) Сборник Постановлений Пленума и определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РСФСР 1974-1979гг., -М., 1981. -С. 174.;

Г). Установление мотива и цели действий обороняющегося (отличие от провокации).

Таким образом, признак явность имеет два критерия - объективный и субъктивный. Первый указывает на фактическое и значительное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, а второй - что обороняющийся сознает это несоответствие. Побегайло Э.Ф., Ревин В.П. Указ.соч. -С.32.

По мнению Меркурьева В.В. «реализация субъективного права на НО тем эффективнее, чем точнее и понятнее установлены в законе условия, при которых возникает право на НО. Пархоменко С.В. Институт необходимой обороны в уголовном законе: проблемы совершенствования.// Правовая политика и правовая жизнь. -2004.-№2. -С.33-35. Но пока оценка права на оборону фиксируется на том, превышает е пределы или нет, вопрос о гарантиях остается открытым.

Очередная корректировка НО в уголовном законе Федеральным законом от 8 декабря 2003г. произошла в рамках двух предыдущих изменений и сохранила два режима НО в зависимости от ценности объекта защиты: беспредельный и предельный. Согласно ч. 2 ст. 37 УК , не является превышением пределов НО действия обороняющего лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения.

Следует признать это дополнение волне обоснованным, поскольку действия обороняющегося лица есть всегда особые действия, совершаемые в особых условиях конкретной жизненной ситуации, с социально полезной целью не только защитить правомерный объект от общественно опасного посягательства, но и пресечь это посягательство. Посягательство для очевидцев, как правило, неожиданно. Для того, чтобы принять адекватные меры действия защиты объекта от посягательства, объективно способны обеспечить защиту объекта, предупреждения причинения ему вреда противоправными действиями посягающего, защищающийся, который находится в экстремальной ситуации при крайнем дефиците защиты, должен учесть и взвесить многие обстоятельства, которые относятся к объекту посягательства, к посягающему лицу, к самому защищающемуся, оценит характер и опасность посягательства, объективные возможности и свои личные способности по защите правоохранительного объекта от общественно опасного посягательства.

В практике стали возникать проблемы квалификации действия лиц, защищающихся от общественно опасного посягательства, при таких обстоятельствах, когда в силу внезапности, неожиданности посягательства защищающемуся лицу не вполне очевиден факт реальности угрозы его жизни или жизни других лиц. Лица, неожиданно оказавшиеся объектом нападения, угрожающего его жизни или здоровью, в силу психологических особенностей его личности или объективных обстоятельств может быть использовано , вследствие чего у него может быть нарушена способность объективно оценивать ситуацию, в которой он неожиданно оказался не по своей воле. Объективная оценка действительного характера и опасности посягательства, о которой речь идет в ч. 2 ст. 37 УК РФ, предполагает не только объективную оценку в смысле ее адекватности фактическим обстоятельствам, ее истинности, а не ложности, ошибочности в объективном смысле , но и оценку , но и оценку НО. По мнению Меркурьева В.В. «реализация субъективного права на НО тем эффективнее, чем точнее и понятнее установлены в законе условия, при которых возникает право на НО». Меркурьев В.В. Указ.соч.-С. 415.Но пока оценка права на оборону фокусируется на том, превышены ее пределы или нет, вопрос о гарантиях остается открытым.

Очередная корректировка Нов уголовном законе федеральным законом от8 декабря 2003 г. произошла в рамках двух предыдущих изменений и сохранила два режима НО в зависимости от ценности объекта защиты: беспредельный и предельный. Согласно ч. 2 ст. 37 УК РФ « не являются превышением пределов НО действия обороняющего лица, если это лиц вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения» Пархоменко С В. Орехов В.В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. -Спб., 2003. -С.218. А можно ли считать это дополнение новеллой ведь посягательство всегда неожиданно, а действия обороняющегося трудно считать осмысленными? Кроме того, практика и до этого учитывала выше названные моменты, скорее это просто формальная фиксация того, что диктует жизнь. И в данной формулировке отсутствует указание на «сильное душевное волнение», которое было понятно обывателю. Таким образом, « косметический ремонт» ст. 37 УК РФ по существу продолжил тенденцию переноса в уголовный закон общетеоретических положений о НО, применяемых на практике. В результате этого, вопрос о правомерности НО теперь уже решается в зависимости от трех факторов: а). от характера объекта посягательства, а соответственно и обороны (ч. 1 или ч. 2 ст. 37 УК РФ); б). от соблюдения пределов обороны ( ч. 3 ст. 37 УК); в). От ожидаемости (неожиданности) посягательства (ч. 2.1. ст. 37 УК). Таким образом, законодатель по-прежнему ставит потенциального субъекта НО в положение , в котором он должен не только дожидаться нападения, но и определить его направленность, выяснить характер применяемого или угрожающего насилия, т.е. с теми задачами, которые с трудом решаются специалистами в ее субъективном смысле. Оценка фактических обстоятельств, в том числе относительно НО, возможна не только тогда, когда для этого есть объективные условия, заложенные в конкретной жизненной ситуации, но и когда для этого есть у лица, в ней оказавшегося объективные возможности не только правильно оценивать неожиданно возникшую ситуацию, но и способность и возможность принимать правильное решение действовать таким образом, чтобы при этом не выйти за пределы, дозволенные законом, не допустить превышение пределов НО, что фактически и юридически возможно в соответствии с ч. 2 ст. 37 УК РФ. Комментарий к Уголовному кодексу РФ./ Лебедев В.М.-2-е изд.,доп. и испр.-М., 2002. -С. 25.

Если лицо в силу заблуждения причиняет посягающему тяжкий физический вред, вплоть до причинения смерти, то суд должен установит, могло ли лицо объективно оценить характер и опасность действительного посягательства или нет. В случае отрицательного ответа на этот вопрос превышения пределов НО не будет и лицо будет признано по правилам ч. 1 ст. 37 УК действующим правомерно, без превышения пределов НО. Но нужно помнить, что речь идет о нападении, т.е. особо тяжком посягательстве.

Новая редакция ч. 2 ст. 37 УК, во-первых, традиционно определяет понятие превышения пределов НО через такой признак, как явное несоответствие, который принято понимать и как несоответствие в объективном смысле, т.е. несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, и как явное несоответствие в субъективном смысле, т.е. очевидное для защищающегося лица, когда оно осознает, что его деяние явно, значительно не соответствует характеру и опасности посягательства. Если лицо действует при осознании явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства и при этом причиняет посягающему вред, не вызванный состоянием НО, то на лицо умышленное превышение пределов НО, которое признается умышленным преступлением, предусмотренным с. 1 ст. 108 или ч. 1 ст. 114 УК Р .

Дополнение, внесенное в ч. 2 ст. 37 УК, говорит об объективной невозможности оценить характер и опасность посягательства в силу объективных и субъективных причин, в силу неожиданности посягательства, а также в силу особого состояния психического состояния лица, неожиданно подвергшегося общественно опасному посягательству, вынужденного в экстремальной ситуации срочно принять меры по защите от посягательства в условиях дефицита времени. «Объективно не могло оценить» надо понимать как признак, исключающий объективный и субъективный критерии неосторожности как формы психического отношения лица к своему деянию и его последствиям. Поскольку превышение пределов НО имеет уголовно-правовое значение лишь при умысле защищающегося лица на причинение предусмотренного уголовным законом физического вреда посягающему лицу, то причинение такого вреда по неосторожности следует признать не имеющим уголовно-правового значения, хотя вполне возможна такая ситуация, когда лицо могло объективно оценить характер и опасность посягательства и избрать меры защиты, соответствующие посягательству, но в силу легкомыслия или небрежности объективно не оценило ситуацию.

На наш взгляд, законодатель вполне правомерно исключил возможность совершения уголовного преступления в состоянии НО, определив превышение пределов НО как умышленное преступление, поскольку установление юридической обязанности для защищающегося лица, которое находится в состоянии НО по вине посягающего лица, действовать в отношении посягающего в процессе защиты с особой внимательностью и предосторожностью вытекает из правовой природы как обстоятельства, исключающего по общему правилу преступность деяния. Там же. -С.16-17.

Можно считать, что последняя новация также носит оценочный характер, особенно понятие «неожиданность». Для конкретного правоприменителя момент неожиданности может быть различным. Мы уже неоднократно говорили, что проблема гарантированности института НО государством решается недостаточно. Так вот, в целях, чтобы создать более благоприятные условия для потерпевшего (ведь изначально он жертва), который превышает пределы НО, необходимо применение уголовного осуждения. Такой вариант предлагает Илья Алексеев, и мне он кажется очень удачным. Как мы знаем, УК содержит две статьи, предусматривающие ответственность за деяния, совершенные при превышении пределов НО: ч. 1 ст. 108 - убийство и ч. 1 ст. 114 - умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, которые существенно смягчают санкции за данные преступления. Большая проблема, стоящая перед нашим законодательством: а нужны ли вообще пределы НО может разрешиться следующим образом: сначала законодатель делает оборону беспредельной для посягательств на жизнь, делая смягчающие санкции для превышения ее пределов, затем то же самое для посягательств на здоровье, а в качестве санкции за превышение пределов - условное осуждение, и последний этап - беспредельная оборона для всех видов посягательств, а с другой - позволила бы более активно применять НО обычным людям, не боясь ответственности. Стоит согласиться, что эти изменения могут привести к злоупотреблениям последними, но с одной стороны это даже справедливо, слишком долго они оставались незащищенными, а с другой - Алексеев на переходном этапе ради избежания выше сказанного предлагает учитывать при квалификации защиты несколько обстоятельств. Объясняя применение условного осуждения при превышении пределов НО вынужденными действиями обороняющегося и небольшой степенью его общественной опасности, он говорит, что следует учитывать:

А). Потерпевший не осознавал превышения;

Б). Защита переросла в месть; на этот случай есть яркий пример: на гр. К. напал гр. С. ножом, она сумела его вырвать и ударить С., после чего он не стал больше нападать, а К. сознательно, ненавидя его, нанесла смертельный удар. Сначала суд посчитал такую оборону чрезмерной, но, выяснив неоднократность посягательств со стороны С., признал действия К. правомерными Бюллетень Верховного суда РФ.-2004.- №1..

В). Потерпевший причиняет как можно больший вред посягающему в «благих « целях: чтобы больше не совершал нападений на людей.Алексеев И. Применение уголовного осуждения при превышении пределов необходимой обороны. // УП. -2005. -№1. -С. 4-5.

Что касается ситуации, когда субъект защищает чужие интересы, то здесь должно учитываться следующее:

А). Для третьих лиц посягательство не может быть таким же неожиданным, как для потерпевшего;

Б). У третьих лиц всегда есть время, чтобы объективно оценить характер и степень посягательства, поэтому они должны: оценить реальность или мнимость посягательства; определить на какое именно благо потерпевшего направлено воздействие со стороны нападающего; как наиболее оптимальным образом осуществить защиту, т.е. определить критерии ее соразмерности посягательству. Там же. -С. 5.

Таким образом, возможно и нужно применять ст. 37 УК РФ к ст. 108 ч. 1, ст. 114 ч. 1, если потерпевший сам защищает свои интересы и очень взвешено, если его интересы защищает третье лицо.

2.3. Редакции ст. 37 УК РФ.

Остановимся подробнее на изменениях 2002г., т.е. установлением беспредельной обороны в отношении посягательств на жизнь человека. Возврат к решению, принятому в 1994г., произошел при полном игнорировании практики применения ст. 13 УК РСФСР в редакции ФЗ от 1 июля 1994г., и тех критических замечаний, которые были высказаны по этому поводу в специальной литературе. Недостатки новеллы 1994г. видели в том, что содержание ч. 2 ст. 13 УК РСФСР оставляло сомнение в правомерности лишения жизни посягающего при совершении им преступлений , не сопряженных непосредственно с угрозой жизниНаумов А.В. Указ.соч. -С.64., что новая формулировка уголовного закона является шагом назад в понимании пределов НО, поскольку теперь НО связывается только с защитой от посягательств, опасных для жизни, в то время как ранее правомерность обороны никогда не связывалась с адекватностью вреда, угрожающего обороняющемуся и причиненного им.Там же.. -С.3. Таким образом, новелла обязывала потерпевшего определять степень опасности посягательства для своей жизни.

С учетом вышеизложенного, можно подвести итог:

1). Основной адресат для законодателя - потенциальный субъект обороны;

2). Нужно раскрыть способы НО, не «запрещенные законом», учитывая ценность блага, на которое посягают и типичность ситуации;

3). Дифференциальный характер регламентации превышения пределов НО. Звечаровский И.Э., Пархоменко С.В. Уголовно-правовые гарантии права на необходимую оборону. -Иркутск, 1996. -С.62.

Следуя структуре и логике нормативного обеспечения реализации права на НО, в тексте УК необходимо отразить следующие параметры:

1). Определить субъекта реализации такого права;

2). Объяснить смысл НО;

3). Более корректно изложить содержание объектов обороны с учетом его личного характера;

4). Сформулировать не теоретическое, а практически пригодное и понятное субъекту обороны основание ее содержания;

5). Для беспредельной обороны назвать конкретные виды общественно опасных посягательств и обстановку, в которой они осуществляются;

6). Установить корреляцию между способами предельной обороны и защищаемыми при этом интересами;

7). При необходимости определить режим наступления уголовной ответственности за превышение пределов НО.

Таким образом, должна присутствовать формализация предполагаемой ситуации обороны в степени, максимально обеспечивающей единообразную оценку ее с точки зрения правомерности.

С учетом изложенного, ст. 37 УК РФ может быть сформулирована следующим образом:

Ст. 37. Причинение вреда в состоянии обороны, необходимой каждому для защиты.

«1. Каждый, кто находится на территории действия настоящего Кодекса, независимо от возраста и гражданства, профессионального или служебного положения, имеет право на оборону своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица от нападения. Это право принадлежит каждому независимо от возможности избежать нападения, обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

2. Использование силы против нападения правомерно, если обороняющийся полагает, что таковая сила необходима для защиты своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица.

3. Использование любой силы против нападения правомерно для обороны.

А). От причинения смерти или угрозы ее причинения;

Б). От причинения тяжкого вреда здоровью или угрозы его причинения;

В). От сексуального посягательства;

Г). От кражи из жилища или помещения, совершаемой в ночное время, двумя или более лицами;

Д). От грабежа, соединенного с насилием, совершаемого двумя или более лицами с проникновением в жилище или помещение;

Е). От разбойного нападения;

Ж). От вооруженного нападения.

Использование любой силы против нападения правомерно также для предупреждения проникновения в жилище или помещение в ночное время путем взлома либо насилия.

4. Использование любой силы с применением технических или иных средств обороны от нападения, в том числе и при отсутствии обороняющегося на месте нападения, правомерно при условии, что эти средства в обычной обстановке не создают опасности причинения вреда лицам, не совершающим нападения.

5. Использование силы против нападения неправомерно, если обороняющийся не полагает, что такая сила необходима для защиты своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица, либо, хотя и полагает, что такая сила необходима, но допускает очевидное для всех несоответствие между обороной и нападением, т.е. превышает предел обороны. Уголовная ответственность за превышение предела обороны по неосторожности исключается и наступает только как за умышленное преступление в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса.

6. Неправомерно использование силы против нападения со стороны специально уполномоченных на то лиц при условии, когда обороняющемуся заведомо известно о правомерности их действий и такое нападение осуществляется в установленном законом порядке. Использование силы против такого нападения влечет за собой уголовную ответственность на общих основаниях».

Почему НО называется «необходимой». К сожалению, на этот вопрос не дает ответа ни уголовный закон, ни практика, ни теоретические исследования. Для кого и почему оборона является необходимой и какое уголовно-правовое значение имеет это обстоятельство? Если оборона называется «необходимой» с точки зрения интересов государства, то совершенно очевидно, что и решение вопроса о том, на сколько она необходима в конкретной жизненной ситуации, государство оставляет за собой. Если же оборона называется «необходимой» с точки зрения признания ее таковой самим обороняющимся, то государству остается решать уже другой вопрос: насколько уже реализованное право на НО является законным? Пархоменко С.В. Почему необходимая оборона является необходимой? // УП. -2003. -№1. -С.49. При этом нужно четко проводить границу между ответами на два основных вопроса: было или не было состояние обороны и только в первом случае рассуждать о превышении ее пределов. Если не было основания обороны, либо не соблюдены ее условия, содеянное «обороняющимися» оценивается как обычное преступление. Причем именно на этот случай рассчитан п. «ж» ст. 61 УК. Если же состояние НО имело место, но были превышены ее пределы, оборона оценивается как неправомерная. С. Пархоменко предлагает либо отказаться от традиционного для отечественного правоведения названия рассматриваемого института, либо дополнить уголовный закон формулировкой … «использование силы против общественно опасного посягательства правомерно, если лицо полагает, что она необходима для обороны» Там же.