Необходимая оборона

2

Министерство Просвещения Республики Молдова

Молдавский Государственный Университет

Факультет Права

Кафедра уголовного права

Дипломная работа

На тему:

«Необходимая оборона»

Выполнила:

Студентка юридического факультета

Дневного отделения

Специальность - уголовное право

Гончар Наталья

Научный руководитель:

Доктор права, лектор

Фортуна Г.Ф.

Кишинев, 2004

План.

Введение.

Глава 1. Понятие необходимой обороны.

§1. Общая характеристика обстоятельств, исключающих уголовный характер деяния.

§2. История возникновения и развития института необходимой обороны.

Глава 2. Условия правомерности необходимой обороны.

§1. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству.

§2. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите.

Заключение.

Литература.

Введение.

18 апреля 2002 года в Республике Молдова был принят новый Уголовный Кодекс Далее УК.. Данное событие связано с серьезными изменениями в уголовном регулировании целого ряда институтов. В УК РМ 1961 г. необходимая оборона регламентировалось ст. 13, согласно которой «Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного Особенной частью настоящего Кодекса, но совершенное в состоянии необходимой обороны, то есть при защите интересов Республики Молдова, общественных интересов, личности и прав обороняющегося или другого лица от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны» Уголовный Кодекс РМ от 26 марта 1961года // Ведомости МССР. - 1961. - №10. - стр. 41..

Ст. 36 нового УК РМ значительно шире по содержанию, чем ст. 13 УК РМ 1961 г. Уголовный Кодекс РМ от 18 апреля 2002года // Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 2002. - №128-129/1012.:

1) Не является преступлением деяние, предусмотренное уголовным законом, совершенное в состоянии необходимой обороны.

2)В состоянии необходимой обороны признается лицо, совершающее деяние с целью отражения прямого, немедленного, материального и реального нападения, направленного против него, другого лица или против общественных интересов и представляющего крайнюю опасность для личности или прав обороняющегося либо для общественных интересов.

3) Признается действовавшим в целях необходимой обороны лицо, совершившее действия, предусмотренные частью 2, для воспрепятствования проникновения в жилое или иное помещение, сопровождающегося опасным для жизни и здоровья насилием, либо угрозой такого насилия.

Обе трактовки данного института исходят из того, что действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, исключают преступность деяния, поскольку они являются общественно полезными. Право на необходимую оборону имеют все граждане нашего государства, иностранцы, а так же лица без гражданства. Конституция Республики Молдова гарантирует право на жизнь, физическую и психическую неприкосновенность, защиту интимной, семейной и частной жизни, жилища и собственности Ст.ст. 24, 26, 28 Конституции РМ от 29 июля 1994 года // Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 1994. - №1.. Таким образом, право на необходимую оборону является неотъемлемым субъективным, личным правом каждого человека.

В последние годы наше общество оказалось в условиях экономического и общественно-политического кризиса, обострения социальной напряженности, девальвации многих традиционных нравственных ценностей, снижения законопослушания, дестабилизации общественного порядка. Падение реальных доходов значительной части населения, абсолютное снижение уровня жизни, рост социального расслоения, безработица, инфляция, падение производства, критическое положение работников бюджетных отраслей, обострение межнациональных конфликтов во многих регионах бывшего СССР - все это сыграло существенную криминогенную роль. Наличие в законодательстве правовой нормы, закрепляющей право граждан на необходимую оборону от общественно опасных посягательств, дает людям возможность вести самостоятельную борьбу с преступностью, своевременное осуществление которой может значительно способствовать работе правоохранительных органов, и даже, в силу своей незамедлительности, оперативности, в некоторых случаях оказаться более эффективным средством предотвращения нарушения прав и интересов граждан и правопорядка в целом. Предоставление гражданам права необходимой обороны имеет большое общепредупредительное, профилактическое значение. Опасение встретить решительное сопротивление потенциальной жертвы или со стороны других граждан может заставить преступника отказаться от совершения задуманного. Грозящее наказание, как правило, воспринимается преступниками лишь как абстрактно возможное, они рассчитывают избежать задержания и изобличения. Однако, если потенциальные преступники будут знать, что в каждом случае посягательства им придется столкнуться с решительным сопротивлением со стороны лиц, подвергающихся нападению, и очевидцев последнего, что кроме того, последствия такового могут оказаться даже более тяжкими, чем потенциальное наказание, ведь при необходимой обороне им могут быть нанесены тяжкие телесные повреждения или даже причинена смерть, решиться на правонарушение сможет значительно меньше лиц. «Государство может пытаться устранить причины нарушений правоохраняемых интересов, может уменьшать условия, содействующие их совершению, но оно не в состоянии предвидеть и предотвратить каждое отдельное правонарушение. Оно не может даже и ставить своей задачей охранение каждого индивидуума в каждый момент его жизни: как редко могло бы оно предупреждать кражу или грабеж, или опасность, грозящую от злых собак, разлива рек, обвалов, если бы ему не помогали благоразумие, замки и запоры частных лиц».(Н.С. Таганцев) Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В.Н.Петрашова. - М.: Приор, 1999. - стр. 300. Отражением общественной заинтересованности в активном поведении граждан при защите гарантированных законом прав и интересов стали нормы обновленного законодательства Республики Молдова: ст. 26 «Право на защиту» Конституции РМ Конституция РМ от 29 июля 1994 года // Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 1994. - №1., ст.36 УК РМ «Необходимая оборона» Уголовный Кодекс РМ от 18 апреля 2002 года // Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2002. - №128-129/1012., ст. 18 Кодекса об административных правонарушениях РМ « Необходимая оборона» Кодекс об административных правонарушениях РМ от 29 марта 1985 года // Ведомости МССР. - 1985. - №3. - стр.47., ст. 13 «Самозащита права» Гражданского кодекса РМ Гражданский Кодекс РМ от 06 июня 2002 года // Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2002. - №82-86/661. .

Таким образом, актуальность темы данной дипломной работы обусловлена важнейшими функциями необходимой обороны в условиях становления в Республике Молдова гражданского общества и правового демократического государства. Правильное применение института необходимой обороны является важной гарантией соблюдения законности. В равной мере недопустимо неосновательное осуждение граждан, действовавших в состоянии необходимой обороны, так и освобождение от ответственности тех, кто не находился в таком состоянии. В первом случае не только серьезно ущемляются права неосновательно осужденных, но и ослабляется воспитательное значение приговора, не стимулируется активное участие граждан в борьбе с преступностью, поощряются те, кто проявляет трусость и, несмотря на имеющуюся возможность, не препятствует посягательствам, не приходит на помощь гражданам, подвергшимся нападению. Однако, и во втором случае, необоснованное освобождение от наказания или смягчение его могут иметь негативные последствия, дискредитировать правоохранительные органы, отрицательно сказаться на борьбе с преступностью, породить впечатление несправедливости в обществе.

Новый Уголовный Кодекс Республики Молдова свидетельствует о значительном шаге вперед в развитии института необходимой обороны. В нем нашло отражение конституционное положение о приоритете прав и интересов личности перед интересами государства и общества, восприняты отдельные прогрессивные идеи правотворчества других государств, закреплены некоторые условия правомерности необходимой обороны как то наличность и реальность посягательства, которые ранее определялись лишь в теории уголовного права. Все это может внести большую определенность в применение данного института правоохранительными органами, исключить разночтения в толковании рассматриваемой нормы, и как следствие, сократить немалое количество судебных ошибок по соответствующим категориям уголовных дел. Вместе с тем, ст. 36 нового УК упускает ряд других важных признаков, характеризующих институт необходимой обороны - общественная опасность посягательства, адресность защиты, недопустимость превышения пределов обороны. Не нашли законодательного разрешения и проблема мнимой обороны, необходимой обороны против неосторожных посягательств и посягательств путем бездействия, других важных вопросов, как то провокация и предлог необходимой обороны, необходимая оборона путем бездействия, необходимая оборона против действий несовершеннолетних, невменяемых и др. Реформирование уголовного законодательства республики в свете формирования новой системы общественных отношений и связей, новый подход к построению, конструированию правовых норм, применению правовых категорий, дает толчок для новых научных изысканий в области уголовного права.

Проблема необходимой обороны тщательно разрабатывалась в юридической литературе. Однако большинство публикаций на эту тему приходится на 1950-1970-е гг., где анализируются в основном условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к нападению и защите. Это труды А.А.Пионтковского, Н.Н.Паше-Озерского, И.С.Тишкевича, И.И.Слуцкого, М.И.Якубовича, Т.Г.Шавгулидзе, В.Ф.Кириченко, В.И.Ткаченко и др. Распад СССР и последовавший затем период реформирования национальных законодательств вновь созданных государств приостановил научные изыскания. Новое уголовное право бывших союзных республик, шагнувшее вперед вслед за развивающимися общественными отношениями, получившее национальную специфику, еще не опробованное на прочность практикой требует нового изучения для выявления его пробелов и достижений, усовершенствования и приведения в соответствие с реалиями жизни.

Целью данной дипломной работы считаю разработку теоретических и практических рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства Республики Молдова на основе всестороннего изучения института необходимой обороны в новом Уголовном Кодексе РМ.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи :

· Проследить процесс возникновения и формирования института необходимой обороны в национальном праве, установить закономерности его развития, сущность и правовое содержание.

· Определить основание и условия правомерности необходимой обороны в свете нового подхода к уголовно-правовому регулированию данного вопроса в законодательстве республики.

· На базе разработанных теоретических положений сформулировать новые нормативно-правовые положения, которые должны обеспечить реализацию права обороны, предусмотренного в обновленном уголовном законодательстве Республики Молдова.

В данном свете целесообразно построить структуру дипломной работы таким образом, чтобы обеспечить логическую последовательность изложения материала и получения выводов. Дипломная работа состоит из введения, двух глав(в первой раскрывается понятие необходимой обороны, основные черты, основные вехи в развитии института, во второй дается характеристика условий правомерности необходимой обороны), заключения и списка литературы.

Практическое значение данной работы я вижу в выработке нового варианта изложения ст. 36 УК РМ, который считаю более удачным для надлежащего понимания природы данного института и его применения на практике как гражданами так и правоохранительными органами, а также в продолжении исследований в данной области.

Глава 1. Понятие необходимой обороны.

§1. Общая характеристика обстоятельств, исключающих преступность деяния.

С принятием нового Уголовного Кодекса Республики Молдова впервые в уголовном законодательстве нашего государства появилась отдельная глава, регулирующая правовой режим ряда обстоятельств, при которых совершенное деяние, формально содержащее признаки какого-либо состава преступления, утрачивает общественную опасность и виновность. Глава 3 Общей части УК РМ законодательно закрепляет следующий перечень обстоятельств, устраняющих уголовный характер деяния в Республике Молдова: необходимая оборона, задержание преступника, крайняя необходимость, физическое и психическое принуждение, обоснованный риск (ст. 35 УК). По сравнению с УК РМ 1961г. их количество возросло с двух (традиционных необходимой обороны и крайней необходимости) до пяти. Таким образом были реализованы научные предложения о законодательном закреплении иных важных обстоятельств разработанных доктриной и правоприменительной практикой. В науке существует указание и на другие исключительные нормы, как то исполнение приказа, причинение вреда с согласия(по просьбе) потерпевшего, причинение вреда во исполнение закона, профессиональных функций, своего права Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации. / Под ред. А.И.Бойко. - Ростов-на-Дону, 1996. - стр.133., которые не нашли отражения в нормах гл. 3 нового УК РМ. Исполнение незаконного приказа или распоряжения начальника как обстоятельство, исключающее преступность деяния, признается новым уголовным законодательством, но вынесено за пределы гл.3 - в ст.364 ч.5, тогда как причинение вреда в виде лишения жизни лица в связи с неизлечимой болезнью или невыносимостью физических страданий по желанию такового или в отношении несовершеннолетнего по желанию его родственников, признается уголовно-наказуемым деянием - эвтаназией - и наказывается лишением свободы на срок от 3 до 7 лет (ст.148 УК).

Обстоятельства, устраняющие уголовный характер деяния - это условия, которые превращают деяния, совершенные при их наличии, внешне формально подпадающие под признаки одного из преступлений, предусмотренных Особенной частью УК, из общественно вредных в полезные или нейтральные для интересов общества. Для любого из этих обстоятельств характерны свои условия правомерности. Если эти условия будут соблюдены, то лицо освобождается от уголовной ответственности.

В юридической литературе долго шел спор о самом наименовании данной группы обстоятельств. Одни авторы предлагали именовать их обстоятельствами, исключающими общественную опасность Скрипова В. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву// Социалистическая законность. - 1947. - №7. - стр.20 либо общественную опасность и противоправность деяния Владимиров В.А.. Ляпунов Ю.И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяний. - М., 1970.; Якубович Т.И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяний. - М., 1979.;Овезов Н.А. К вопросу об обстоятельствах, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния в советском уголовном праве. - Ашхабад: Ылым, 1972., другие - уголовную ответственность Сахаров А.Б. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность// Советское государство и право. - 1987. - №11., третьи - преступность деяния. Последняя точка зрения была наиболее распространенной в научных трудах в последние годы Уголовное право. Общая часть: Учебник/ Под ред. В. Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. - М.: Спарк, 1996. - стр. 225(глава написана А.А.Тер-Акоповым); Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.И. Бойко. - Ростов-на-Дону, 1996. - стр.132; Макарь И.М. Уголовное право Республики Молдова. Общая часть. - Кишинев, 1998. - стр. 160; Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. - М.: Зерцало, 1999, Т.1. - глава XIII; Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашова. - М.: Приор, 1999. - стр.297; Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. Б. В. Здравомыслова. - М.: Юристъ, 2000. - глава XIII(глава написана В.И.Ткаченко); Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Наумова. - М.: Юристъ, 2000. - стр.134.. Существует так же мнение, что предпочтительнее гл. 3 УК РМ именовать «Ситуации правомерного причинения вреда», так как акцент на последствиях (исключение уголовно-правового преследования) оставляет без внимания сущность явления (причинение вреда правоохраняемым интересам) Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.И. Бойко. - стр.133..

Трактовка нового Уголовного кодекса Республики Молдова - «Обстоятельства, устраняющие уголовный характер деяния» - вероятно воспринята из УК Румынии (ст.ст.44-51) B.O. № 79-79bis din 21.06.1968, republicat оn B.O. № 55-56 din 23.06.1973. Однако, такое отступление от ставшего традиционным подхода к наименованию данного института, думается, поспешно. В румынской правовой литературе данное название подвергается критике Matei Basarab. Drept penal. Partea generalг. - Iaєi: Editura Fundaюiei «Chemarea», 1996. - Vol. 2, p.356., так как термин «устранить» «Устранить» - 1) кого-что.- Убрать в сторону, удалить.(кн.); 2) что. - Уничтожить, изжить. ( Словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. - М., 1983. - стр. 748.) предполагает что то, что подлежит устранению уже есть в наличии, то есть действия лица непосредственно носят уголовный характер, являются преступными к моменту применения одного из подобных обстоятельств - лицо признается совершившим общественно-опасное, противоправное, виновное и уголовно наказуемое деяние, предусмотренное законом. В то же время, закон прямо указывает - не является преступлением деяние, предусмотренное уголовным законом, совершенное в одном из этих состояний, так как при этом отсутствует один или несколько существенных признаков преступления: общественная опасность, виновность, законодательное закрепление Codul penal al Republicii Moldova (cu modificгrile de pоnг la 8 august 2003). Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - Chiєinгu, 2003. - p. 103.. Иной подход может привести к смешению данного института с институтами обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности (ст.ст.53-60 УК РМ) и оснований, устраняющих уголовную ответственность или последствия осуждения (ст.ст.107-112 УК РМ). Освобождение от уголовной ответственности представляет собой отказ государства от вынесения государственного порицания лицу, совершившему преступление, и выражается в прекращении уголовного дела до вынесения обвинительного приговора суда. Освобождение от наказания представляет собой освобождение лица, осужденного обвинительным приговором суда, от отбывания всего или части наказания Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В.Наумова. - стр. 205.. Именно данные два института предполагают первоначальное признания лица виновным в совершении преступления с последующим устранением тех или иных последствий, предусмотренных УК. Тогда как для деяний, совершенных в условиях, предусмотренных гл.3 УК РМ, преступный характер вообще исключается, и целесообразнее именовать данный институт - обстоятельства, исключающие преступность деяния.

Нет единого подхода в этом вопросе и в законодательстве иностранных государств. В силу исторических, культурных, правовых традиций сложились различные системы обстоятельств, выполняющих функции условий, предусмотренных гл. 3 УК РМ, и разнообразные вариации терминов, применяемых для их наименования.

Уголовное законодательство Великобритании не содержит перечня обстоятельств, исключающих преступность деяния. Общее право, тем не менее, признает так называемые «защиты» от уголовного преследования, которые в целом именуются «Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность». Наиболее известная общему праву классификация таких условий принадлежит Блекстону. В соответствии с ней уголовная ответственность не должна возникать в трех случаях: а) когда воля отсутствует: несовершеннолетие, душевная болезнь и опьянение; б) когда воля не направлена на содеянное: ошибка; в) когда воля подавлена принуждением: супружеское принуждение; принуждение под угрозой причинения телесного вреда; принуждение, вызванное неблагоприятными обстоятельствами; необходимостью (крайняя необходимость в РМ); исполнением приказа Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учебник / Под ред.. И.Д. Козочкина. - М.: Омега-Л, Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 2003. - стр. 48.. Кроме этого, Закон «об уголовном праве» 1967г. закрепил и нормы о необходимой обороне, предупреждении преступления и задержании преступника Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ и Японии. Общая часть / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой. - М.: Юридическая литература, 1991. - стр.39.. Таким образом, праву Великобритании свойственно смешение институтов, признаваемых разными по своей природе правовой доктриной нашего государства - это и обстоятельства, исключающие преступность деяния, и основания освобождения от уголовной ответственности, при возможности исправления без привлечения к таковой, и признаки субъекта преступления.

В уголовном праве США - схожая ситуация. Эти обстоятельства обычно именуются «защитами» (defenses), однако, данный термин применяется в узком смысле, т.е. защита против предъявленного обвинения. Иногда эти защиты или обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, подразделяются на «оправдывающие» (justifications) и «извинительные» (excuses). К первым принято относить самооборону, защиту других, необходимость, исполнение публичного долга (обязанности), сопротивление незаконному аресту, защиту жилища и имущества, согласие потерпевшего; ко вторым - принуждение, опьянение, ошибку, возраст, «вовлечение в ловушку» (провокация), невменяемость и др. Samaha J. Criminal law. - West publishing Co., Minn., Paul, 1993. P. IX-X. Но деление обстоятельств на оправдывающие и извинительные - это скорее дань истории, так как дела и в первом, и во втором случае рассматриваются и решаются одинаково: если лицо признано действовавшим в условиях соответствующего обстоятельства, то оно не подлежит уголовной ответственности за свое поведение. В силу этого многие суды, законодатель и ученые не проводят различий между этими двумя видами обстоятельств.

Действующий УК Франции Уголовный кодекс Франции 1992г., вступивший в силу 01.03.1994г. / Под ред. Л.В.Головко, Н.Е.Крыловой. - С-П.: Юридический центр Пресс, 2002. - стр.77. объединил в одну группу не только те обстоятельства, которые, с точки зрения традиционного подхода правовой доктрины нашего государства, относятся к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния (в этом случае отсутствуют все элементы преступного деяния), но и те, при которых отсутствует субъект. Все они помещены в одну главу «основания ненаступления уголовной ответственности» (гл.2 разд. II кн. II УК Франции) и включают: невменяемость; не достижение возраста уголовной ответственности; принуждение к совершению преступного деяния; ошибку в праве; исполнение предписания закона или приказа законного органа власти; правомерную защиту; крайнюю необходимость Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред. И.Д. Козочкина. - стр. 316..

Нормы, исключающие противоправность либо виновность деяния крайне разбросаны и встречаются не только в УК ФРГ Основным источником уголовного права ФРГ является Уголовный кодекс от 15.05.1871 г. в редакции от 13.11.1998 г. (RGBI. S. 127).(§§ 32-35), но и в других немецких кодексах, а так же в Конституции и в обычном праве. Традиционными обстоятельствами, исключающими противоправность и виновность деяния, в Германии признаются: необходимая оборона; задержание преступника; крайняя необходимость при отсутствии противоправности (правомерная крайняя необходимость (§ 34); крайняя необходимость, исключающая или смягчающая вину (§ 35). Такое деление крайней необходимости на два вида вызвано тем, что ее первый вид является обстоятельством, исключающим ответственность, а второй - обстоятельством, исключающим или смягчающим вину. Это обусловлено тем, что по германской уголовно-правовой доктрине осознание противоправности является самостоятельным элементом состава, наряду с виной Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ и Японии. Общая часть / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой. - стр.104-107..

В японском уголовном праве виды обстоятельств, при которых причинение вреда не является посягательством на объекты, защищаемые уголовным правом, в результате чего не образуется преступление, в основном близки к нашим представлениям. Однако, японской уголовно-правовой наукой система обстоятельств, исключающих уголовную ответственность или преступность деяния, рассматривается в связи с понятием такого признака преступления как противоправность, который не совпадает с нашим понятием противоправности и означает «отсутствие обстоятельств, исключающих уголовную ответственность». Эти обстоятельства именуются «основаниями необразования противоправности». Общая установка содержится в статье 35 УК Японии Уголовный кодекс Японии от 27.04.1907г., действующий в редакции закона № 91 от 12.05.1995г. / Под ред. А.Н.Коробеева. - С-П.: Юридический центр Пресс, 2002. - стр. 50.: «Деяние, совершенное в соответствии с законодательством или в осуществление правомерного занятия, не наказуемо». Закон предусматривает четыре вида обстоятельств необразования противоправности: деяние на основании законодательства; деяние в порядке занятия правомерной профессиональной деятельностью; правомерную оборону; «срочные меры укрытия от опасности» (соответствуют нашему институту крайней необходимости) Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред.. И.Д. Козочкина. - стр.472-473..

Обстоятельства, исключающие преступность деяния имеют важное значение - будучи закрепленными в уголовном законе, они способствуют повышению правовой активности граждан. Декларирование права в тех или иных нормативных актах есть лишь предпосылка его действия, действует же оно лишь, когда применяется. Право живет, когда осуществляется гражданином, и чем выше его правовая активность, тем больше эффективность права. Однако, чтобы действовать в соответствии с правом, гражданин нуждается в юридических гарантиях того, что не будет отвечать за вред, причиненный при надлежащем осуществлении своего права. Такие гарантии дает уголовно-правовой институт обстоятельств, исключающих преступность деяния.

§2. История возникновения и развития института необходимой обороны.

Из пяти обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных новым Уголовным кодексом Республики Молдова, необходимая оборона стоит на первом месте. Институт необходимой обороны - один из древнейших институтов уголовного права. Он присущ всем законодательствам на всех этапах развития. Необходимая оборона как акт человеческого поведения основывается на инстинкте живых существ защищать себя от опасности. В ответ на угрозу человек пытается противодействовать ей или нейтрализовать ее. Регулированием необходимой обороны государство закрепляет естественное неотчуждаемое право граждан на защиту от нападений других лиц. Право обороны не даруется властью, а признается и санкционируется ею. Государство делится своим правом на пресечение злодеяний с гражданами. Такое положение вещей - следствие исторического развития данного института.

В догосударственном обществе защита жизни, имущества и чести могла осуществляться только членами того рода или племени, к которому принадлежит или принадлежал пострадавший. Как правило, собрание свободных членов рода как орган «правительственной власти» и главное судебное учреждение решало споры, рассматривало жалобы, санкционировало кровную месть. Обычай кровной мести существовал с незапамятных времен у всех народов. Несмотря на различия в формах осуществления и способах мести, свойственных разным племенам, общим являлось убеждение в том, что без мести нет вечного покоя убитому или пострадавшему. Возникнув как средство самозащиты, кровная месть надолго переживет эпоху и условия, сделавшие ее необходимой. Первые законодательные памятники всех народов вначале лишь облагораживали практику мести обидчику, сложившуюся на основе древних обычаев. Законы царя Вавилона Хамурапи (XVIII в. до н. э.) в основе уголовно-правовых воззрений содержали идею талиона: наказание есть возмездие за вину, и поэтому оно должно быть равным преступлению. В древнееврейском Второзаконии эта идея выражена так: «И да не сжалится глаз твой: жизнь за жизнь, око за око, зуб за зуб, рука за руку». Принцип талиона в значительной мере ограничил практику кровной мести, которая порой не имела границ. Суть принципа талиона была: сотвори не более того, что сделано тебе, ослабь врага настолько, насколько он ослабил тебя, твой род, твое племя Черниловский З. М. Всеобщая история государства и права - М.: Юристъ, 1996. - стр.47-48. . Индийские Законы Ману (I в. до н. э.) постепенно отходят от него. Артхашастра гласит: «Человеку, который искалечил другого человека, не только отрезают ту же часть тела, но также отрезают руку. Если его преступление привело к потере работником руки или глаза, то его осуждают на смерть» Там же, стр.54.. В законах Ману впервые можно найти нормы, похожие на современный институт необходимой обороны. «Всякий может без колебания убить нападающего на него (с преступной целью) убийцу, будь то его учитель, дитя, старик или сведущий в Ведах брахман. Убиение человека, решившегося на убийство публично или тайно, никогда не делает виновным в убийстве. Это ярость в борьбе с яростью»Эльманович С.Д. Законы Ману. - СПб., 1913. - стр. 350-351. . Законы Ману позволяли защищать и имущество. Вор, застигнутый на месте преступления, мог быть убит на месте Черниловский З. М. Всеобщая история государства и права. - стр. 54.. Если обратиться к истории румынского государства и права, то, по свидетельствам древнегреческих историков, гето-дакийское государство (I в. до н. э. - 106 г. н. э.) в области уголовного права так же знало кровную месть и принцип талиона, особенно в случаях причинения телесных повреждений Emil Cernea, Emil Molcuю. Istoria statului єi dreptului romоnesc. - Bucureєti: Єansa, 1998. - p. 40. (Авторы ссылаются на Овидия).. 106 - 271/275 гг. н. э. - период существования на территории бывшего гето-дакийского государства римской провинции Дакия. Как следствие, помимо местного, как правило неписаного права, на данной территории применяется писаное римское право классического периода. В римском праве уже «Законы XII таблиц» (V в. до н. э.) давали гражданам право самостоятельного реагирования на посягательство на них самих и, особенно, на их собственность. Разрешалось убить ночного вора. Кроме того, разрешалось убить вора, совершившего кражу днем и оказавшего вооруженное сопротивление при поимке Черниловский З. М. Всеобщая история государства и права. - стр. 99.. В Древнем Риме необходимая оборона признавалась естественным правом, присущим каждому человеку. Интересно, что римское право уже тогда проводило различие между «самопомощью» (самозащитой) и «самоуправством». И если самозащита была дозволена в любом случае, то самоуправство было запрещено Хвостов В.М. Система римского права. - М., 1996. - стр. 208-209..

Понятие о праве необходимой обороны в средневековом законодательстве существенно отличается от взглядов древнеримских юристов на необходимую оборону. Сильно поляризированная классовая структура средневекового общества обуславливала различный подход к определению права на защиту принадлежащего представителям разных страт общества. Знать и духовенство обладали практически неограниченными правами по отношению к остальным членам общества. Любое же посягательство со стороны последних, даже устное выражение недовольства, могло быть пресечено строжайшими мерами, в том числе калечением, клеймением, смертью. Считалось, что право собственности господина простирается на личность его крестьянина, его жену, детей. Господин был волен обезглавить его, если хотел Черниловский З. М. Всеобщая история государства и права. - стр. 169.. Средневековое законодательство окончательно отходит от применения кровной мести и принципа талиона, во многом под влиянием христианства. Лишь ранние средневековые источники еще допускают их. Так Саллическая правда(V - VI вв.) допускает кровную месть лишь если преступник настолько беден, что не может собрать денег для уплаты штрафа Там же, стр. 126.. При этом варварские правды (Саллическая, Рипуарская, Бургундская, др.) признают необходимую оборону. Право необходимой обороны прослеживается и в более поздних средневековых правовых источниках - Каролине(1532г.), Терезиане(1768г.). Каролина допускала неограниченную необходимую оборону жизни, чести и имущества: «Кто для спасения своего тела, своей жизни противопоставляет защиту, при которой убивает нападающего, тот ни перед кем не отвечает» Каролина. Уголовно-судебное уложение Карла V. Пер. С.Я.Булатова. - Алма-Ата: Наука, 1967.. Исследователи средневекового права румынских государств так же утверждают, что сильное влияние церкви на жизнь общества обусловило полное изживание и отсутствие института самосуда. Он вытесняется институтом договоренности, а затем официальной юстицией Лупашку З. С. История румынского государства и права. - Кишинев: Cartdidact, 2003. - стр. 53-54..

1812-1917гг. - на территории нашего государства действует законодательство Российской Империи. С 1845г. в области уголовного права для Бессарабии используется XV-й том «Свода законов Российской Империи» (1832г.) Там же, стр. 90.. Этот правовой акт признавал необходимую оборону законной для своей личной защиты и для защиты других как при посягательстве на жизнь и здоровье, так и на целомудрие женщин. Она допускалась также и для защиты имущества против воров и разбойников, но при этом оборонявшийся должен был поставить в известность о последствиях обороны соседей и местное начальство. Оборона признавалась правомерной в случаях, когда она была равнозначна нападению и своевременна. Применять оружие разрешалось только при вооруженном нападении или, когда нападающий был сильнее и, когда нападение совершалось наедине и при том с опасностью для жизни. История государства и права СССР: Учебник / Под редакцией Ю.П.Титова, А.Ф.Гончарова. - М.: Юридическая литература, 1968. Следующим законодательным актом, регулирующим вопросы уголовного права, было Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года. В нем была предусмотрена ответственность за превышение пределов необходимой обороны, которое понималось как «всякий напрасный, сделанный нападающему уже после отвращения от его грозившей опасности, вред» и оговаривалось, что применяться она могла лишь при невозможности прибегнуть к защите местного или ближайшего начальства Российское законодательство X - XX веков. - М., 1988, Т. 6. - стр. 195..

1917-1940гг. - на части территории нынешней Республики Молдова действует законодательство Румынии. В области уголовного права регулирование осуществляется Уголовными кодексами Румынии 1864г. и 1937г. С 12 октября 1924г. на территории бывшей МАССР, и со 2 августа 1940г. на всей территории современной Республики Молдова (тогда МССР) начинает действовать законодательство СССР. Правоотношения в области необходимой обороны регулируются Основными началами уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924г., УК УССР 1922г, УК УССР 1927г. О временном применении кодексов Украинской ССР на территории Молдавской ССР: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 14 декабря 1940года // Ведомости Верховного Совета СССР.- 1940. - № 51., Основами уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., УК МССР 1961г. Первоначальный текст ст. 9 Основных начал 1924г. исключал уголовную ответственность лиц, совершивших деяние, предусмотренное уголовным законом, в состоянии необходимой обороны против посягательств на советскую власть, революционный порядок, либо на личность и права обороняющегося или другого лица. В последствии было исключено наличие необходимой обороны против посягательств на революционный порядок из числа обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности. Изменение ст.9 произведено потому, что наличие такой широкой формулировки в законе могло дать кому-нибудь повод к совершению беззаконий, к нарушению уголовного закона под предлогом борьбы с незначительными нарушениями революционного порядка, вплоть до мелких нарушений правил уличного движения История советского уголовного права / Герцензон А.А., Грингауз Ш.С., Дурманов Н.Д., Исаев М.М., Утевский Б.С. - 1947. - стр. 351.. Основы 1958 г. Основы уголовного законодательства Союза ССР и Союзных республик от 25 декабря 1958года // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1959. - № 1. - стр. 6. (ст.13) и вслед за ними УК МССР 1961г.(ст. 13) дают определение необходимой обороны как не являющегося преступлением действия, хотя и подпадающего под признаки деяния, предусмотренного Особенной частью данного кодекса, но совершенного в состоянии необходимой обороны, то есть при защите интересов государства, общественных интересов, личности или прав обороняющегося или другого лица от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны. Кроме того, на протяжении всего этого периода Пленумом Верховного Суда СССР принимались постановления, содержавшие толкование норм данного института и руководящие начала по их применению О недостатках судебной практики по делам, связанным с применением законодательства о необходимой обороне: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 октября 1956года // Сборник постановлений Пленума ВС СССР, 1924- 1963гг. - М., 1964. - стр. 191; О практике применения судами законодательства о необходимой обороне: Постановление пленума ВС СССР № 11 от 4 декабря 1969года // Советская юстиция. - 1970. - № 3. - стр. 24; О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств: Постановление Пленума ВС СССР от 16 августа 1984года // Сборник постановлений Пленума ВС СССР.1924-1986гг. - М., 1987. - стр. 472..

Ст. 36 нового УК РМ значительно шире по содержанию, чем ст. 13 УК РМ 1961 г.:

1) Не является преступлением деяние, предусмотренное уголовным законом, совершенное в состоянии необходимой обороны.

2)В состоянии необходимой обороны признается лицо, совершающее деяние с целью отражения прямого, немедленного, материального и реального нападения, направленного против него, другого лица или против общественных интересов и представляющего крайнюю опасность для личности или прав обороняющегося либо для общественных интересов.

3) Признается действовавшим в целях необходимой обороны лицо, совершившее действия, предусмотренные частью 2, для воспрепятствования проникновения в жилое или иное помещение, сопровождающегося опасным для жизни и здоровья насилием, либо угрозой такого насилия.

Таким образом, необходимая оборона - это правомерная защита охраняемых законом личных или общественных интересов от общественно опасных посягательств путем причинения вреда нападающему Макарь И. М. Уголовное право Республики Молдова. Часть Общая. - Кишинев, 2003. - стр. 247..

Право на необходимую оборону вытекает из естественного права человека на жизнь. Конституция РМ гарантирует каждому человеку право на жизнь, физическую и психическую неприкосновенность(ст.24), свободу и личную неприкосновенность(ст.25), неприкосновенность интимной, семейной, частной жизни(ст.28), неприкосновенность жилища(ст.30) и собственности(ст.46). В обеспечение этих и иных прав гарантируется право на защиту со стороны государства и право самостоятельного реагирования законными способами на нарушение своих прав(ст.26). Аналогичные предписания содержатся в международных правовых актах по правам человека. Всеобщая декларация прав человека(ст.12) и Международный пакт по гражданским и политическим правам(ст.17) провозглашают: «Никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции или незаконным посягательствам на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту от такого вмешательства или таких посягательств» Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948года; Международный пакт по гражданским и политическим правам от 16 декабря 1966года: утвержденный резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН №2200А (XXI).. Ст.26 Конституции РМ гласит: «Каждый человек имеет право самостоятельно реагировать законными способами на нарушение своих прав и свобод». Это означает, что право на необходимую оборону принадлежит всем, как гражданам, так и иностранцам, и лицам без гражданства. Исходя из положений Конституции, необходимая оборона - это право, а не обязанность граждан. Норма о необходимой обороне является по сути диспозитивной т.е. содержит такие правила поведения, которые действуют лишь постольку, поскольку участники общественных отношений не установили для себя в этих отношениях иных правил поведения Федоров Г.К. Теория государства и права. - Кишинев, 1998. - стр.350. Использование диспозитивного метода регулирования вообще не характерно для уголовного права. Большинство уголовно-правовых норм являются императивными. Они содержат категорические предписания и не могут быть изменены участниками конкретных общественных отношений. Специфика института необходимой обороны состоит в том, что он не обязывает граждан активно защищать нарушаемые интересы. Указанные лица могут ограничиться обращением за помощью к государственным органам, иным лицам. Одновременно, никто не может упрекнуть обороняющегося в том, что он причинил вред посягающему, хотя можно было бы сохранить свои права путем бегства, создания препятствий на пути нападающего, укрытия в помещениях. Взгляды на необходимую оборону лишь как на субсидарный институт в борьбе с преступностью наряду с деятельностью государственных органов имеют исторические корни и до сих пор встречаются в законодательстве некоторых зарубежных стран. Так, в Российской Империи Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г допускало оборону лишь тогда, когда нельзя было прибегнуть к помощи ближайшего начальства. В некоторых штатах современных США лицо только тогда может предпринять разумные шаги для защиты себя от физического вреда, когда оно подверглось незаконному нападению со стороны другого и если для своей защиты оно не имеет возможности прибегнуть к закону La Fave W., Scott A. Criminal law. - West publishing Co. St. Paul, Minn., 1991/1999. - p.454.. Французское законодательство не допускает необходимую оборону при защите собственности, если лицо имело возможность не причинять вреда нападающему, а обратиться к правоохранительным органам Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред.. И.Д. Козочкина. - стр.323.. В первоначальном варианте проекта УК РМ 2002г. статья о необходимой обороне включала ч. 3 следующего содержания: «Все граждане в равной мере имеют право на необходимую оборону независимо от профессиональной или иной специальной подготовки или занимаемой должности. Это право принадлежит лицу независимо от возможности обратиться за помощью к другим лицам или государственным властям» Флоря В., Гончар Н. О необходимой обороне в новом Уголовном кодексе Республики Молдова//Закон и жизнь. - 2002. - № 11(15). - стр. 40.. По неясным причинам данная часть была исключена из окончательного текста закона. Между тем на практике право на необходимую оборону при возможности избежать посягательства порой подвергается сомнению, особенно если среди нападающих оказываются несовершеннолетние или невменяемые. Дабы разрешить этот вопрос было бы целесообразно, по моему мнению, закрепить данное положение в новом УК РМ (по такому пути, например, пошли законодатели некоторых стран СНГ - ч. 2 ст. 37 УК России Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 года // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 25. - стр. 2954.; ч. 2 ст. 36 УК Украины Уголовный кодекс Украины от 5 января 2001года // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 25-26, стр. 131. ).

В отдельных случаях необходимая оборона является не только правом, но и обязанностью, вытекающей из служебных полномочий работников полиции, таможенных органов, военнослужащих и др. Так, ч.1 п. 1 ст. 12 Закона Республики Молдова «О полиции» О полиции : Закон Республики Молдова № 416-XII от 18 декабря 1990года // Вести. - 1990. - №12/321. Переопубликован в Monitorul oficial al Republicii moldova № 17-19 от 31 января 2002года. устанавливает обязанность полиции «принимать меры по защите жизни, здоровья, чести, достоинства и имущества граждан, если им угрожают противоправные действия или иная опасность». Уклонение указанных лиц от противодействия посягательству расценивается как бездействие власти и влечёт уголовную ответственность в соответствии со ст. 370 УК РМ 2002 г. Другим примером может служить обязанность часовых, охраняющих важные государственные и военные объекты, препятствовать совершению общественно опасных посягательств в отношении них. В противном случае они подлежат ответственности за нарушение уставных правил караульной службы (ст. 374 УК РМ 2002 г.). Интересен вопрос об обязанности применения необходимой обороны частными детективами и охранниками. Ч.2 ст.6 закона Республики Молдова «О частной детективной и охранной деятельности» О частной детективной и охранной деятельности: Закон РМ № 283-XV от 4 июля 2003года // Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 2003. - № 200-203. закрепляет право указанных лиц оказывать услуги по защите жизни и здоровья людей, охране имущества физических лиц, территорий, зданий, помещений, охране и сопровождению ценных грузов, личного имущества. Дальнейший анализ упомянутого закона, позволяет заключить, что для работников частных детективных и охранных служб необходимая оборона является не только правом, но и обязанностью. Так, п. а) ч.1 ст.7 предписывает лицам, имеющим лицензию на предоставление сыскных и охранных услуг, строить свои отношения с клиентами на договорной основе. Ст.8 указанного закона отмечает «обязанность» профессионально и добросовестно выполнять условия заключенных договоров об оказании услуг. В юридической литературе существует мнение, что непринятие вышеперечисленными лицами в случае посягательства охранных мер является нарушением не юридической обязанности осуществить необходимую оборону, а нарушением закона или служебных обязанностей, что и влечет применение к ним дисциплинарного или уголовного наказания Паше-Озерский Н.Н. Обстоятельства, исключающие ответственность по советскому уголовному праву. - М., 1954. - стр. 3. . Однако, такое противопоставление не может быть оправдано ни теоретическими, ни практическими соображениями. В указанных случаях обязанность необходимой обороны основывается на специальных нормах права, поэтому ее невыполнение есть одновременно и нарушение закона Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1956. - стр.46. .

Необходимая оборона - это, как правило, активное противодействие посягательству. В литературе зачастую подвергалась сомнению возможность необходимой обороны путем бездействия. Ст.36 УК 2002г. наконец поставила точку в этом вопросе. Споры же возникали ввиду несогласия теоретиков уголовного права с редакцией ст. 13 УК РМ 1961г., прямо указывавшей, что «не является преступлением действие, совершенное в состоянии необходимой обороны». При этом практика свидетельствовала, что защита возможна и при пассивном поведении обороняющегося. Например: сторож зверофермы, заметив ночью, что на ферму проникли лица для похищения пушных зверей, не предупреждает злоумышленников, что на ферме находится медведь. Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - М.: Спарк, 1996. - стр.228. Новый УК РМ 2002г. закрепил в норме о необходимой обороне понятие деяние, которое, как известно, включает в себя как действие, так и бездействие (см.: ст. 14 УК).

Необходимая оборона - это средство борьбы с общественно опасными посягательствами. Поэтому она, как и пресекательная деятельность правоохранительных органов, признается общественно полезной. По закону причинение вреда посягающему лицу не признается преступлением, что исключает не только наказание, но и само преследование, уголовную ответственность. По этому вопросу в науке разногласий нет. И.И.Слуцкий считал, что поведение лица, действующего в состоянии необходимой обороны, общественно полезно и правомерно Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. - стр.44.. Аналогичное мнение выражает И.М.Макарь Макарь И. М.Уголовное право. Часть Общая. - Кишинев, 2003. - стр. 247.. Ю.В.Баулин определяет необходимую оборону как обстоятельство исключающее такие признаки преступления как общественная опасность и уголовная противоправность деяния Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. - Харьков, 1991. - стр. 13.. Социально полезной деятельностью объявляется необходимая оборона в комментарии к новому Уголовному кодексу РМ под ред. А.Барбэнягрэ Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Alexei Barbгneagrг. - р.105.. Эта идея так же последовательно воспроизводится в уголовном законодательстве, правда, с небольшим перерывом(1924-1958гг.) - Основы уголовного законодательства 1958г. указывали, что действия, совершенные при необходимой обороне, вообще не являются преступлениями, в то время как Основные начала 1924 г. устанавливали лишь, что в подобных случаях не применяется уголовное наказание.