При всей своей новизне теоретические концепции правовой государственности опирались на опыт прошлого, на достижения предшествующей социальной, политической и правовой теории и практики.

Значительное влияние в этом плане на формирование теоретических представлений, а затем и практики правовой государственности оказали политико-правовые идеи и институты Древней Греции и Рима, античный опыт демократии, республиканизма и правопорядка.

Различные аспекты античного влияния на последующую теорию правового государства группируются вокруг тематики, включающей в себя, прежде всего: справедливость устройства полиса (античного города-государства), его власти и его законов, разумное распределение полномочий между различными органами государства, различение правильных и неправильных форм правления, определяющая роль закона в полисной жизни и во взаимоотношениях государства и гражданина, взаимосвязь права и государства, значение законности как критерия классификации и характеристики различных форм правления и т.д. Правовое государство, личность, законность. М., 1997 стр. 14

Уже в древности начинаются поиски принципов, форм и конструкций для установления надлежащих взаимосвязей, взаимозависимостей и согласованного взаимодействия права и власти. В общем русле углублявшихся представлений о праве и государстве довольно рано сформировалась идея о разумности и справедливости такой политической формы общественной жизни людей, при которой право благодаря признанию и поддержке власти становится властной силой (общеобязательным законом), а публично-властная сила (с ее возможностями насилия и т.д.), признающая право, упорядоченная и, следовательно, ограниченная правом и одновременно оправданная им, - справедливой (соответствующей праву) государственной властью.

Идею единения силы и права в организации Афинского государства на демократических началах сознательно проводил в своих реформах уже в VI в. до н. э. Солон, один из знаменитых семи греческих мудрецов.

Вовлечение политико-правовой темы в круг широкого обсуждения связано с именами софистов, одним из которых был Горгий (ок. 483-375 г. до н.э.). Высоко оценивая достижения человеческой культуры, Горгий относит к их числу и «писаные законы, этих стражей справедливости». Писаный закон - искусное человеческое изобретение, т.е. нечто искусственное. От «писанного закона» Горгий отличал неписаную «справедливость», которая характеризуется им как «сущность дел», «божественный и всеобщий закон». Это не означает, однако, наличия между ними резкого расхождения и противоположности. Будучи приверженцем писаных законов, Горгий вместе с тем саму справедливость ставит по ценности выше их.

Антифонт (около 400 гг до н.э), среди софистов в духе естественно-правового учения резко противопоставил законы природы (естественное право) и полисный закон (номос). Обосновывая положение о равенстве всех людей по природе, он ссылается на то, что у всех людей - эллинов и варваров, благородных и простых - одни и те же естественные потребности. Неравенство же людей проистекает из человеческих законов, а не из природы. Различая «законы полиса» и «законы природы», Антифонт отдает явное предпочтение вторым. Он отмечал, что «многие (предписания, признаваемые) справедливыми по закону, враждебны природе (человека)». Даже полезные установления закона - суть оковы для человеческой природы, веления же природы приносят человеку свободу. Воспитывая людей в духе требований природы Антифонт расценивал в качестве необходимого условия достижения единства граждан в вопросе о государственных порядках и законах.^1. Керимов Д.А., Шумков Д.В. Основы учения о праве и государстве. М., 2008. стр.56-57

Фрасимах и Халкедона, считал что политика область проявления человеческих сил и интересов, сфера человеческого, а не божественного действия. Реальный критерий практической политики и принцип властвования Фрасимах выдел в выгоде сильнейшего «Справедливость, утверждаю я, это то, что пригодно сильнейшему». В каждом государстве, пояснял Фрасимах свою мысль, власть устанавливает законы в свою пользу: демократия -демократические законы, тирания - тиранические и т.д. Установив подобные законы, власть объявляет их справедливыми. Обладание властью дает большие преимущества. Несправедливость в политических отношениях оказывается целесообразнее и выгоднее справедливости. «справедливость и справедливое, писал Фрасимах, - в сущности это чужое благо, это нечто, устраивающее сильнейшего, правителя, а для подневольного исполнителя это чистый вред, тогда как несправедливость - наоборот: она правит, честно говоря, простоватыми, а потому и справедливыми людьми». Фрасимах, таким образом, отметил роль насилия в деятельности государства, авторитарный характер закона, и высказал мысль, что в области нравственности господствуют представления тех, в чьих руках находится сила и государственная власть.^2. Керимов Д.А., Шумков Д.В. Основы учения о праве и государстве. М., 2008. стр. 57

Мысль о том, что государственность вообще возможна лишь там, где господствуют справедливые законы, последовательно отстаивали Сократ, Платон и Аристотель.

Сократ был принципиальным критиком софистов. Как и софисты, он различал естественное право и закон полиса, но в отличие от них считал, что и естественное право и полисный закон восходят к разумному началу. Он пришел к выводу о тождестве разумного, справедливого и законного. Сократ был принципиальным сторонником законности. Положение Сократа о совпадении законного и справедливого и восхваление законности имели в виду скорее разумное, желательное состояние дел, нежели реально существовавшее. По его мнению, править должны знающие «Цари и правители не те, которые носят скипетры, не те, которые избраны известными вельможами, и не те, которые достигли власти посредством жребия или насилием, обманом, но те, которые умеют править». Последовательно придерживаясь своих представлений о справедливости, законности и разумном правлении, Сократ всегда оставался верным своим принципам - не нарушать законов, не отвечать несправедливость на несправедливость.

Учеником и последователем Сократа был Платон. В своем проекте идеального государства Платон говорит о разделении труда между тремя сословиями: философами, стражами и ремесленниками. Очевидно, что теория разделения властей Нового времени подразумевает в качестве одного из необходимых своих моментов развитые представления о разделении труда в области государственной жизни, хотя она, конечно, не сводится лишь к этим представлениям. И платоновская трактовка разделения труда как принципа строения идеального государства является важным теоретическим моментом, оказавшим влияние, в частности, и на формирование теории разделения властей в Новое время. Но у самого Платона такой теории нет. Правовое государство, личность, законность. М., 1997. стр. 16

В платоновском идеальном государстве именно первое сословие (философы-правители) обладает всей той совокупностью государственных, властных полномочий, сосредоточение которой в руках одной правящей прослойки как раз и свидетельствует об отсутствии разделения властей.

Заметные шаги античная политико-правовая мысль сделала в направлении типологизации органов власти с учетом специфики осуществляемых ими функций. Теория государства и права. / А.В.Малько, В.В. Нырков, К.В.Шундиков. М., 2009 стр. 112

Аристотель отмечал, что во всяком государственном строе имеется «три элемента: первый - законосовещательный орган о делах государства, второй - магистратуры, третий - судебные органы». Эти три элемента, по его оценке, составляют основу каждого государства, и «само различие государственного строя обусловлено различной организацией каждого из этих элементов». При всей своей значимости эти мысли Аристотеля, однако, еще не содержат концепции разделения властей в духе теории правового государства.

Для последующей теории разделения властей скорее значимы те положения античных мыслителей, где речь идет о различении «правильных» (с господством правовых законов) и «неправильных» (произвольных форм правления и о «смешанной» форме правления, преимущество которой видится им в сочетании достоинств различных простых «правильных» форм правления. Причем принципы простых форм правления объединяются в рамках одной (смешанной) формы, верная комбинация и соотношение которых обеспечивают, по мысли античных авторов, не только стабильность политического строя, но и его соответствие требованиям права, справедливую меру и разумную форму участия всех основных слоев свободного населения (демоса, богатых, знатных) в государственной жизни и отправлении общегосударственных функций.

Таким образом, в рамках античной концепции смешанного правления осуществляется путем сочетания в некое единство принципов разных форм правления. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2002 стр. 78-79

Значительной развитостью, с точки зрения теории разделения властей, отличается концепция смешанного правления в разработке Полибия. Отмечая наличие смешанного правления в Спарте, Карфагене и Риме, он выделяет такое преимущество этой формы, как взаимное сдерживание и противодействие друг другу ее различных составных элементов, что в целом позволяет достичь надлежащей стабильной организации политического строя. Это одна из важных идей также и для последующей теории разделения властей. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2002 стр. 126

В своей «Всеобщей истории» Полибий отмечал, что наилучшим устройством отличается Римское государство. В этой связи он анализировал полномочия «трех властей» в Римском государстве - власти консулов, сената и народа, выражавших соответственно царское, аристократическое и демократическое начала.

Политико-правовые концепции древнегреческих мыслителей, в том числе значимые в плане предыстории теории разделения властей и правового государства, были восприняты и развиты дальше древнеримскими авторами. Весьма значительным представляется вклад римских авторов (стоиков, юристов, особенно Цицерона) в разработку проблем взаимосвязей права и государства, правовой характеристики полномочий государственных органов, их взаимоотношений с гражданином как субъектом права и т.д. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2002 стр. 127

Весьма плодотворным и перспективным стало такое достижение древнеримской теории и практики, как разграничение права на частное и публичное. Сфера публично-властных отношений тем самым была сознательно вовлечена в правовое пространство и стала рассматриваться под углом зрения правовой регуляции, соблюдения всеобщих принципов, норм и требований права. Ключевое значение в данной связи имело утверждение принципа правового равенства в области публично-властных отношений.

Государство в трактовке Цицерона предстает не только как выражение общего интереса всех его свободных членов, что было характерно и для древнегреческих концепций, но одновременно также и как согласованное правовое общение этих членов, что было характерно и для древнегреческих концепций, но одновременно также и как согласованное правовое общение этих членов, как определенное правовое образование, «общий правопорядок». Также, в цицероновской трактовке государства как правовой организации дела народа присутствуют идеи как республиканизма, так и народного суверенитета. Это очень существенное достижение на пути к уяснению правового источника смысла государственности.

Идеи античных авторов по затронутому кругу проблем оказали заметное влияние на последующие концепции разделения властей.

Средневековая политико-правовая мысль сыграла важную связующую роль между идеями античности и Нового времени, в том числе и в плане теоретической подготовки основ для последующих учений о неотчуждаемых естественных правах человека, о разделении властей, представительной системе и правовой государственности вообще. Показательны в этом смысле политико-правовые воззрения такого авторитетного представителя средневековой теологии, как Фома Аквинский (1225--1274). В новых условиях он с христианских позиций развивал ряд политико-правовых идей античных авторов и, прежде всего Аристотеля (о политической природе человека, о политической форме правления и т.д.) и римских юристов (о естественно-правовой справедливости и т.д.).

Естественный закон, согласно Фоме Аквинскому, помимо стремления к самосохранению и продолжению рода, поисков истины и истинного Бога требует также признания и уважения достоинства человека как разумного существа, созданного Творцом по своему образу и подобию. Это высказанное Фомой Аквинским положение о достоинстве человека, будучи фундаментальным принципом христианского гуманизма, в политико-правовом плане является одной из первых формулировок идеи неотчуждаемого естественного права человека. Отсюда следует, что государство и человеческий (позитивный) закон должны признавать и уважать достоинство человека. В соответствии с этим государство как политическая форма выражения общего блага призвано, согласно Фоме Аквинскому, обеспечить для людей достойные условия жизни, т.е. условия, соответствующие достоинству человека.

Используя положения Аристотеля и ряда других античных мыслителей, Фома Аквинский проводит различие между абсолютной монархией и политической монархией. Достоинства политической монархии он видит в том, что эта форма правления в наилучшей форме выражает требования общего блага, уважения достоинства человека и осуществления власти на основе закона, обязательного и для самого монарха. Кроме того, в политической монархии власть монарха ограничена сословно-представительным органом.

В духе античных авторов Фома Аквинский противопоставляет монархию (и абсолютную, и политическую) тирании и признает право народа (с согласия церкви) на насильственное свержение тиранической власти. В этом признаваемом Фомой Аквинским (правда, с определенными церковно-религиозными оговорками и условиями) праве народа на восстание против тирании присутствует (хотя и в теологически приглушенной форме) идея народного суверенитета. Керимов Д.А., Шумков Д.В. Основы учения о праве и государстве. М., 2008. стр. 92

Более отчетливо в эту эпоху суверенитет народа в своем светском учении о государстве и праве признавал и защищал Марсилий Падуанский (1275--1343). Народ, согласно Марсилию, -- это источник всякой власти (и светской, и духовной), носитель суверенитета и верховный законодатель. Правда, под «народом» он имел в виду лучшую, просвещенную часть общества, которая печется об общем благе.

Одним из первых в истории политической мысли Марсилий Падуанский в работе «Защитник мира» обосновывает концепцию разделения в государстве законодательной и исполнительной властей на основе верховенства законодательной власти и связанности исполнительной власти обязательным для всех законом.

На идею народного суверенитета опирается и выдвинутый Марсилием демократический принцип выборности всех должностных лиц и государственных институтов, включая и монарха. Причем избирательную монархию он считал более совершенной формой правления, чем наследственная монархия. Там же.

Значительный вклад в углубление юридического понимания и толкования (с позиций естественного права) государства и действующего позитивного права внесли средневековые юристы (Г. Брэктон, Р. Луллий, Балдус и др.). Так, обосновывая приоритет (и верховенство) естественного права перед государством (и государственной властью), юрист Балдус утверждал, что естественное право сильнее власти правителя.

Идеи правовой государственности в Новое время развивались в русле достижений предшествующей политико-правовой мысли и, прежде всего, естественно-правовых представлений о свободе и правах человека, о приоритете естественного права перед позитивным правом и государством, о правовых формах и пределах осуществления государственной власти, о разграничении властных правомочий различных органов государства и т.д.

В эпоху перехода от феодализма к капитализму решающее значение приобретают проблемы политической власти и ее формальной равной для всех правовой организации в виде упорядоченной системы раздельных государственных властей, соответствующей новому соотношению социально-классовых и политических сил и вместе с тем исключающей монополизацию власти в руках одного лица, органа или союза. Юридическое мировоззрение нового восходящего класса требовало утверждения новых представлений о свободе человека посредством режима господства права и в частных, и в публично-политических (государственно-властных) отношениях.

Концепция разделения властей получила свою последовательную и систематическую разработку в творчестве французского юриста Ш.Л. Монтескье (1689--1755). В работе «О духе законов» он пишет: «Греки не составили себе правильного представления о распределении трех властей в правление одного; они дошли до этого представления только в применении к правлению многих и назвали государственный строй такого рода политией». Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2002 стр. 116Поскольку, отмечает Монтескье, древние греки не знали «распределения трех властей в правление одного», они не могли составить себе верного представления о монархии. Лучше, по его характеристике, обстояло дело с распределением трех властей в теории древнеримского государства, опыт которого используется в политико-правовом учении Монтескье.

Существенная новизна позиции буржуазных мыслителей - приверженцев конституционной монархии и разделения властей (Локка, Монтескье, Канта, Гегеля и др.) состоит, в частности, в том, что в отличие от античных авторов они, говоря словами Монтескье, рассматривают проблему политической свободы в ее отношениях как к государственному строю, так и к отдельной личности, гражданину.

Существенный вклад в развитие теории и практики правовой государственности внесли (под заметным влиянием идей Дж. Локка и Ш.Л. Монтескье) и такие деятели американской революции, как Т. Джефферсон, Т. Пейн, А. Гамильтон, Дж. Адаме, Дж. Мэдисон и др.

Идеи правового государства уже в конце XVIII в. нашли свое закрепление в таких официальных актах, как Декларация независимости США (1776), Конституция США 1787 г., французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2002 стр.118

Важной вехой в развитии идей правовой государственности стала их философская разработка в трудах Канта и Гегеля. При этом Кант выступил с философским обоснованием либеральной теории правового государства. Благо государства, по Канту, состоит в высшей степени согласованности государственного устройства с правовыми принципами, и стремиться к такой согласованности нас обязывает разум через категорический императив. Реализация требований категорического императива в сфере государственности предстает у Канта как правовая организация государства с разделением властей (законодательной, исполнительной и судебной). В соответствии с наличием или отсутствием принципа разделения властей он различает и противопоставляет две формы правления: республику (это и есть, по существу, правовое государство). Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2002 стр. 79

Если у Канта правовые законы и правовое государство - это долженствование, то у Гегеля они - действительность, т.е. практическая реализованность разума в определенных формах наличного бытия людей.

В XX веке многие либеральные авторы выступили против гегелевской философии права и государства как одного из теоретических оснований идеологии и практики фашизма, национал-социализма и вообще всех разновидностей современного деспотизма и тоталитаризма. Однако подлинное содержание гегелевской концепции правового государства свидетельствует об ошибочности и несостоятельности подобных обвинений.

Человек не рождается от природы свободным, как считал Руссо. Человек, по Гегелю, свободен именно как духовное существо. Свобода людей и государственно-правовых форм их жизни -- продукт длительного исторического развития, в процессе которого человек формирует себя самого в качестве свободной сущности и свой мир свободы, права и государства.

Право, по Гегелю, -- это действительность свободы (или, иначе говоря, -- идея свободы), «наличное бытие свободной воли». Государство, согласно Гегелю, -- это тоже право, а именно -- конкретное право, т.е. по диалектической трактовке наиболее развитое и содержательно богатое право, вся система права, включающая в себя признание всех остальных, более абстрактных прав -- прав личности, семьи и общества. Гегель Г. Философия права. М., 1990.

В этой диалектической иерархии прав государство как наиболее конкретное право стоит на вершине правовой пирамиды. С этим связано гегелевское возвышение государства над индивидами и обществом, восхваление государства и чуть ли не его обожествление как «шествия Бога в мире». Все это подтверждает, что Гегель -- этатист (государственник). Но Гегель -- правовой этатист, он обосновывает, восхваляет и обожествляет именно правовое государство, он подчиняет (не отрицая их!) права индивидов и общества государству не как аппарату насилия, а как более высокому праву -- всей системе права. А «система права есть царство осуществленной свободы». Иными словами, Гегель философски восхваляет государство как наиболее развитую действительность свободы и права.

В конкретно-историческом плане Гегель как мыслитель начала XIX в. считал, что идея свободы достигла наибольшего практического осуществления именно в конституционной монархии, основанной на принципе разделения властей (государя, правительства и законодательной власти). Надлежащее разделение властей в государстве Гегель считал «гарантией публичной свободы». С этих позиций он резко критиковал деспотизм -- «состояние беззакония, в котором особенная воля как таковая, будь то воля монарха или народа (охлократия), имеет силу закона или, вернее, действует вместо закона».

В целом вся гегелевская конструкция правового государства прямо и однозначно направлена против произвола, бесправия и вообще всех внеправовых форм применения силы со стороны частных лиц и государственных властей. Гегелевский этатизм радикально отличается от тоталитаризма всякого толка, который видит в организованном государстве и правопорядке своих прямых врагов и стремится вообще подменить правовой закон -- произвольно-приказным законодательством, а государственность -- своим особым властно-политическим механизмом. И в гегелевском этатизме правомерно видеть не идеологическую подготовку тоталитаризма, а авторитетное философское предупреждение о его опасностях. Ведь тоталитаризм XX в., рассмотренный с позиций гегелевской философии государства и права, -- это антиправовая и антигосударственная форма организации политической власти, рецидив механизма насилия деспотического толка, правда, в исторически новых условиях и с новыми возможностями, целями и средствами. Гегель Г. Философия права. М., 1990.

Осмысление гегелевской концепции государства в контексте опыта и знаний XX века о тоталитаризме позволяет понять враждебную и взаимоисключающую противоположность между государственностью и тоталитаризмом. В этом смысле можно уверенно сказать: этатизм против тоталитаризма. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2002 стр. 131

При освещении истории учений о правовой государственности необходимо остановиться и на таком теоретически и практически влиятельном направлении в подходе к этой теме, как юридико-позитивистские концепции правового государства. Это направление в XIX-XX вв. представлено различными течениями и вариантами юридического позитивизма. К его известным приверженцам относятся, в частности, К.Гербер, А.Дайси, Г.Еллинек, Р.Иеринг, Н.И.Коркунов, П.Лабанд, А.Эсмен и др. Суть их концепций правового государства состоит в попытке создать ту или иную конструкцию самоограничения государства им же самим созданным правом. При этом отрицается различение права и закона, и право сводится к установлениям государства.

Такой тип понимания права и государства и связей между ними восходит во многом к Т. Гоббсу (1588--1679), идеологу «государства-Левиафана», который утверждал, что «правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена». Это же буквально повторяют и представители разных течений позитивизма: «всякое право есть команда, приказ (Д. Остин); «всякая норма права -- приказ» (Г.Ф. Шершеневич) и т.д. Государство -- та сила и тот первоисточник, который своим приказом порождает право, создавая при помощи своих актов из неправа право. Для приверженцев этого подхода все, что приказывает власть, есть право. И только это есть право. Эта позиция, по существу, игнорирует реальное различие между правом и произволом, свободой и насилием: очевидный произвол, насилие и зло, санкционируемые властями в той или иной форме (закона, указа, рескрипта, постановления, инструкции, циркуляра и т.п.), автоматически становятся правом.

Права и свободы личности, общественных союзов и общества в целом с позиций такого подхода лишаются объективного и самостоятельного смысла и оказываются октроированными, дарованными сверху «благами» -- по прихоти и усмотрению властвующих; так же произвольно эти «блага» могут отбираться обратно.

Внутренняя противоречивость и несостоятельность различных юридико-позитивистских конструкций правового государства очевидны. С одной стороны, государство в виде силы, произвольно творящей право, возвышают над правом, а с другой стороны, в самом этом произвольном праве усматривают средство для ограничения, обуздания и «связывания» произвольной силы его собственного творца (т.е. государства), причем реализация этого благопожелания зависит опять-таки от прихоти самой власти, ее «самоограничения». Возможность нового произвола со стороны государства, следовательно, пытаются предотвратить его «связанностью» со своим старым произволом. Кроме того, уверяют, что произвол действий властей можно удержать в границах произвола их нормативных установлений. Одни формы произвола должны по этой легистской логике пресечь другие его проявления. Гарантии против произвола, таким образом, в самом произволе!

Позитивистские концепции правовой государственности вращаются в порочном кругу тавтологии произвола, где сила определяет, что есть право, и вместе с тем сама определяется и ограничивается правом, т.е. тем, что зависит от ее собственного произвола. Правовое государство, личность, законность. М., 1997. стр.27

Пороки старого позитивизма в XX в. пытался преодолеть неопозитивист Г.Кельзен. Согласно его нормативистскому «чистому учению о праве», «всякое государство и есть правового государство». При этом под «правом» имеется в виду именно позитивное право (закон). «С точки зрения последовательного правового позитивизма, - подчеркивал Кельзен, - право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понять в «юридическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право».

В концепциях представителей как старого, так и обновленного позитивизма речь, по существу, идет не о правовом государстве, а, скорее, о «государстве законов» или «государстве законности». Причем этим законам и законности, как и соответствующему государству, не хватает как раз главного - объективного критерия их правомерности и правового характера, их отличия от форм произвола и несвободы. Правовое государство, личность, законность. М., 1997. стр. 29

Согласно либертарно-юридическому пониманию государства как правового явления и института, любое государство - это правового государство в том смысле, что всякое государство (в отличие от деспотизма, деспотического типа и формы правления) представляет собой правовую организацию публично-политической власти свободных (т.е. одновременно правосубъектных и государствосубъектных) индивидов. Именно поэтому всякое государство (независимо от типа и степени его социально-исторической развитости) - это необходимая форма выражения, бытия и осуществления свободы людей.

Тем самым эта либертарно-юридическая трактовка любого государства как правового принципиально отличается от словесно одинаково звучащей кельзеновской характеристики, поскольку под «правом» в нашей трактовке имеется в виду не любое произвольное установление (приказ) официальной власти (как у Кельзена и других легистов), а право в его различении и соотношении с законом, право как отрицании произвола, как принцип формального равенства в его нормативной (правовой закон) и институционально-властной (правовое государство) конкретизации и выражении.

§2. Развитие идей правового государства в России