Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии с ч. 10 статьи 9 ФЗ в государственный контракт и муниципальный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом.

В письме Минэкономразвития России от 02.05.2007 N 6121-АШ/Д04 "О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам" Письмо Минэкономразвития РФ от 02.05.2007 N 6121-АШ/Д04 "О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам" // Вестник Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии. N 6. 2007. обращалось внимание на необходимость установления в контрактах обязательной ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих контрактных обязательств - ответственности в виде неустойки (штрафа, пеней). Ее следует устанавливать в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

В этой связи целесообразно устанавливать ответственность за неисполнение любого из взятых на себя поставщиком обязательств.

В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства Кайль А.Н. "Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (постатейный). Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2008..

Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка РФ. В контракте могут быть предусмотрены другие размеры неустойки, но если в контракте такой пункт отсутствует, неустойка рассчитывается согласно Закону.

Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

ГЛАВА 3. ДОГОВОР ПОСТАВКИ ТОВАРОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

Договором поставки для государственных нужд называется договор о передаче покупателю товаров, предназначенных для государственных нужд, заключаемый поставщиком на основе и во исполнение государственного контракта. Как следует из ст. 528 - 529 ГК, договор поставки для государственных нужд обычно заключаются путем подписания сторонами одного документа (протокол разногласий является его составной частью).

При поставке товаров для государственных нужд могут использоваться две структуры договорных связей. В первом случае поставка осуществляется поставщиком (исполнителем) в соответствии с условиями государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд непосредственно государственному заказчику либо указанным им получателям без заключения с последним поставщиком (исполнителем) договора на поставку товаров для государственных нужд.

Во втором случае государственным контрактом на поставку товаров для государственных нужд предусматривается прикрепление государственным заказчиком поставщика-исполнителя к конкретным покупателям для заключения с ними договоров поставки товаров для государственных нужд на основании извещения о прикреплении, выдаваемого заказчиком. При заключении таких договоров между поставщиком-исполнителем и покупателем согласовываются условия о количестве и качестве товаров, порядке их доставки и принятия покупателем и т.п.

Товарами по договору поставки для государственных нужд признаются любые вещи, как движимые, так и недвижимые, индивидуально-определенные либо определенные родовыми признаками. Договор поставки для государственных нужд отдельных видов товаров может регулироваться федеральным законом, а также другими правовыми актами. Договор поставки для государственных нужд может быть заключен на поставку будущих товаров, т.е. не только тех товаров, которые в момент заключения договора имеются у исполнителя (поставщика), но и тех товаров, которые будут созданы. Особенностью данного вида договора является то, что в обороте вещей нет ограничений (неприменимы понятия вещи, изъятые из оборота и ограниченные в обороте) в силу специфики данного договора. Так как государство приобретает вооружение и другие предметы, которые могут находиться только в собственности самого государства, при этом исполнитель наделен специальной правосубъектностью на основании специального разрешения - лицензии.

Статья 529 ГК РФ регламентирует заключение договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд:

если государственным или муниципальным контрактом предусмотрено, что поставка товаров осуществляется поставщиком (исполнителем) определяемому государственным или муниципальным заказчиком покупателю по договорам поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, государственный или муниципальный заказчик не позднее тридцатидневного срока со дня подписания государственного или муниципального контракта направляет поставщику (исполнителю) и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю). Извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю), выданное государственным или муниципальным заказчиком в соответствии с государственным или муниципальным контрактом, является основанием заключения договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п. 1);

поставщик (исполнитель) обязан направить проект договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд покупателю, указанному в извещении о прикреплении, не позднее тридцати дней со дня получения извещения от государственного или муниципального заказчика, если иной порядок подготовки проекта договора не предусмотрен государственным или муниципальным контрактом либо проект договора не представлен покупателем (п. 2);

сторона, получившая проект договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, подписывает его и возвращает один экземпляр другой стороне в течение тридцати дней со дня получения проекта, а при наличии разногласий по условиям договора в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным договором другой стороне (п. 3);

сторона, получившая подписанный проект договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд с протоколом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по согласованию условий договора с другой стороной и известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. Неурегулированные разногласия в тридцатидневный срок могут быть переданы заинтересованной стороной на рассмотрение суда (п. 4);

если поставщик (исполнитель) уклоняется от заключения договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении поставщика (исполнителя) заключить договор на условиях разработанного покупателем проекта договора (п. 5) Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд " (постатейный). М.: Деловой двор, 2008..

В силу отсылочных норм п. 2 ст. 525 § 4 гл. 30 и ст. 768 § 5 гл. 37 ГК РФ в части, не урегулированной приведенными положениями, при заключении государственного или муниципального контракта подлежат применению нормы комментируемого Закона, что и предусмотрено в ч. 2 комментируемой статьи. Также подлежат применению нормы иных федеральных законов, составляющих законодательство РФ о размещении заказов, но только в части, не противоречащей комментируемому Закону

П.2 Содержание и исполнение договора поставки

Когда поставка товаров для госнужд осуществляется государственному заказчику или получателям, указанным в его отгрузочной разнарядке, оплата товаров производится самим госзаказчиком. При поставке товаров покупателям по договорам поставки оплата товаров производится покупателями по ценам, определяемым в соответствии с госконтрактом, а госзаказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя. Если иное не предусмотрено законами о поставке товаров для госнужд или госконтрактом, убытки, причиненные поставщику в связи с выполнением госконтракта, подлежат возмещению госзаказчиком не позднее 30 дней со дня передачи товара. Когда такие убытки в соответствии с госконтрактом не возмещаются, поставщик вправе отказаться от исполнения госконтракта, потребовать возмещения убытков, вызванных расторжением госконтракта, отказаться от исполнения договора.

В предусмотренных законом случаях государственный заказчик вправе полностью или частично отказаться от товаров, поставка которых предусмотрена госконтрактом, при условии возмещения поставщику (а в случае если это повлекло расторжение или изменение договора поставки, то и покупателю) убытков, причиненных таким отказом (ст. 534 ГК). Покупатель вправе полностью или частично отказаться от товаров, указанных в извещении о прикреплении, и от заключения договора на их поставку (ст. 530 ГК). В этом случае поставщик должен незамедлительно уведомить госзаказчика и вправе потребовать от него извещения о прикреплении к другому покупателю. Вместо выдачи нового извещения о прикреплении госзаказчик может направить поставщику отгрузочную разнарядку с указанием получателя товаров либо самостоятельно принять и оплатить товары. В противном случае поставщик вправе требовать от госзаказчика принятия и оплаты товаров либо реализовать товары по своему усмотрению с отнесением на госзаказчика разумных расходов, связанных с их реализацией.

Поставка для государственных нужд обладает положительными и отрицательными свойствами для поставщика. Одним из негативных последствий поставки на данный момент является проблематичность оплаты поставляемой продукции. Дело в том, что покупатель, нуждающийся в изготавливаемой продукции, на момент поставки может не обладать необходимыми финансовыми средствами для ее оплаты.

Статья 532 ГК РФ призвана установить компромисс интересов покупателя и поставщика. При этом для защиты прав покупателя устанавливается ограничение цены путем ссылки на ранее заключенный государственный контракт. Следовательно, поставщик не вправе повышать цену даже при изменении рыночной ситуации и увеличении себестоимости изготавливаемой продукции. В случае убыточности производства он может получить соответствующие дотации и компенсации. Перекладывать бремя инфляции на покупателя при поставке для государственных нужд поставщик не вправе.

С другой стороны, у поставщика есть вполне законное право на оплату изготовленного товара, и реализация этого права находится в тесной связи с заключенным государственным контрактом. Поэтому законодатель обратился к институту поручительства (§ 5 гл. 23 ГК). Государственный заказчик должен оплатить полностью или частично заказанный и поставленный товар при условии, что покупатель не совершил платеж надлежащим образом. В силу ст. 363 ГК, если в государственном контракте нет указаний на субсидиарную ответственность государственного заказчика, то он несет солидарную ответственность вместе с ненадлежащим плательщиком. Это не означает, что поставщик может сразу же обращаться с требованием платежа к государственному заказчику. Вначале должна быть установлена невозможность исполнения обязанности самим покупателем, а только затем наступает солидарная ответственность государственного заказчика и покупателя продукции.

П.3 Ответственность сторон по договору поставки

Ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение договора поставки товаров для государственных нужд наступает на общих основаниях (ст. 393 и 394 ГК) в форме возмещения убытков и уплаты неустойки потерпевшей стороне. Ответственность наступает в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК только при наличии вины со стороны покупателя.

Государственный заказчик в случаях, указанных в законе, вправе полностью или частично отказаться от товаров, поставка которых предусмотрена государственным контрактом, при условии возмещения причиненных убытков (ст. 534 ГК). При этом, если такой отказ привел к расторжению или изменению договора поставки товаров для государственных нужд, убытки, причиненные покупателю расторжением или изменением договора, возмещаются государственным заказчиком.

Право на отказ государственного заказчика от поставки предусмотренных государственным контрактом товаров может возникнуть в результате утраты потребности в них, появления на рынке более совершенных в техническом отношении изделий, изменения конъюнктуры рынка и т.п.

Ответственность в форме уплаты неустойки (пени, штрафов) может быть договорной и (или) установленной в законе. Следует, однако, отметить, что по сравнению с общим договором поставки при поставке товаров для государственных нужд преобладающей является неустойка, устанавливаемая законом.

Так, согласно Закону "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" при нарушении условий договора (контракта) по срокам и (или) количеству поставщик уплачивает неустойку в размере 50% стоимости недопоставленных товаров. При этом неустойка за недопоставку товаров имеет штрафной характер, т.е. с поставщика одновременно взыскиваются и убытки, и неустойка.

Закон "О государственном материальном резерве" за поставку (закладку) в государственный резерв материальных ценностей, не пригодных для длительного хранения, не комплектных или не соответствующих по качеству и ассортименту условиям государственного контракта (договора), предусматривает уплату изготовителем (поставщиком) штрафа в размере 20% стоимости забракованных, не соответствующих условиям договора (государственного контракта) материальных ценностей.

ГЛАВА 4. РАЗМЕЩЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКУ ТОВАРОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

В соответствии со статьей 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться двумя способами - путем проведения торгов и без их проведения.

Торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. При размещении заказа без проведения торгов осуществляется процедура запроса котировок или процедура закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также размещение заказов на товарных биржах.

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями указанного Федерального закона.

Под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Конкурс может быть открытым и закрытым.

Вначале остановимся на открытом конкурсе. Он используется для закупок товаров с высокой стоимостью (выше определенного заказчиком порогового уровня). Его отличительной чертой является то, что при его проведении все участники размещения заказа вправе направить заказчику конкурсные заявки. Участникам размещения заказа предоставляются длительные сроки для подачи конкурсных заявок. Все эти условия способствуют развитию и усилению конкуренции и значительной экономии бюджетных средств. Открытый конкурс - один из самых сложных и "дорогих" способов закупки.

Заказчик, уполномоченный орган вправе размещать заказ путем проведения закрытого конкурса исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в конкурсной документации либо в проекте государственного контракта. В то же время в отличие от открытого при закрытом конкурсе заказчик не затрачивает средства на публикацию извещения о конкурсе, так как такое извещение направляется каждому участнику размещения заказа персонально в виде приглашения принять участие в закрытом конкурсе, причем только тем участникам, у которых имеется доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, и способным осуществлять поставки товаров, выполнять работы и услуги, являющиеся предметом конкурса. При данном способе размещения заказа заказчик или уполномоченный орган не проводят и ряд других многочисленных и занимающих много времени мероприятий, необходимых при открытом конкурсе. Закрытый конкурс проводится по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. Вышеуказанные условия приводят к ограничению конкуренции, что является недостатком закрытого конкурса.

В соответствии с ч. 3 статьи 20 ФЗ не допускается взимание с участников размещения заказа платы за участие в конкурсе, за исключением платы за предоставление конкурсной документации.

В то же время в соответствии с ч. 4 статьи 20 заказчиком, уполномоченным органом может быть установлено требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе. В случае уклонения участника размещения заказа от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве заявки на участие в конкурсе, не возвращаются. При этом размер обеспечения заявки на участие в конкурсе не может превышать 5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, такое требование в равной мере распространяется на всех участников размещения заказа и указывается в конкурсной документации. Указанные средства подлежат учету на счетах для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение в соответствии с законодательством РФ.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 23 Закона плата за предоставление конкурсной документации взимается с участников конкурса в случае, если такая плата установлена заказчиком и указание об этом содержится в извещении о проведении открытого конкурса, за исключением случаев предоставления конкурсной документации в форме электронного документа. При этом размер такой платы не должен превышать расходы заказчика на изготовление копии конкурсной документации и доставку ее лицу, подавшему заявление на получение конкурсной документации посредством почтовой связи.

Итак, при проведении конкурсных процедур Законом определены только указанные выше случаи, при которых заказчик вправе установить условия, касающиеся перечисления денежных средств для участия в конкурсе, в том числе и победителем конкурса. Перечень этих случаев является исчерпывающим. Таким образом, включение в конкурсную документацию на размещение государственного заказа условия о возложении на участников конкурса дополнительных обязанностей по какой-либо оплате, например, по оплате услуг специализированной организации, является неправомерным.

В соответствии с ч. 5 статьи 20 ФЗ, если организатор конкурса не может самостоятельно составить подробные спецификации товаров, , то Закон дает ему право на публикацию в официальном печатном издании и размещение на официальном сайте сообщения о своей заинтересованности в проведении конкурса с указанием срока предоставления предложений о технических, технологических и качественных характеристиках товаров. Такое сообщение не является извещением о проведении конкурса. Это дополнительный подготовительный этап. По результатам получения отзывов на такое сообщение собственно и формируется извещение о проведении конкурса. Стоит отметить, что предложения могут учитываться при определении предмета конкурса, но лица, подавшие их, не имеют каких-либо преимуществ при проведении конкурса.

После определения предмета конкурса заказчик, уполномоченный орган принимают решение о проведении конкурса, т.е. именно после этого момента и публикуется и размещается извещение о проведении конкурса. При этом в Законе еще раз отмечается, что заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать какие-либо преимущества для лиц, подавших указанные предложения.

В п. 2 ст. 448 части первой ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения. На основании данной нормы часть 1 статьи 21 ФЗ устанавливает, что извещение о проведении открытого конкурса должно быть сделано не менее чем за 30 дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе. В этот же срок согласно ч. 1 ст. 23 Закона одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса на официальном сайте должна быть размещена конкурсная документация.

В ч. 1 статьи 21 ФЗ также определен способ, которым заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией должно быть сделано извещение о проведении открытого конкурса: извещение подлежит опубликованию в официальном печатном издании и размещению на официальном сайте. В соответствии с п. 9 ч. 4 ст. 22 Закона день, следующий за днем опубликования в официальном печатном издании или размещения на официальном сайте извещения о проведении конкурса, является датой начала срока подачи заявок на участие в конкурсе.

Необходимо иметь в виду, что с 1 января 2011 г. из норм статьи 21 ФЗ будут исключены положения об опубликовании соответствующих сведений в официальном печатном издании (при этом следует отметить, что положение ч. 1 ст. 16 комментируемого Закона о том, что высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ, местной администрацией определяется официальное печатное издание для опубликования информации о размещении заказов в соответствии с Законом от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ Федеральный закон от 24.07.2007 N 218-ФЗ "О внесении изменений в федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 30.07.2007. N 31. ст. 4015, действует только до 1 января 2010 г.; кроме того, этим же Законом введена норма ч. 4 ст. 64 Закона, согласно которой с 1 января 2008 г. при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд опубликование информации о размещении заказов в официальном печатном издании не производится.

Извещение о проведении закрытого конкурса согласно ч. 3 ст. 30 комментируемого Закона опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети Интернет не подлежит.

Часть 2 статьи 21 ФЗ обязывает при проведении открытого конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд муниципального заказчика, уполномоченный орган, специализированную организацию разместить извещение о проведении такого открытого конкурса не только на официальном сайте муниципального образования, но и на официальном сайте субъекта РФ, в границах которого расположено муниципальное образование (причем в тот же срок).

Требование рассматриваемой нормы автоматически выполняется в том случае, когда у муниципального образования нет официального сайта и муниципальный заказчик, как это предусмотрено в ч. 2 ст. 16 комментируемого Закона, размещает информацию о размещении заказов на официальном сайте субъекта РФ, в границах которого расположено такое муниципальное образование.

Поскольку в соответствии с Законом 2007 г. N 218-ФЗ с 1 января 2010 г. будет действовать новая редакция ч. 1 ст. 16 Закона, не предусматривающая обязательности определения официальных сайтов субъектов РФ и муниципальных образований, с 1 января 2011 г. согласно этому же Закону 2007 г. N 218-ФЗ утратит силу и часть 2 статьи 21 ФЗ.

В практике встречаются различные споры, например споры о признании недействительным размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, в том числе путем проведения торгов, споры о признании недействительным государственного (муниципального) контракта, споры о признании недействительными протоколов рассмотрения заявок на участие в торгах. Также в арбитражном суде обжалуются решения контролирующих органов, в том числе органов Федеральной антимонопольной службы России, связанные с размещением заказа. Предъявляются в арбитражные суды и иски о расторжении государственных (муниципальных) контрактов.

Среди указанных случаев особый интерес представляют дела, где лица, оспаривая правильность проведения процедур размещения заказа, просят признать недействительным размещение заказа, проведенного путем торгов в форме конкурса или аукциона.

Также в части 5 статьи 10 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указаны общие основания для признания размещения заказа недействительным.

Некоторые нарушения, которые могут повлечь признание судом недействительным размещение заказа, указаны в части 6 статьи 12, части 6 статьи 20, части 5 статьи 23, части 6 статьи 32, части 4 статьи 42 Закона N 94-ФЗ. Кроме указанных случаев судебная практика включает в круг оснований для признания недействительным размещения заказа и случаи несоблюдения общих положений и целей регулирования, определенных в ст. 1 Закона N 94-ФЗ Постановление ФАС Волго-вятского округа от 12.09.2007 по делу N А28-11036/2006-565/30 В удовлетворении заявления о признании результатов конкурса недействительными отказано правомерно, так как действия конкурсной комиссии при подведении итогов конкурса, при оценке и сопоставлении заявок не противоречат действующему законодательству // Документ опубликован не был.

Как следует из ст. 449 ГК РФ и ч. 5 ст. 10 Закона N 94-ФЗ, оспаривать торги могут заинтересованные лица. В юридической литературе отмечено, что в статье 449 ГК РФ круг заинтересованных лиц не определен. В связи с чем высказывается мнение, что при проведении открытых (публичных) торгов заинтересованными могут считаться абсолютно любые лица. Так, О.А. Беляева указывает, что при проведении открытого конкурса информация о нем распространяется для неопределенного круга лиц с целью привлечь наибольшее количество участников. Поэтому любое лицо может считаться заинтересованным в оспаривании его результатов Беляева О.А. Обзор практики разрешения споров, связанных с признанием торгов недействительными // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 13 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М.: Ю. л., 2006..

Формулировка ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ также позволяет высказывать мнение, что участником размещения заказа может быть любое лицо, которое узнало о размещении заказа из размещенного на соответствующем официальном сайте извещения, в результате чего оно автоматически становится участником размещения заказа. Можно согласиться с А. Шумиловым, что такой подход не совсем верен и что участником размещения заказа лицо становится при таком обращении к заказчику, из которого явно следует вывод о желании данного лица поучаствовать в размещении заказов Шумилов А. Кого можно считать участником размещения заказа? // Корпоративный юрист. 2007. N 6..

Однако только лишь признания лица участником размещения заказа недостаточно для того, чтобы считать его заинтересованным лицом, имеющим право на подачу иска о признании размещения заказа в форме торгов недействительным.

Анализ судебной практики позволяет считать, что у арбитражных судов сформировалась правовая позиция, согласно которой обращающееся с требованием о признании торгов недействительными лицо должно доказать наличие защищаемого права или интереса, которые могут быть восстановлены в результате удовлетворения иска, обоснована возможность восстановления нарушенного права См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского Округа от 21.05.2007 по делу N А39-4836/2006-433/16; Постановление ФАС Московского округа от 26.12.2006 N КГ-А40/12539-06 по делу N А40-29268/06-40-193 // СПС "КонсультантПлюс".. Такая практика основана на мнении Высшего Арбитражного Суда РФ, высказанном в п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2005 N 101 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4.

Исходя из этого, можно считать, что лицо, получившее конкурсную (аукционную) документацию, но не подавшее заявку на участие в открытом конкурсе или аукционе, хоть и является участником размещения заказа по смыслу Закона N 94-ФЗ, не может считаться заинтересованным лицом в целях предъявления иска о недействительности этого конкурса (аукциона), так как предъявление такого иска не направлено на защиту его нарушенного права.

П.2 Размещение заказов посредством проведения аукциона

Размещение заказа путем проведения аукциона осуществляется через торги, победителем на которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. В этом отличие от обычного аукциона, в котором победителем признается лицо, предложившее наибольшую цену.

Виды аукционов: открытый и закрытый, которые по своей сути похожи на открытый и закрытый конкурс. Закон предусматривает возможность проведения аукциона с использованием обеспечительных мер в виде внесения денежных средств и аукциона без использования данных мер.

По форме участия аукционы можно подразделить на аукционы с электронной, обычной и смешанной формой.

Электронная форма предполагает возможность участия через систему, обеспечивающую непосредственную связь (ст. 41 Закона). Требования к электронной системе, обеспечивающей электронную форму участия в аукционе, устанавливаются постановлением Правительства РФ. До установления Правительством РФ порядка пользования сайтами в сети Интернет, на которых осуществляется проведение открытых аукционов в электронной форме, и требований к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами, а также к системам, обеспечивающим проведение открытых аукционов в электронной форме, указанные порядок и требования устанавливаются в соответствии с нормативными правовыми актами субъектов Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей Закону о государственных поставках, а при отсутствии таких актов заказчиком самостоятельно Сокол П.В. Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // Законодательство и экономика. 2006. N 5.

Смешанная форма предполагает возможность непосредственного личного участия в аукционе и наличие электронной формы участия.

Порядок проведения аукциона (который во многом похож на порядок проведения конкурса) включает в себя следующие этапы:

1) опубликование извещения о проведении открытого конкурса в официальном печатном издании и на официальном сайте. При этом предельные сроки для извещения значительно короче, чем при проведении конкурса. Объявление должно быть сделано не позднее чем за 20 дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе, от проведения аукциона можно отказаться не позднее чем за 10 дней до даты окончания подачи заявок;

2) подготовка заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией документации об аукционе. Документация должна содержать все требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам, безопасности, особенностям поставки товаров работ и услуг. Документация по аукциону может содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания и другие знаки, относящиеся к индивидуализации товаров, работ, услуг. В то же время они должны сопровождаться указанием на возможный эквивалент данных товаров. По общему правилу, в отношении конкурсной документации это недопустимо;

3) подача заявок на участие в аукционе. Заявки подаются в установленный срок в письменной форме в запечатанном конверте либо в виде электронного документа. Закон устанавливает содержание и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть приложены к заявке (п. 2,3 ст. 35 Закона). Как и при участии в конкурсе, участник аукциона может подать лишь одну заявку;

4) рассмотрение заявок на участие в аукционе. Максимальные сроки рассмотрения заявок в два раза меньше, чем при конкурсе - 5 дней со дня окончания подачи заявок. На основании рассмотрения заявок принимается решение о допуске к участию в аукционе. По результатам оформляется протокол;

5) непосредственное проведение аукциона. В аукционе участвуют только претенденты на размещение заказа, признанные участниками аукциона. В отличие от классического аукциона, когда победителем является лицо, предложившее наибольшую цену (п. 4 ст. 447 ГК РФ), особенность аукциона для публичных нужд состоит в том, что он проводится путем снижения цены контракта. Первоначальный шаг аукциона - 5% начальной цены контракта. Проведение аукциона в обязательном порядке фиксируется в аудиозаписи, а также оформляется протокол, подлежащий официальному обнародованию в СМИ и на официальном сайте;

6) заключение государственного или муниципального контракта с победителем. Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении торгов, и по цене, предложенной победителем торгов. В случае если победитель уклоняется от заключения контракта, то возможно понуждение к заключению контракта через суд (исключение из принципа свободы договора, установленного ст. 421 ГК РФ).

П.3 Размещение государственных и муниципальных заказов иными способами

Размещение заказов путем запроса котировок.

Один из способов размещения заказов для государственных нужд без проведения торгов - запрос котировок - является весьма распространенным среди государственных заказчиков.

Однако имеющиеся пробелы в законодательном регулировании процедуры запроса котировок делают расходование бюджетных средств не вполне эффективным, а сама процедура заключает в себе предпосылки коррупционного поведения недобросовестных государственных заказчиков.

Так, ст. 46 Закона о размещении заказов, регламентирующая порядок подачи котировочных заявок, в п. 2 описывает форму подачи таких заявок весьма поверхностно: "котировочная заявка подается участником размещения заказа заказчику, уполномоченному органу в письменной форме или в форме электронного документа...".

На практике такая формулировка не исключает возможности вступления в сговор государственного заказчика и заранее определенного поставщика. До окончания срока подачи заявок у государственного заказчика возникает реальная возможность предупредить того поставщика, в котором он корыстно заинтересован, о ценах, предложенных другими участниками размещения заказа, с тем, чтобы "нужный" поставщик изменил цену своей заявки и в результате стал победителем запроса котировок.

При этом действующее законодательство не предусматривает механизма контроля над прозрачностью и законностью процедуры запроса котировок с целью недопущения подобной ситуации.

В этой связи представляется необходимым внести следующие изменения и дополнения в Закон о размещении заказов:

1) изложить первое предложение части второй ст. 46 в следующей редакции: "Котировочная заявка подается участником размещения заказа заказчику, уполномоченному органу в письменной форме в запечатанном конверте или в форме электронного документа в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок";

2) дополнить ст. 46 ч. 4.1 следующего содержания: "Участники размещения заказа, подавшие котировочные заявки, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обязаны обеспечить конфиденциальность сведений, содержащихся в таких заявках, до вскрытия конвертов с котировочными заявками и открытия доступа к поданным в форме электронных документов котировочным заявкам. Лица, осуществляющие хранение конвертов с котировочными заявками и котировочных заявок, поданных в форме электронных документов, не вправе допускать повреждение таких конвертов и заявок до момента их вскрытия котировочной комиссией для рассмотрения и оценки";

3) изложить часть первую ст. 47 Закона в следующей редакции: "Котировочная комиссия в течение дня, следующего за днем окончания срока подачи котировочных заявок, производит вскрытие конвертов с котировочными заявками и открытие доступа к поданным в форме электронных документов котировочным заявкам, а также рассматривает котировочные заявки на соответствие их требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и оценивает котировочные заявки";

4) изложить часть восьмую ст. 53 Закона в следующей редакции: "Котировочная заявка подается в срок, установленный запросом котировок, в письменной форме в запечатанном конверте либо в форме электронного документа. При получении котировочной заявки в форме электронного документа заказчик обязан подтвердить в письменной форме или в форме электронного документа получение такой котировочной заявки".

Часть 1 статьи 55 ФЗ содержит понятие такого способа размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, как размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Под данным способом размещения заказа Закон понимает способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Закона государственными заказчиками и муниципальными заказчиками могут выступать соответственно органы государственной власти Российской Федерации или органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, а также уполномоченные указанными органами государственной власти или органами местного самоуправления на размещение заказов получатели бюджетных средств при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств.

Статья 55 ФЗ не рассматривает возможность участия в процедуре размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, заказчика) так называемого уполномоченного органа, который представляет собой специально созданный федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченный на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков (ч. 1 ст. 4 Закона).

Данное положение обусловлено специфичностью такого способа размещения заказа, как размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Для него характерна упрощенная процедура с минимальным количеством функций заказчика, передача которых от заказчика уполномоченному органу просто нецелесообразна.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 10 Закона данный способ размещения заказа отнесен к способам размещения заказа без проведения торгов.

Ранее данный способ размещения заказа был предусмотрен п. 30 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд".

Так же как и в статье 55 ФЗ, был определен исчерпывающий перечень случаев, при которых допускалось размещение заказов на закупки продукции для государственных нужд у единственного источника. К ним были отнесены следующие случаи:

а) при наличии срочной потребности в продукции, в связи с чем проведение торгов (конкурса) или применение иного способа размещения заказов на закупки продукции для государственных нужд нецелесообразно, при условии, что обстоятельства, обусловившие срочную потребность, невозможно было предусмотреть заранее и они не явились результатом медлительности действий заказчика;

б) если вследствие чрезвычайных обстоятельств возникла срочная потребность в определенной продукции, в связи с чем применение иных способов размещения заказов на закупки продукции для государственных нужд нецелесообразно с учетом затрат времени;

в) если продукция может быть получена только от одного поставщика либо единственный поставщик обладает исключительными правами в отношении данной продукции и отсутствует ее равноценная замена;

г) при наличии обстоятельств, позволяющих заказчику проводить специализированные закрытые торги (закрытый конкурс) в соответствии с настоящим Положением, в случае если заказчик установил, что проведение закупок из единственного источника является наилучшим способом закупок.

Помимо наличия одного из перечисленных обстоятельств для размещения заказа у единственного источника заказчику было необходимо пройти процедуру согласования с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации или с уполномоченным им территориальным органом.

Подобная процедура согласования с органами государственной власти предусмотрена и в статье 55 ФЗ.

Частью 2 статьи 55 ФЗ установлен перечень случаев, при которых заказчик размещает заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Данный перечень включает в себя 12 пунктов и является исчерпывающим, т.е. размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по другим, не предусмотренным указанным перечнем, основаниям недопустимо.

Рассмотрим некоторые из них.

Пунктом 1 ч. 2 статьи 55 ФЗ предусмотрено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях).

Еще одним случаем размещения заказа у единственного поставщика в соответствии с п. 3 ч. 2 статьи 55 ФЗ является осуществление поставки культурных ценностей, в том числе музейных предметов и музейных коллекций, а также редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов, включая копии, имеющие историческое, художественное или иное культурное значение, взятых государством под охрану как памятники истории и культуры и предназначенных для пополнения государственных музейного, библиотечного, архивного фондов, кино-, фотофонда и иных аналогичных фондов.

В соответствии с п. 4 ч. 2 статьи 55 ФЗ размещение заказа у единственного поставщика осуществляется заказчиком в случае, если осуществляется работа по поддержанию мобилизационных мощностей. Правовое регулирование в области мобилизационной подготовки и мобилизации в Российской Федерации осуществляется Федеральным законом от 26 февраля 1997 г. N 31-ФЗ "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" Федеральный закон от 26.02.1997 N 31-ФЗ «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 03.03.1997. N 9. ст. 1014 (далее - Закон о мобилизации). Под мобилизационной подготовкой в Российской Федерации понимается комплекс мероприятий, проводимых в мирное время, по заблаговременной подготовке экономики РФ, экономики субъектов РФ и экономики муниципальных образований, подготовке органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, подготовке Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований, органов и создаваемых на военное время в соответствии с Федеральным законом "Об обороне" специальных формирований (далее - специальные формирования) к обеспечению защиты государства от вооруженного нападения и удовлетворению потребностей государства и нужд населения в военное время. Мобилизация в Российской Федерации - комплекс мероприятий по переводу экономики Российской Федерации, экономики субъектов РФ и экономики муниципальных образований, переводу органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций на работу в условиях военного времени, переводу Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований, органов и специальных формирований на организацию и состав военного времени.

Заключение

В заключение необходимо отметить, что законодатель обосновано выделил в отдельный вид гражданско-правового договора контракт на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд.

Однако в ходе проведения исследования нами был выявлен целый ряд правовых проблем правового регулирования поставки товаров для государственных и муниципальных нужд.

1. Государственный контракт является разновидностью гражданско-правового договора. Договорное правоотношение, устанавливаемое для удовлетворения потребностей государства (государственный контракт), является имущественным правоотношением, основанным на юридическом равенстве, автономии воли сторон.

2. Анализ положений Федерального закона N 94-ФЗ показывает, что он не содержит общего понятия нужд, для которых производится закупка товаров, законодателем использованы лишь понятия государственных нужд и муниципальных нужд (ст. 3).

3. Государственным контрактом на поставку товаров для государственных нужд признается гражданско-правовой договор, по которому одна сторона (поставщик), обязуется в определенный срок передать товары в собственность или оперативное управление другой стороне - государственному заказчику для удовлетворения потребностей Российской Федерации, а государственный заказчик обязуется принять эти товары, и оплатить их, как правило, за счет бюджетных средств по обусловленной цене.

Необходимо исключить саму возможность заключения на основании государственного контракта дополнительного договора поставки. Данное упрощение структуры договорных связей при поставке товаров для государственных нужд избавит законодателя от необходимости изобретать искусственные гражданско-правовые конструкции в виде «законного поручительства» и будет способствовать установлению большей определенности в вопросе исполнения контрактных обязательств приобретателем товара.

4. В практической деятельности имеет место ситуация, когда государственные заказчики и поставщики, пытаются обходить нормы Закона о размещении заказов о невозможности изменения условий заключенного государственного контракта, что пагубно сказывается на имущественных интересах самого публичного образования. В частности, на сегодняшний день возможны злоупотребления при размещении государственного заказа по итогам конкурса.

В целях предотвращения данных злоупотреблений, необходимо внести соответствующие изменения в действующее законодательство.

Необходимо дополнить ст. 528 ГК РФ следующим положением: «При заключении государственного либо муниципального контракта не допускается определение количества товара, подлежащего поставке в денежном выражении».

5. Действующее законодательство не предусматривает механизма контроля над прозрачностью и законностью процедуры запроса котировок с целью недопущения ситуации, связанной с возможностью вступления в сговор государственного заказчика и заранее определенного поставщика

Для решения этих правовых проблем, выявленных правоприменительной практикой, представляется необходимым внести следующие изменения и дополнения в Закон о размещении заказов:

1) изложить первое предложение части второй ст. 46 Ф.З. от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в следующей редакции: "Котировочная заявка подается участником размещения заказа заказчику, уполномоченному органу в письменной форме в запечатанном конверте или в форме электронного документа в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок";

2) дополнить ст. 46 ч. 4.1 следующего содержания: "Участники размещения заказа, подавшие котировочные заявки, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обязаны обеспечить конфиденциальность сведений, содержащихся в таких заявках, до вскрытия конвертов с котировочными заявками и открытия доступа к поданным в форме электронных документов котировочным заявкам. Лица, осуществляющие хранение конвертов с котировочными заявками и котировочных заявок, поданных в форме электронных документов, не вправе допускать повреждение таких конвертов и заявок до момента их вскрытия котировочной комиссией для рассмотрения и оценки";

3) изложить часть первую ст. 47 Закона в следующей редакции: "Котировочная комиссия в течение дня, следующего за днем окончания срока подачи котировочных заявок, производит вскрытие конвертов с котировочными заявками и открытие доступа к поданным в форме электронных документов котировочным заявкам, а также рассматривает котировочные заявки на соответствие их требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и оценивает котировочные заявки";

4) изложить часть восьмую ст. 53 Закона в следующей редакции: "Котировочная заявка подается в срок, установленный запросом котировок, в письменной форме в запечатанном конверте либо в форме электронного документа. При получении котировочной заявки в форме электронного документа заказчик обязан подтвердить в письменной форме или в форме электронного документа получение такой котировочной заявки".

Список источников и литературы

поставка товар государственный муниципальный

Источники

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.93 // Российская газета. - 1993. - 25 декабря.

2. Гражданский кодекс РФ: часть первая от 30.11.94 № 51-ФЗ // СЗ РФ. - 1994. - №32. - Ст.3301; часть вторая от 26.01.96 № 14-ФЗ // СЗ РФ. - 1996. - №5. - Ст.410; часть третья от 26.11.01 № 146-ФЗ // СЗ РФ. - 2001. - № 49. - Ст.4552; часть четвертая от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ // РГ. - 2006. - 22 декабря.